专利权与着作权主题的区分

1康涅狄格法学评论2003 春长度: 34255 字题目: 专利权和著作权主题的区分作者: DENNIS S. KARJALA *翻译:彭旻璐 200504040421摘要. 美国联邦巡回上诉法院没有将人们长期认为应当被排除在专利主题之外的商业方法排除在专利的范畴之外。 。 。 。事实上，导致利于社会进步的种种逐步的发展都应该被视为专利保护的主题。 。 。 。当产品的独创性在于其呈现自身的方法的时候，法院很难不保护他们所发现的方法的独创性。如果独创性对于著作权保护而言是必要的，我们怎么可以仅仅保护最终的成果而不去保护导致这种保护的独创性本身呢？下面的部分说明了一种强劲的保护独创的功能性的方法的趋势,将其视作被保护的作品的一部分（比如编辑物或者教科书） ，又或者将其视为本身独立存在的著作权主题（比如分类法） 。 。 。 ， 这样,至少在原则上,认可了对提出示范法典并使之广泛采用的个人或组织提供长期垄断的著作权保护.拒绝承认对这些功能性方法及方法论的著作权保护，无论他们多么有独创性，都比确保这些方法或方法论在专利法的实用性,合预期性及显而易见的测试之下得到公平的申诉机会更为重要。正文:*439在州立银行诉信用签名金融公司一案中，n1 美国联邦巡回上诉法院没有将人们长期认为应当被排除在专利主题之外的商业方法排除在专利的范畴之外。n2 此后不久，同一法院指出，材料从一个州到另一个州的物理转换不是获得专利的必要条件。n3 这个测试，更确切的说，是能不能通过一个运算法则或者方法得到一个有用的结果。n4 学者们对这些发展的评价不一，有激烈批评的，也有中立的。n5本文认为，数字信息技术已经极大地推动了专利法在这方面的发展。首先，信息是十分有用的，它连同组织和处理信息的创造性方法都逐步成为工业的目标产品。如果专利仅仅限于有形的人造物品和它们通过工业方法的处理，当我们逐步迈入信息产品经济时，它将会变得越来越不相关。n6 更重要的是，*440专利权和著作权主题的区别越来越模糊，可能将会在数字技术中慢慢消失，导致了扩张的著作权覆盖到大量实际上为技术性成果的领域。如果专利对这些事物的保护不合适的话，那么著作权的长期和广泛的保护空间 n7 将更加不合适。但是，如果它们无条件地被拒绝作为专利主题保护,法院就会倾向于通过著作权保护来弥补明显的缺陷。本文得出的结论是，接受实用的,尽管是无形的方法作为专利主题,这是维持与著作权的临界区分的唯一方法,同时,我们应该看到专利保护的其他要求比如客观上能证实的实用性，新颖性和非显而易见性以限制负面的影响。一、介绍专利权和著作权已经有上百年的历史了。在这个时期，大量独特的法规被推出和采用(越来越多的法令在出台)，致力于保护那些经论证不适于任何这两种主要的知识产权范例保护的特殊主题. n9 然而这些范例有时似乎是不充足的，2*441因为被看作是值得保护的主题都不在两种范围之内，双重适用的矛盾极少。确实，对于非功能性的美术、音乐和文学作品的著作权申请以及对于功能性技术成果的专利申请，看起来是截然不同的，并且这两个领域的从业者很少有交叉。n10 学者们分析，基于同样的原因，二者执行的范例截然不同，不会引起二者之间的争论. n11尽管在历史上著作权和专利权完全独立，然而这两种体制有着同一个目标。他们都是努力尝试通过保护智力创造成果来促进整体的社会福利,防止作者或发明者的权利受到侵害，保障他们在时间,金钱或才能上的投资获得公平的回报。n12 但是它们的运作方式*442截然不同。著作权主题发生在一个固定的切实媒介中。n13 它所保护的范围被定义在含糊的两分法中。