定合同讲座PPT演示课件

.,1,浅谈合同方面的法律知识,.,2,合同的重要性,合同与人们的生活息息相关，从法律角度而言，市场经济的本质的合同经济，所有社会主体的经济行为无不通过合同或者合同性文件来表现和完成。合同在企业的发展和管理过程中起着举足轻重的作用。充分认识到合同的重要性和合同可能带来的风险，采取各种措施规避这些风险将有利于企业的持续稳定发展。,.,3,作为一名律师、企业法律顾问，为了是实现受委托人合法利益的最大化，就必须深研合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章等，研阅有关合同范本并决定是否参照。下面主要围绕三个问题来谈：第一 谈一下合同及合同审查基础性知识第二 制定审查合同需要注意的几个问题第三 就合同方面的常见问题进行探讨,.,4,一、合同内涵、特点、主要风险点 （一）合同内涵：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。调整的是动态财产关系。 （二）合同特点：合同当事人法律地位平等，坚持自愿、公平和诚实信用原则。 （三）合同主要风险点： 合同主体、合同标的、合同权利义务、合同履行、违约 、合同档案管理。,.,5,二、合同审查的目的、步骤、标准 （一）合同审查的目的 1、防范风险 （识别风险；分析风险；提出防范措施建议） 2、促进交易（排除合同违法因素；促进合同成立并生效；梳理合同各方权利义务；明确己方目的实现机制）。 （二）合同审查的步骤 （审查交易模式、合同结构、合同条款、文字符号）。 （三）合同审查的五个标准 （合规性、周延性、公平性、可操作性、倾向性。,.,6,律师需要做的： （1）明确委托人的合同目的 （2）梳理委托人实现合同目的所需具备的条件和步骤 （3）若合同目的不能实现或者不能完全实现的救济途径和手段是什么,.,7,三、就审查合同方面需要注意的几点(结合实例)1、拿着合同先进行立体、整体审查，不能仅限于合同文本2、合同首部避免使用贵公司，避免被认定格式条款3、合同主体身份认不清的问题 案例一认错借款人，几十万血本无归 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2014年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按公司法规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。,.,8,4、合同需要政府批准的，未获批准的应及时书面通知对方解除合同，此处应明确约定补偿金，以便发生纠纷无法处理5、合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定。下面案例属于标的物标注不清的问题,.,9,案例：甲、乙两单位签订一设备租赁协议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方的协议中，找不到租赁物的型号或是明显特征，因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失15万元。,.,10,6、还有的合同忽视了包装问题。 包装费由谁负担？ 2011年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2012年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。,.,11,7、特别有的买卖合同对货物的质量条款约定：卖方提供的货物应当符合国家标准，如货物收到后对质量有争议的，由双方协商解决“这样就比较模糊，无法操作，应该表述清楚，应当明确约定，若买方对货物质量有争议，可以委托第三方（明确机构）进行质量检验并以检验结论作为判定货物是否合格的依据。 比如一个待审合同原文（岩棉制品购销合同）,.,12,第四条 乙方提供的岩棉产品必须符合国家有关质量标准，对于经甲方验收不合格的产品，乙方必须予以调换。 存在的问题为：质量标准不明确，检验程序不清楚，容易产生争议。 经过律师审查后补增为：4.1乙方提供的岩棉产品必须符合GB/T25975-2010质量标准，否则应按照本合同第八条第二款承担违约责任。4.2 乙方的产品送到甲方指定地点后，由甲方对产品的数量、规格、包装、颜色等外观瑕疵进行检验。检验合格的由甲方在送货单上签收，经甲方检验不合格的产品，乙方必须在7个工作日内予以调换。对于产品的隐蔽瑕疵，甲方在产品质保期内均可提出质量异议。这样就比较明确清楚了。,.,13,8、合同语言表述问题。应尽量使用封闭性语言表述。如“比如30天之后”，后是一个开放性的表述，应表述30天后多少日之内，这样更明确。 9、合同中关于检查监督问题。