2017年电大民法学（2）期末复习资料精编

民法学（2） 复习一、名词解释1、质权，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债的担保，债务人不发生债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款而优先受偿。2、留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。3、债，是指特定当事人之间得请求特定行为的法律关系。4、无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。5、不当得利，是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。6、按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。6、连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务。7、加害履行，是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。8、同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。9、不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行的权利。10、附随义务，是指化付义务以外的，随债的关系发展依诚实信用原则而产生的义务。11、债的保全，是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人而采取的保护债权的法律措施。12、债权人的代位权，是指债权人为了保全自己的债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。13、债权人撤销权，是指当债务人所为的养活其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。14、债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。15、定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。16、债务承担，是指债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。17、抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。18、提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关以消灭债务的行为。19、要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。20、承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。21、分期付款买卖合同，是指买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。22、样品买卖合同，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。23、试用买卖合同，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。24、招标投标买卖合同，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。25、拍卖合同，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。26、地上权，是指以建造建筑物或其他工作物或种植物，并取得所有权为目的而使用他人土地的权利。27、地役权，是指为了自己使用、经营土地的便利而通过订立合同使用他人土地的一种物权。28、永佃权，以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。29、著作权，是指作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的权利。30、邻接权，法律赋予作品传播者的权利，包括表演者权、录制者权和广播电视组织权等。31、专利权，是每时专利权人在法定期限内对其发明创造成果依法享有的专有权32、商标，是由文字、图形或者其组织构成的，使用于一定商品或服务项目，用以区别商标使用者与同类商品的街道经营者或同类服务业务经营者的显著标记。33、商标权，商标注册人依法对其注册的商标享有的专用权。34、驰名商标，是指经过长期使用，具有良好信誉，为社会公众普遍知晓的商标。35、继承权，是指公民死亡后其生前合法财产依法转归他人所有的法律制度。36、法定继承，是按照法律规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则进行继承的一种继承方式。37、代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，被继承人的遗产由其子女的晚辈直系血亲代为继承的制度。38、转继承，是指继承人在继承开始后，遗产分割之前开户，其应继承的遗产转由他的合法继承人继承的制度。39、遗嘱，立遗嘱人依法处分自己的财产，于其死后生效的民事法律行为。