侵害著作权的界定取决于平等而模糊的“实质性类似 “ 的标准体系，其保护时间直至作者死后的七十年之内。 另一方面，专利权的取得需要进行正式的申请以及由专家对其新颖性和非显而易见性慎重检查。专利权保护通过这些要求被限制在狭小的范围内，并且保护周期只有二十年。只要对两种主题适当定义,使其分别从属于不同体制，那么创作者也就能从中作出清楚的选择,而几乎没有什么其他要做的.非功能性的美术、文学、音乐作品，从属于著作权的范畴，而功能性技术作品属于专利权范畴。 数字技术的来临改变了一切专利权最初迟迟不愿进入计算机程序领域(功能性主题) n14,使得著作权在至关重要的技术领域建立了牢固的阵地。n15 而现在专利权在软件保护n16领域扮演了主要角色，最近它的覆盖范围扩大到了商业方法。n17从前的这种扩大是或应该是，*443 至少在原则方面相对的不会引起争议，n18不过后来的扩大却受到了批评n19并引发了一系列控制损害的建议n20据Baker诉 Selden一案的权威资料，n21多年来法院*444不承认对完成真实世界工作的各种各样的计划进行著作权保护n22然而特别是近几年著作权悄悄扩大了它的功能，不仅保护电脑程序，而且保护分类法和表现或组织信息的系统，制造事实信息的技术，甚至商业和教学方法本文认为，对商业方法的可专利主题纠纷常常遗漏了现实问题。硬件/软件的等价原则是，计算机在软件控制下运行的一般目标，都有一件仅包含不可识别的硬件的等价设备与之一一对应 n23基本排除了经过编程的机器本身的专利主题问题。假想一下，比如有人有一台由各种硬件（物理电线、晶体管和其他电路元件、焊接关节，等等）单独组成的电器来完成一个特定*445任务（比如接收和发送无线电信号或计算总数）。没有人能否认这台机器是专利权的主题。n24 硬件/软件等价原则说明, 通过利用软件和一个普通用途的电脑（以及可能与某些输入、输出装置）,机器的功能是可能被单独正确的复制的。如果纯硬件装置是专利权主题，那就没有理由否认由完全一致的软件构建的机器的类似地位。这样,我们不得不更加谨慎地查究,这种方法,这种经由软件而实现的编程机器是否可获得专利。n25 抽象理论,自然法则,自然方法,以及美术,文学,音乐作品组成传统著作权的主题, n26 仍然处于专利界限之外。n27所以，我们必须区别那些应用了这些不受保护的方法的技术软件与那些方法本身。n28 将这些商业方法排除在专利法的范畴之外并不会消除认识二者区别的必要。n29 尽管仅有这一点并不能作为将这些商业方法视为专利主题的基础，但如果我们仍然将它们排除在专利之外,并同时考虑到著作权的作用下将可能发生的结果，我们会得到更加有根据的理由。由于专利起初并没有做到对计算机软件的保护，议会也一直依赖著作权来3防止编码的盗用，这导致了一开始由著作权来保护计算机程序。法院不仅认为编码由著作权保护，甚至认为程序的结构，顺序与组织以及用户使用界面等功能方面都受到著作权保护。n30 1992 年开始法院似乎渐渐减少了对计算机程序的过度保护，n31 但是仍然存在着对软件著作权的范围和*447目的的司法上的错误理解。n32 许多需要得到专利保护的商业方法都是通过计算机来实现的。而著作权却保护这些作为实现方式的计算机程序。如果这个通过计算机程序实现的方法被著作权法院认可为具有独创性（即使程序编码本身没有特别之处） ，他们对他人的独创性成果的不合理挪用, 将会通过著作权来合理化。n33 这很容易导致我们如对计算机软件一样,造成对商业方法中的知识产权的混乱。一般来说，如果专利权不适合保护商业方法，著作权会更糟糕。因此将其作为专利主题来对待更好，同时通过坚持客观上可证实和特定主张，意义深远的实用性要求,确定侵害中的狭义等价概念以及非显而易见性的障碍的传统专利的申请标准，以限制损害。