如果对一方需要检查监督，最好加上“履行检查监督并不减轻或免除对方的责任，也不意味着检查监督方对对方承担责任”。这样避免出现纠纷，对方以已经过检查而进行抗辩。 10、如果合同中涉及到“根本违约”一词，应采用列举性把常见违约列举出来，避免发生纠纷各执一词。违约责任条款，应当要约定明确，也是非常重要的。,.,14,如：待审合同原文（普通商品买卖合同） 第八条 ，合同双方必须严格遵守本合同约定，否则视为违约，应当按照合同法的有关规定承担违约责任，赔偿守约方的损失。存在问题为：违约行为过于笼统，违约责任约定不明确，一旦出现违约行为，守约方据此约定的违约责任存在举证难度问题。 律师审查后增补为: 第八条 违约责任 8.1 合同双方必须严格遵守本合同的约定，否则视为违约，应当按照合同法的有关规定承担违约责任，赔偿守约方收到的损失。 8.2 乙方交付的产品不符合本合同第五条的约定的质量标准的，甲方有权要求乙方限期更换符合标准的产品，并按照不符合产品价款总额的20%支付违约金。这样修改就比较全面了。,.,15,10、说一说优势保护条款，这是发挥律师之长的关键所在，主要是增加或强化己方的主要权利，或者说减少或者弱化己方的义务或责任。比如在买卖合同中，作为律师如何修改增补对卖方有利的内容。待审合同原文（普通商品买卖合同） 第五条 ，交货期：卖方应当自本合同签署后30日内交货。逾期每日支付货款0.2%的违约金。 第六条 ，付款日期：买方应当自本合同签署后10内支付总货款的50%作为预付款，卖方交货后3日内付清全款。逾期每日支付所拖欠货款0.2%的违约金。 第十二条 ，因本合同产生的争议，双方应当友好协商，若协商不成，任何一方均可通过诉讼方式解决。 存在问题为：上述约定均不违反法律规定，也较为清楚，但未能体现卖方的优势地位。,.,16,卖方律师修改后补增为： 第五条 ，交货期：卖方应当自本合同签署后30日内交货，但卖方非因主观原因不能交货的，可有10天的宽限期。宽限期仍不能交货的视为逾期，每日支付货款的0.2%的违约金。 第六条，付款日期：买方应当自本合同签署后10日内支付总货款的50%作为预付款，卖方交货3日后付清全款。买方逾期付款的，卖方有权暂停供货，且买方每日支付所拖欠货款0.2%的违约金。逾期超过10日，卖方有权解除本合同，并按照前述标准要求买方支付违约金，违约金不足以弥补卖方损失的，买方还应进一步赔偿。 第十二条，因本合同产生的争议，双方应当友好协商解决，若协商不成，任何一方均可将争议提交卖方所在地有管辖的人民法院通过诉讼方式解决。,.,17,四、有关合同方面法律变动的地方。 实践合同：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同、代物清偿协议。曾经为实践合同的赠与合同、动产质押合同现在已变成了诺成合同。民法总则将“可变更可撤销合同”修正为“可撤销民事法律行为”，即当发生欺诈、胁迫等情势致损害表意人得意思自由时，人民法院或者仲裁机构不能“变更”合同，仅能根据当事人得申请撤销合同。,.,18,五、结合司法实践，就有关合同方面常见的热点敏感问题探讨一下。 （一）如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定？以及违反管理性强制性规定的合同的有效性问题。 那么，如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定？不确认违法行为无效不能达到立法目的的，属于效力性强制性规定；仅在防止法律事实上之行为的，属于管理性强制性规定。,.,19,案例：2005年11月14日，为解决李女士门前通行问题，村委会出面协调李先生、李女士签订了建房占地协议书。李先生将其0.168亩承包地转让给李女士永久使用，李女士一次性给付李先生补偿费6732元。2009年3月22日，李先生的土地登记簿对上述情况进行了附载。现该块土地已成为道路。李先生认为，上述0.168亩土地为果树园地，且属于村集体所有，李先生、李女士并不具有随意买卖的权利，更无权改变土地用途，双方所签协议无效，李先生自愿退还购地款，李女士应归还土地。,.,20,【解析】 本案争议的焦点是李先生与李女士所签建房占地协议书的效力问题。民事活动必须遵守法律，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从形式上看，根据土地管理法和农村土地承包法的规定，李先生与李女士签订的建房占地协议书的内容违反了法律的强制性规定，属于无效合同。但是，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。可见，强制性规定包括效力性规定与管理性规定，并非所有违反法律和行政法规强制性规定的合同均一概无效，应判断该强制性规定是否构成效力性规定，只有违反效力性强制性规定的合同才当然无效。