40、遗嘱继承，是指按照被继承人生前所立有效遗嘱中确定的继承人的范围、顺序、遗产分割方法进行遗产继承的一种继承方式。41、遗赠，是指公民以遗嘱方式将个人合法财产赠与国家、集体或法定继承人以外的人，于其死后生效的民事法律行为。42、遗赠抚养协议，是受抚养人和抚养人之间达成的关于抚养人承担受抚养人的生养死葬义务，受抚养人将其所有的财产遗赠给抚养人的协议。443、合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。44、招股说明书，是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露发行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。45、作品：文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。46、演绎作品：对原有作品改编、翻译、注释、编辑、整理而产生的新的作品。47、职务作品：公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品。48、发明：对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。49、实用新型：对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于应用的新的技术方案。50、外观设计：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。51、专利申请优先权：申请人就一项发明在一个缔约国提出申请之后，在一定期限内，又向其他缔约国申请时，申请人所具有的以第一次提出申请的日期作为后来提出申请的日期的权利。52、商标异议：对某商标的初步审定，依据商标法提出反对意见，要求撤销初步审定。53、注册商标争议：商标注册人认为他人已经注册的商标，与其在同一种或类似商品上的商标相同或近似而发生的商标专用权归属之争。54、商标权的续展：商标权人在商标权有效期间届 159、要约：是希望和他人订立合同的意思表示。55、承诺：受要约人同意要约的意思表示。56、借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。57、融资租赁合同：当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。58、承揽合同：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。59、建设工程合同：建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。60、建设监理合同：建设单位与取得监理资格证书的监理公司、监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。61、联运合同：当事人约定由两个或以上的承运人通过衔接运送，用同一凭证将货物运送到指定地点，托运人支付运输费用而订立的协议。二、填空1.债权是一种请求权，债务具有特定性 。 2.担保的形式有保证 、抵押 、质押 、留置 、定金 。3.定金一般为 货币 ，不能为特定物。4.定金的特征主要有从属性、预先给付性 、担保性。5.在定金担保中，给付定金的一方不履行约定义务的， 无权要求 返还定金；接受定金的一方不履行约定义务，应当双倍 返还定金。6.债的履行应当贯彻实际履行原则 、正确履行原则 和诚实信用原则。7.债的转移有协议转移和法定转移两种方式。8.当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其 履行要求 。 9.招标方式订立合同一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。10.委托合同的受托人以 委托人 的名义和费用办理委托事务。11.信托合同是委托人与行纪人之间关于行纪人以自己的名义为委托人办理购、销和寄售等业务并收取报酬的协议。12.无因管理一旦成立，在管理人与本人之间发生无因管理之债13.人身关系包括人格关系和身份关系两类。14.人身权分为两类，即人格权 和 身份权 。15.生命健康权包括生命权 、身体权 、健康权 。16.根据著作权法规定，著作人身权主要包括 发表权 、署名权、修改权、保护作品完整权。17.创作是指直接产生文学 、艺术 、科学 作品的智力活动。18.中国专利法规定，专利可分为发明专利，实用新型专利 和 外观设计专利 19.发明和实用新型专利必须符合新颖性、创造性和实用性的条件。20.专利权的内容主要包括两个方面，即 自己实施专利 和 许可或禁止他人实施专利 。21. 我国商标法规定，经核准公告的注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。22.在我国；商标注册必须按照商标法的规定进行，主要是自愿注册与强制注册相结合 的原则、中央统一注册 的原则、一件商标一份申请的原则。23.我国继承法规定：继承从 被继承人死亡时 开始。24.遗嘱人以不同形式留有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后 所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以 最后 所立遗嘱为准。25.我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成的。26.二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任 。27.一般侵权行为的民事责任适用 过错责任 原则；高度危险作业致人损害的民事责任适用 无过错责任原则。28.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的 所有人 或者 管理人 应当承担民事责任，但 能够证明自己没有过错的 除外。三、单项选择题（每小题所给的备选答案中有一个正确答案，多选不给分）1.根据债的标的是否可选择，债分为(B )。A.按份之债与连带之债 B.简单之债与选择之债C.财务之愤与劳务之债 D.特定之债与种类之债2.保证人在(C )承担责任。A.保证合同签订后 B，主合同签订后C.保证的有效期限内 D.保证的主合同履行期限内3.根据合同的成立是否须具备特定的方式，合同可分为(D )。A.双务合同与单务合同 B.诺成合同与实践合同C.有名合同与无名合同 D.要式合同与不要式合同4.无效合同(C )没有法律效力。A.在当事人拒绝履行后 B.在当事人提出无效请求后C.自始 D.在法院裁定后5.张某欠王某二千元债务，同时张为王修理汽车，王应向张支付修理费三千元，在此情况下，张和王之间的债务可以适用(B)。A.混合 B.抵销 C.提存 D.免除6.根据合同当事人双方权利义务的分担方式，合同可分为(B )。A.主合同与从合同 B.双务合同与单务合同C.有偿合同与无偿合同 D.有名合同与无名合同7.信托人依信托合同从事信托业务时可能与第三人订立合同，信托人是该合同的(C)。A.中介人 B.代理人 C.当事人 D.利害关系人8.未经肖像权人同意任何人(B )。A.不得使用公民的肖像 B.不得以营利为目的使用公民的肖像C.不得不支付报酬使用公民的肖像 D.不得合理使用公民的肖像9.甲为了不让乙当上先进工作者，在单位布置评选工作后，到处散布谣言，说乙生活作风有问题，从而使乙在评选先进工作者时受到影响，乙因受刺激生病住院，甲侵犯了乙的 (C)A.荣誉权 B.隐私权 C.名誉权 D.肖像权10.著作财产权包括(D)。A.发表权 B.署名权 C.修改权 D.发行权11.1993 年以后批准的发明专利保护期为(C )。A.10 年 B.15 年 C.20年 D.30 年12.商标法规定，每次续展注册的商标，有效期为(B )。A.5 年 B.10 年 C.15 年 D.20 年13.对于侵犯商标权尚未构成犯罪的，工商行政管理部门可根据情节处以(B )。A.非法经营额 20以下罚款 B.非法经营额 50以下罚款C.非法经营额 100以下罚款 D.非法经营额 200以下罚款14.著作权自(B)，并受著作权法保护。A.作品发表之日起产生B.作品完成创作之日起产生C.作品完成构思之日起产生D.作品经国家著作权登记之日起产生15.注册商标有效期满，需要继续使用的，应在期满前(D)申请续展注册。A.1 个月内 B.2 个月内C 3 个月内 D.6 个月内16.从商标的构成要素来划分，商标可分为(A )。A.形象商标和非形象商标 B.制造商标和服务商标C.营业商标和防御商标 D.注册商标和非注册商标17.我国继承法规定处于优先接受继承的方式是(C)。A.法定继承 B.遗嘱继承C.遗赠扶养协议 D.代位继承18.根据我国法律规定，胎儿(A)。A.没有继承权但应为其保留遗产份额B.不享有继承权C.享有继承权D.享有遗赠权19.公民立有数个遗嘱的以(D)。A.最后一个口头遗嘱为准 B.最后一个自书遗嘱为准C.最后一个代书遗嘱为准 D.最后一个公证遗嘱为准20.甲在木桶里养了一条毒蛇，一日外出，便将木桶盖紧，委托给乙看管，丙和丁到乙家里玩，当丙得知木桶里装着蛇时，好奇心起，趁乙不在时，不顾丁的劝告，将木桶的盖子打开看蛇，结果被蛇咬伤。丙的受伤应由(D)。A.蛇的所有人甲负责 B.蛇的看管人乙负责C.第三人丁负责 D.受害人丙自己负责四、多项选择题（每小题所给的备选答案中有二个或二个以上的正确答案，多选少选不给分）1.遗产的范围包括(ABCD )。A.公民的林木 B.公民的文物C.劳保抚恤金 D.知识产权中的财产权2. 债的特点主要表现在(ACD)。A.债的主体的特定性 B.债务具有时间性C 债务具有特定性 D 债的客体的多样性3.依我国法律规定抵押权的实现方式有(AB)。A 变卖 B.抵押物折价C 抵押物归债权人所有 D.抵押物留置4.无效合同会引起以下法律后果(ABD)。A.返还财产 B.赔偿损失 C.履行合同 D.收缴财产5.赠与合同具有以下特征(ABD)。A.赠与合同发生所有权的转移 B.赠与合同为单务无偿合同C.赠与合同为单方合同 D.赠与合同一般为实践合同6.债可因下列事实(ABCD)发生。A.买卖合同 B.赠与合同 C.不当得利 D.无因管理7.下列权利能由公民、法人都享有的是(ACD)。A.荣誉权 B.肖像权 C.名誉权 D.著作权8.根据我国民法通则规定，人格权包括(ACD)。A.名誉权 B.荣誉权 C.名称权 D.贞操权9.从商标的构成要素来划分，商标可分为(AB )。A.形象商标 B 非形象商标 C.服务商标 D 集体商标10.依照我国专利法，下列领域中不能授予专利的是(AB )。A.智力活动规则和方法 B.疾病诊断和治疗方法C.富有美感的产品形状设计 D。产品结构的新技术方案11.著作权法规定，合理使用包括(ABD )。A. 为个人研究使用他人已经发表的作品B.报纸期刊刊登在公众集会上发表的讲话C.