,.,21,土地管理法第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。农村土地承包法第六十条规定，承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。由此观之，法律规定的承包地不得买卖，且未经依法批准不得将承包地用于非农建设，系出于行政管理目的的管理性强制性规定，不影响土地承包方在从事民事活动中的行为的效力，不属于效力性强制性规定。 综上所述，李先生、李女士所签建房占地协议书有效。,.,22,（二）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，合同是否成立？ 如购房人与开发商在签订购房合同时，开发商提供合同并填写了有关非格式条款内容，但是开发商未盖章，而购房人签了名并填写了日期，后购房人支付了应付购房款，开发商接受了房款，由此推定购房人履行了主要义务，开发商逾期交房应承担违约责任，开发商不能以其未在合同中盖章为由主张双方不存在合同关系。,.,23,（三）合同成立生效的情况下，是否可能存在缔约过失责任？ 合同成立生效的情形下，一方当事人在合同订立阶段存在过失，违反了先合同义务，其仍然应当承担缔约过失责任。例如，甲委托乙代为加工成衣，由甲提供布料，但是甲提供布料忘记提示其提供的布料可能掉色，虽然双方合同成立生效，且合同中并未有关于甲提供的布料必须不能掉色的约定，但是乙在加工成衣的过程中将自己的其他成衣染色了，故甲在合同订立阶段未尽到充分提示，违背了其诚实信用原则应付的义务，仍然应当承担缔约过失的责任。,.,24,（四）非金融企业法人之间订立的借款合同是否有效？说说司法实践中的做法。 在司法实践中，各地做法不一，总体思路是如果双方为生产经营所进行的临时性的资金拆借行为，出借人并非以资金融通未常业。不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应认定借款合同无效。如果出借人实际经营放贷业务或者以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人返还本金的同时，应当参照当地同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。,.,25,（五）租赁房屋未经竣工验收、消防验收或者环境评价，或承租人无法办理营业执照，租赁合同是否无效？ 通说认为： （1）房屋虽未竣工验收，但只要办理了建设规划许可证，就不属于禁止使用的房屋，权利人可以就物权进行处分，就此类房屋订立的租赁合同为有效合同。 （2）房屋因未通过消防验收或环境评价，导致不能用于约定的用途，即合同目的不能实现，则属于合同能否履行的问题，不属于合同无效的情形。 （3）能否在租赁房屋办理营业执照，属于承租人能否使用租赁房屋用于经营。如租赁合同对房屋用途明确约定为经营，因无法办理营业执照导致合同目的无法实现。属于合同能否履行的问题，亦不影响合同的效力。 如租赁房屋因具备上述情况之一，导致无法使用或不能实现合同目的，当事人可以要求解除合同。,.,26,（六）未办理抵押登记的抵押合同是不是废纸一张？ 根据物权法的规定，不动产抵押权未办理抵押权登记，抵押权不成立。换言之，如果未办理抵押权登记，债权人即不能就抵押物进行优先受偿。因此，很多人都错误地以为，未办理抵押权登记的不动产抵押合同就是“废纸一张”，对于债权的实现不能发挥任何作用。 最高院观点：（案例 略）,.,27,抵押未登记但抵押合同有效，抵押人应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。最高法院审理的有关案例，一举颠覆了很多人心中的这一错误认识，对那些没有办理不动产抵押登记的债权人在本以为是“病入膏肓”的案件，给了一剂“起死回生”的“治病良药”。其实，法律行为的转换制度的应用不仅限于此，在其他场合也有用武之地。就看律师、法官如何解释运用了。,.,28,实务经验总结 1、未办理不动产抵押登记的抵押合同并非废纸一张，而是可转换为要求抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任的有限担保责任。理由是：根据物权法第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”也即，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。因此，抵押人不要以为只要未办理抵押权登记，自己就可以免于承担担保责任；抵押权人也不要因为抵押未登记就觉得抵押合同是“废纸一张”。通过抵押合同主张合同上的权利，也可以达到近似于抵押权被设立的法律效果。,.,29,