为学校课堂教学出版发行已发表的作品供教学和学生使用D.免费表演已发表的作品12.依照我国专利法不能被授予专利的领域有(ABC )。A.智力活动规则 B.疾病诊断方法 C 动植物品种 D.用化学方法获得的物质13.我国商标法规定不得作为商标或注册商标使用的标志包括(ABC)A.本商品的通用名称和图形B.直接表示商品的功能的C.同红十字的标志或名称相同或者近似的D.乡级以上行政区划的地名14.表演者使用已发表的作品进行营利性演出，( A )。A.应当取得著作权人许可并支付报酬B.应当取得著作权人许可，但不须支付报酬C.可以不经著作权人许可，但须支付报酬D.可以不经著作权人许可并不支付报酬15.专利法规定，创造性是指同申请日以前的已有技术相比，该发明有(D )。A.实质性特点和进步 B.实质性特点和显著的进步C.突出的实质性特点和明显的进步 D.突出的实质性特点和显著的进步16.我国继承法规定，第一顺序法定继承人包括(ABD)。A.父母 B.配偶 C 兄弟姐妹 D 子女17.根据我国继承法的规定，设立遗嘱的形式有(ABCD )。A.口头遗嘱 B，公证遗嘱 C.代书遗嘱 D.自书遗嘱18.某甲在国外经商多年，1990 年回家乡定居。1994 年甲立自书遗嘱将自己的财产在自己死后归侄子乙继承。后甲与乙关系恶化，甲想撤销这份遗嘱。甲可以采用(ABCD)。A.声明原遗嘱无效 B.抛弃遗嘱处分的遗产C.另立新遗嘱 D.另立公证遗嘱19.李某和陈某领取结婚证书后，在回家的路上，李某囚车祸死亡，可以参加继承其遗产的法定继承人有(AB)。A.陈某 B.李某的父母C.李某的兄弟姐妹 D。陈某与前夫所生之子20.民法通则规定因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，(AC)应当依法承担民事责任。A.产品制造者 B.产品检验者 C.产品销售者 D.产品使用者五、不定项选择题（每小题所给的备选答案中有一个或一个以上的正确答案，多选少选不给分）1.根据多数人一方主体各个当事人享受债权或负担债务的情况及其相互间的关系，债可分为( A )。A.按份之债和连带之债 B.单一之债和多数人之债C.主债和从债 D.简单之债和选择之债2.招标方式订立合同一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段，招标是合同的( C )。A.要约 B.承诺 C.要约邀请 D.新要约3.甲乙订立买卖合同，约定由买方自提货物，交货时间为当年 1 月 20 日，合同订立后，甲于 1 月 4 日通知乙 1 月 20日前提货，但乙一直未去提货。1 月 26 日，标的物因不可抗力丢失，该损失应由( B )。A.卖方甲承担 B.买方乙承担C.买方承担主要责任，卖方承担次要责任D.双方平均承担4.从商标的构成要素来划分，商标可分为( AB )。A.形象商标 B.非形象商标C.服务商标 D.集体商标5.遗产的范围包括( ABCD )。A.公民的林木 B.公民的文物C.劳保抚恤金 D.知识产权中的财产权6.根据我国继承法的规定，设立遗嘱的形式有( ABCD )。A.口头遗嘱 B.公证遗嘱 C.代书遗嘱 D.自书遗嘱7.根据责任者的共同关系，民事责任可分为( CD )。A.单独责任 B.共同责任C.按份责任 D.连带责任8.因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，( AB )应当依法承担民事责任。A.产品制造者 B.销售者C.运输者 D.质量监督机关9.因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，( AB )应当依法承担民事责任。A.产品制造者 B。销售者C.运输者 D.质量监督机关六、简答题1民事法律关系有何特征？答：民事法律关系是指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系。其特征如下：（1）民事法律关系是一种法律关系。 （2）民事法律关系是平等主体之间的关系，一般是自愿设立的。（3）民事法律关系是以民事权利义务为内容的法律关系。民法调整社会关系是赋予民事主体权利和义务，因此，民事法律关系也就是民事权利义务关系。2简述民事法律关系的要素。答：民事法律关系的要素有三，即主体、内容和客体。 （1）民事法律关系的主体，即参加民事法律关系的享受权利、承担义务的人。民事法律关系是人与人之间的关系所以必须有人作为主体。 （2）民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体间的权利和义务。它是民事法律关系存在的标志和形式，而且也是识别民事法律关系的性质、类别和社会属性的重要根据。（3）民事法律关系的客体，是指民事法律关系中权利、义务所指向的对象。它是民事法律关系存在的目的和意义。3什么是民事法律事实？其有何特征？答：民事法律事实是指法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。其特征表现为：（1）客观性。民事法律事实是一种客观现象，而不是主观现象。单纯的主观意志并不能引起民事法律关系的产生、变更或终止。 （2）法定性。何种客观现象能够引起民事法律后果是由法律规定的，而不是由个人决定的。4简述民事权利行使的方式和原则。答：民事权利是指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。民事权利行使的方式有两种：（1）事实方式即权利人通过事实行为行使权利；（2）法律方式，即权利人通过民事法律行为行使权利。权利行使应遵循以下两项主要原则：（1）自由行使原则。权利行使是权利人的自由，自应依当事人的意思决定，他人不得干涉。 （2）正当行使和禁止权利滥用原则。权利人应依权利的目的正当行使权利，遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。5简述权利滥用的构成条件。答：权利滥用，是指权利人不正当地行使权利损害社会利益和他人利益。构成权利滥用的条件有：（1）行为人具有权利；（2）行为人行使权利的行为损害了他人或社会利益；（3）行为人主观上有过错。6民事责任有何特征？答：民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任具有以下法律特征：（1）民事责任以民事义务为基础，是违反民事义务的法律后果。 （2）民事责任以恢复被侵害的权利为目的；（3）民事责任具有法律上的强制性；（4）民事责任是保护性民事法律关系的内容。7简述民事责任的承担方式。答：民事责任的承担方式，是指民事主体承担民事责任的具体措施。根据民法通则的规定承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍：（3）消除危险；（4）返还财产：（5）恢复原状：（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式可以单独适用也可以合并适 8简述法人的特征。答：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其特征如下：（1）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织；（2）法人是依法独立享受民事权利和承担民事义务的社会组织。其独立性主要体现在：第一，组织上的独立性；第二，财产上的独立性；第三，责任上的独立性。9法人的民事行为能力有何特点？答：法人民事行为能力，是指法人以自己的意思独立进行民事活动的能力。与自然人的民事行为能力相比，法人的民事行为能力具有以下特点：（1）法人的民事行为能力与其民事权利能力在存续时间上是一致的；（2）法人的民事行为能力范围受其目的和经营范围的限制；（3）法人的民事行为能力是由法人机关或者代表人实现的。10法人的民事责任能力有何特点？答：法人的民事责任能力是指法人对自己的不法行为承担民事责任的能力。其特征如下：（1）法人民事责任能力与其民事权利能力、民事行为能力同时产生、同时消灭；（2）法人民事责任能力是对其自己的违法行为承担责任的能力。11简述法人机关的种类。答：法人机关，是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时就产生的不需特别授权就能够以法人的名义对内管理法人的事务，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。不同的法人，其机关有所不同。一般说来，法人机关由三部分构成：（1）法人的权力机关，即法人自身意思的形成机关；（2）法人的执行机关，即执行法人权力机关决定的机关，是执行法人意志的机关；（3）法人的监督机关，即对法人的执行机关的行为实行监督检查，以保障法人意志能得以实现的机关。12简述法人财产的特点。答：法人财产是指法人独立拥有的财产。其特点如下：（1）法人的财产是法人独立享有、自主支配的财产；（2）法人的财产是与其他组织、发起人或投资人、法人的成员的财产完全相分离的财产。13简述法人机关与法人的关系。答：法人机关与法人之间不是两个主体之间的关系，而是具有同一的法律人格。法人机关是法人的组成部分，二者是部分与整体的关系。法人机关在其职权范围内以法人名义进行活动，是代表法人的，其行为就是法人的行为，而不是代理法人的代理行为。法人机关虽由自然人担当，但法人机关与法人机关的担当人是不同的。法人机关担当人的更换，并不是法人机关的变更。同时，法人机关的成员只有在其职权范围内以法人名义所为的行为，才为法人的行为。14法人设立须具备哪些条件？答：法人的设立是指法人的这一组织体的创办或建立。不同的法人，其设立的条件要求不同。总的说来，法人的设立须具备以下共同条件：（1）有发起人或设立人，并且其人数还须符合法律的规定；（2）须有法律依据，即所设立的法人在法律上有规定，是法律确认的。15简述法人合并与分立的情形。答：法人合并，是指两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为：（1）吸收合并，即各个合并在一起的法人中一个法人的资格保留.其他法人的资格消灭；（2）新设合并，即各合并在一起的法人的资格均消灭，而成立一个新的法人。法人分立，是指由一个法人分为两个以上的法人。法人分立包括：（1）新设分立，即原法人资格消灭，而分成几个新法人；（2）派生分立，即原法人资格不消灭，而从中分出几个新的法人。七、论述题1试论我国民法的调整对象。答：我国民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 中华人民共和国民法通则第 2 条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 ”中华人民共和国合同法第 2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ”民法通则和合同法的规定科学地揭示了我国民法调整的社会关系的范围，即民法调整以下两大类社会关系：（1）平等主体之间的财产关系。财产关系是指人们在物质资料的生产、分配、交换和消费 过程中所形成的具有经济内容的社会关系。财产关系的范围很广，性质也不尽相同，但我国民法并不调整所有的财产关系，它只调整平等主体之间发生的财产关系。这种财产关系具有三个方面的特征：当事人的法律地位平等；财产关系是基于当事人的自愿而发生；这种平等主体间的财产关系主要是以法律的形式反映了商品经济关系，因此反映到经济上就表现为等价有偿的特性。（2）平等主体之间的人身关系。人身关系是指与人身不可分离而又不具有直接财产内容的社会关系。人身关系的范围也十分广泛，但并不是所有的人身关系均由民法来调整，民法只调整平等主体之间的人身关系，其特征表现为：人身关系的主体的法律地位平等；这种人身关系不具有直接的财产内容但却与财产关系有密切的联系；这种人身关系与主体的人身不可分离。2试述民法各项基本原则的含义和具体表现。答：根据我国民法通则的规定，我国民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。平等原则，是指民事主体享有独立的法律人格，在具体的民事关系中互不隶属，地位平等，各自独立地表达自己的意志。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的首要原则。其具体表现为：（1）民事主体的法律地位平等；（2）民事主体平等地依法享受民事权利和负担民事义务；（3）民事主体的合法权益受法律平等保护；（4）民事主体的民事责任平等。自愿原则，是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿，按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。其具体表现为：（1）当事人自主决定民事活动的事项；（2）当事人对自己的真实意思负责。公平原则，是指要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。其具体表现为：（1）民事主体参与民事法律关系的机会平等；（2）在当事人的关系七利益应均衡；（3）当事人合理地承担民事责任。诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应诚实，守信用，善意地行使民事权利和民事义务。其具体表现为：（1）民事主体在民事活动中要诚实不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；（2）民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取权利；（3）民事主体应信守诺言，不擅自毁约。严格依法和依约履行义务，兼顾各方利益；（4）在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。公序良俗原则，是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。其具体表现为：（1）民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；（2）民事主体不得滥用权利。3试述民法的性质。答：我国民法是社会主义民法，因为它是建立在社会主义经济基础之上的，体现人民的意志。同时我国民法又具有各国民法同有的一些特性。总的来说，我国民法具有以下性质：（1）民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。市场经济也就是发达的商品经济。从民法史上说，民法是随着商品经济的产生而产生随商品经济的发展而发展。我国经济体制改革的目标是要建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济关系需要与之相适应的法律进行调整而调整市场经济关系的最基本的法律就是民法。因为发展社会主义市场经济关系首先需要三个基本要素，即确认主体；确认主体的权利；确认主体交易的规则。民法正好具有与之相匹配的主体制度、财产权制度和合同制度等，这些是建立和发展社会主义市场经济所需要的最基本的制度。 （2）民法为文明法。民法是文明社会的产物只有在私有制产生，交换出现，人类进入文明社会才有了民法规范。任何社会的民法都是与当时社会文明相适应的，我国社会主义民法是与社会主义文明建设相适应的。可以认为没有民法、也就难以维护社会主义市场经济所要求的社会文明。我国民法正是促进和维护社会主义文明发展和进步的文明法。 （3）民法为行为规范兼裁判规范。民法规定当事人的行为模式，规范主体的行为。民事主体在民事活动中只有遵守民法的规定才受国家的保护；违反民法的规定则会承担相应的民事责任。因此，民法是主体的行为规范。同时，在当事人发生纠纷时，法院或者仲裁机构须依照民法的规定来确定当事人的权利、义务和责任所以民法规范又是法院裁判案件的裁判规范。 （4）民法为实体法。民法规定主体的行为准则，确认主体的权利义务，因此民法为实体法，与主要规定保障实体权利义务得以实现的程序的程序法相区别。（5）民法为私法。私法涉及法律上有平等地位的人之间的法律关系，而民法调整平等主体之问的财产关系和人身关系，因此，民法应属于私法。当然，在民法中不排除存在一些公法的规范。4试述民法的效力。答：民法的效力是指在何时、何地、何人之间的关系应适用有关的民事法律规范，包括在时间上的效力、在空间上的效力和对人的效力。 （1）民法在时间上的效力是指民事法律规范在何期间内有效，有两条规则：一是法律不溯及既往规则，即法律原则上只适用于生效后发生的事项，而不适用于法律生效前发生的事项。法律的生效时间也就是其施行时间，而不是公布的时间；二是新法改废旧法规则，即在新法生效后，有关针对同一事项的旧法即使没有明令废除也当然废止。 （2）民法在空间上的效力是指民事法律规范适用于何地域内发生的民事关系。我国民法适用于中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系。但由于民法的渊源不同，民事法律规范的效力范围也就有所不同，如地方性法规仅适用于该地区。 （3）民法对人的效力是指民事法律规范适用于哪些人。我国民法对人的效力采取属人主义与属地主义，除法律另有规定外，不仅适用于我国公民、法人和其他组织，也适用于在我国境内的外国人、无国籍人以及外国法人在我国设立的分支机构。试述民事权利的保护。答：民事权利保护，是指为保障权利不受侵害或恢复被侵害的民事权利所采取的救济措。民事权利的保护分为自我保护和国家保护。 （1）民事权利的自我保护。民事权利的自我保护又称为私力救济，是指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利。私力救济是权利固有的属性是法律赋予权利人的权利。但权利人只能在法律许可的限度内以法律许可的方式保护其权利，否则会构成权利的滥用或侵权行为。自我保护的方式主要有自卫行为和自助行为两种。自卫行为，是指权利人为使自己或他人的权利免受不法侵害而采取的防卫或躲避措施，包括正当防卫和紧急避险。正当防卫是指当公共利益、他人和本人的人身或其他利益遭受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。实施正当防卫的条件是：第一、防卫须以侵害行为的存在为前提；第二，防卫必须是针对非法的、不进行防卫就不能排除的侵害行为实施的；第三，防卫须对不法侵害者本人实施；第四.防卫是为 r 保护本人、他人或社会公共利益免受正在实施的不法行为的侵害；第五.防卫不得超过必要的限度。紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本人损害的行为。实施紧急避险须具备以下条件：第一，必须有合法的权益会受到损害的紧急危险；第二、必须是在不得已的情况下采取避险措施；第三、紧急避险行为不得超过必要限度，即避险行为所引起的损害应轻于所避免的损害。自助行为是指权利人在权利受到侵害来不及请求国家保护时而采取的对侵害人的财产或人身施以扣押或拘束等措施。实施自助行为的条件是：第一、须为保护自己的权利；第二.须情事紧迫来不及请求国家保护；第三、须采取法律许可的方式；第四，须事后当即请求国家保护。民事权利的国家保护，又称为公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是由行政、司法等多种机关、多种手段实现的，其中最主要的是由人民法院予以保护。权利人在其权利受侵害时，有权向法院提起诉讼请求法院依法保护其权利。八、案例分析（一）曾某有一子甲和一女乙并有房屋六间，1992 年曾某的妻子去世，1995年曾某另娶一妻丙，丙有一子丁。曾之女乙于 1996 年结婚，1997 年乙生一子，1998 年乙因病去世。1999 年曾某去世，过了两个月曾之妻丙因思念过度亦去世。现甲和丁因挣房产发生纠纷，诉至法院。甲认为自己是唯一合法继承人，丁无继承权。问：1.本案谁有继承权?为什么?2.本案如何处理?法律根据是什么?答：（1）甲有继承权。根据继承法的规定子女是第一顺序继承人。丁无继承权，不能直接继承曾某的遗产，根据继承法的规定丁与曾某系无抚养关系的继父母子女关系，不是法定继承人。丙是与曾某是夫妻关系享有继承权。乙有继承权。根据继承法的规定子女是第一顺序继承人。乙之子因乙去世享有代位继承权。法律规定被继承人的子女先于被继继承人死亡的，被继承人的子女的晚辈直系血亲可以代位继承。因丙后于曾某死亡，因此丙所继承的份额根据继承法的规定，可由丙的法定继承人丁转继承。（2）本案六间房产由甲，乙之子，丁各得二间，根据继承法的原则，一般由各继承人平均分配。（二）某养猪厂担负向市某副食商场提供新鲜猪肉的合同义务，每天将 50 头新鲜猪肉送至该副食商场。1997 年 8 月中旬因养猪场自备车辆大修，遂与个体运输户郑某订立为期一个月的运输合同，约定每天早上 6 点郑某开车到养猪场装上新宰杀的生猪 50 头，于 8 点前送到某副食商场。9 月 2 日郑某开车去养猪场路上因与他人车辆相撞，处理后于中午才到养猪场，下午才将该批猪肉送到副食商场，经检验，该批猪肉未变质，但已不太新鲜，副食商场降价出售，为此养猪场损失 1 万元，要求郑某承担，郑某拒绝，认为自己并非有意违约，而系自己的车被他人撞坏所致。经查，撞车责任主要由对方承担，对方赔郑某 8000 元，郑某也有一定责任。问：1.郑某没有按约履行合同有无过失?为什么?2.本案应如何处理?答：(1)因郑某对造成事故有一定责任，其对未按合同约定履行有过失。(2)养猪场的损失是由郑某违约造成，郑某应承担违约责任。郑某应赔偿养猪场的全部损失。依据民法通则的规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受的损失。（三）甲携带一台彩电乘坐公共汽车，将电视机置放在座椅旁。行驶中，由于一名儿童突然横穿马路，司机紧急刹车，同车的另一名乘客乙的小提箱将甲彩电砸坏。甲要求乙赔偿，理由是乙未看好自己的东西。问：本案如何处理?为什么?答：（1）乙不承担甲的损失，因为损失是汽车刹车所致，乙没有责任。（2）汽车公司也不承担责任，刹车是紧急避险行为，根据民法通则的免责条件，由引起险情发生的人负责。（3）由儿童父母负责，儿童是无民事行为能力人，根据民法通则规定，由监护人承担民事责任。（四）江某有一子甲和一女乙并有房屋六间，1992 年江某的妻子去世，1995年江某另娶一妻丙，丙有一子丁。江之女乙于 1996 年结婚，1997 年乙生一子，1998 年乙因病去世。2001 年江某去世，过了两个月江之妻丙因思念过度亦去世。现甲和丁因争房产发生纠纷，诉至法院。甲认为自己是唯一合法继承人，丁无继承权。问：1.本案谁有继承权?为什么?2.本案如何处理?法律根据是什么?答：（1）甲有继承权。根据继承法的规定子女是第一顺序继承人。丁无继承权，不能直接继承曾某的遗产，根据继承法的规定丁与曾某系无抚养关系的继父母子女关系，不是法定继承人。丙是与曾某是夫妻关系享有继承权。乙有继承权。根据继承法的规定子女是第一顺序继承人。乙之子因乙去世享有代位继承权。法律规定被继承 人的子女先于被继继承人死亡的，被继承人的子女的晚辈直系血亲可以代位继承。因丙后于曾某死亡，因此丙所继承的份额根据继承法的规定，可由丙的法定继承人丁转继承。（2）本案六间房产由甲，乙之子，丁各得二间，根据继承法的原则，一般由各继承人平均分配。(五)某养殖厂担负向某市副食商场提供新鲜牛肉的合同义务，每天将 50 头新鲜牛肉送至该副食商场。1997 年 8 月中旬因养殖场自备车辆大修，遂与个体户王某订立为期一个月的运输合同，约定每天早上 5 点郑某开车到养殖场装上新宰杀的生牛 50 头，于 7 点前送到某副食商场。8月 20 日王某开车去养猪场路上因与他人车辆相撞，处理后于中午才到养殖场，下午才将该批牛肉送到副食商场。经检验，该批牛肉未变质，但已不太新鲜，副食商场降价出售。为此养殖场损失 1 万元，要求王某承担。王某拒绝，认为自己并非有意违约，而系自己的车被他人撞坏所致。经查，撞车责任主要由对方承担，对方赔王某 8000 元，王某也有一定责任。问：1.王某没有按约履行合同有无过失?为什么?2.本案应如何处理?答：(1)因王某对造成事故有一定责任，其对未按合同约定履行有过失。(2)养猪场的损失是由王某违约造成，王某应承担违约责任。王某应赔偿养猪场的全部损失。依据民法通则的规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受的损失。（六）甲服装厂 2005 年 5 月 30 日接受意大利公司棉布服装 10000 件的订货合同，约定交货日期为 8 月 10 日，并约定，一方违约应向对方支付货款 20的违约金。为紧急完成任务，6 月 1 日，服装厂与市乙棉纺厂签订份棉布供货合同，合同约定在 6 月 15 日，棉纺厂向服装厂送交38 万米棉布，并约定一方不履行时，向对方支付总货款 10的违约金。6 月 13日，棉纺厂向服装厂表示，由于机器检修等原因，原定 15 日交货有困难，请求 20日交货。服装厂表示不能推迟交货。6 月15 日棉纺厂未按时交货，6 月 16 日服装厂四处联系棉布供应当日，服装厂得知某商店存有所需的棉布，立即前去购买38 万米棉布，且比棉纺厂定价相比多支付 2 万元，服装厂通知棉纺厂解除合同，棉纺厂不同意解除于 6 月 20 日将 38万米棉布送到服装厂，服装厂拒收并要求棉纺厂支付违约金 1000 元和赔偿差价损失 2 万元，棉纺厂要求服装厂支付违约金 1000 元，收货付款问：1服装厂解除合同是否应予以支持?为什么?2本案应如何处理?答：（1）服装厂解除合同应予以支持，因合同债务人应依法全面，适当履行合同，按约定的期限供货。（2）债务人迟延履行属于违约，将直接影响服装厂履行与外商签订的合同。（3）7 月 20 日棉纺厂将 1.8 万米棉布送到服装厂对服装厂而言已成为不必要，因此服装厂可以依法解除合同。（4）解除服装厂与棉纺厂的合同关系，应由棉纺厂支付违约金和赔偿因其违约而给服装厂造成的差价损失。（5）棉纺厂要求服装厂支付违约金、赔偿损失没有法律依据，不予支持。（7）市地质矿产局应承担法律责任吗？2004 年 3 月 15 日，某市地质矿产局为某村联办矿批准颁发采矿许可证，在原批准申请登记表中说明，该矿隶属该镇经委，企业性质为集体，负责人为王某。同年 9 月，陈某伙同该矿承包人李某一同填写某市乡镇矿山采矿许可证变更换发申请登记表 ，仿造王某签字骗取了村委会、镇政府盖章后，申请变更该企业法定代表为刘某，并逐级上报。经查实，该表中“申请单位或个人” 一栏空白，无申请人。在“变更原因” 一栏中谎称： “因原法定代表人已调离其他岗位”。2004 年 9 月 26 日，该市地质矿产局局长签署意见同意，并换发采矿许可证。请问：(1)该变更许可的具体行政行为有效吗？为什么？(2)如果确需要变更该许可，那么申请主体是谁？程序怎样？(3)市地质矿产局应承担法律责任吗？为什么？【参考答案】(1)无效。根据行政许可法第 49条的规定：被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请，符合法定条件、标准的行政机关才依法办理变更手续。 (2)申请主体是被许可人，根据行政许可法第 50条规定，应当提出申请；由行政机关进行审查，符合法定条件标准的予以变更。 (3)应承担责任，依据行政许可法第74 条规定，对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的，应承担责任。（8）颁发食品卫生许可证属于哪类许可？1996 年 3 月 1 日，某县卫生局在食品卫生法执法检查中发现个体户陈患有活动性肺结核，不宜从事饮食业。于是依据中华