n34 这个针对商业方法的推论同样适用于更广泛的功能性方法。本文的第二部分论述了我们可以将其功能性以及增量可改良性作为拒绝将这些方法归入著作权保护的标准。第三部分分析了著作权法已经保护了，或者极有可能保护的那些*448 在这种功能性标准分析之下，本应在著作权保护范围之外的主题的一些情况。第四部分回到最初的问题，那就是我们是否必须用专利权来保护这些不应被最为著作权的主题，又或者我们可以放心的拒绝用这两种方式来保护那些主题。二、专利权和著作权主题A. 功能性及增量可改良性专利权和著作权主题的区分为什么两种完全不同的法规都瞄准了智力创造成果的保护？我已多次提出这个问题，试图对于超出编码而又属于电脑程序的著作权的适当范围作出详细说明。n35 在前文中，我已经论证了专利权保护那些有创造性，并具备功能性的发明，而著作权保护那些具有创造性但属于非功能性的著述业。n36 出于这种目的，我已经详细说明了“功能的”与仅仅是“实用的”是截然不同的，并且，已经以著作权法案中关于“实用物品”的定义为出发点，将重心集中在专利权与著作权主题的差异上。 “实用物品”应有内在的实利的功能，而不仅仅只是描述物品的外观或是传递信息。 ”n38 这样，通常被认为实用的地图或是字典，在这一定义下却不是*449 “实用物品” （也因此在我的定义下不是“功能的” ）因为它们的唯一功效是传递信息。这种简单的定义似消除地抓住了传统专利法中的功能性主题和传统著作权法上的信息性主题（无论多么实用）之间的大体上的区别。在对技术进步中的财产权利进行更为明确的定义成为必要之前，由于社会需要允许之后的创作者对现有功能性作品进行改进，所以我们作出了这一区分，这是一种短期的保护措施，并且（至少在理论上）是一种对将来具有重要意义（非显而易见的）的步骤 n39 对于传统的文学和艺术作品的著作权，无论是对其在宽广范围上或是极端性的长期保护是否正确，它们对于在整体上通过各种来源的增量贡献促进实用艺术的发展都是不恰当的。根据各式各样原始资料不断表明，传统的著作权主题在此定义下的确是指非功能的，因为它们仅仅在娱乐（通过表现出一种外观或声音）以及增长人类见识方面是有用的。n42 然而，这种将功能性作品作为专利主题处理的方法，必须将计算机程序编码排除在外（至少是应用程序编码 n43） 。尽管在我的定义下，编码是功能性的是毫无疑问的，然而国会要求采用 CONTU 报告的推荐，4对于编码通过著作权保护。 n44 排除程序编码也必须作为一项政策，因为程序代码的弱点在于易被快速而廉价地进行电子复制。n45 因此，程序编码是著作权法案 102(b) n46 和 Baker 诉 Selden 案 n47 的一个独特例外，这两个案例是对功能性作品进行专利保护的一般规则的基础，而不是著作权保护。n48 无论如何，除了来自于对专利权和著作权主题进行区分的功能性测试中的功能性程序编码之外，并不意味着功能性不应该在将来扮演区分这两种知识产权的角色。n49 确实，如果不采用功能性，我们将被迫查究 ，即便是继续采用两种如此不同的保护模式，有何意义。n50*452从而，功能性是专利权与著作权分界的基础的决定性的因素：任何在著作权法定义下的“实用物品”至少应该面对的是专利权主题，而不是著作权。这种例外或许最适合于那些可以被快速，廉价而容易的复制而面临特殊盗用危险的作品种类。n52 然而，著作权法中的“实用物品”的定义并没有抓住专利权与著作权主题的整体性的区分。n53 尽管实用方法已经长期作为专利主题，但著作权保护并没有得以延伸至计算机“系统”或是“方法” 。n54 尤其是，许多系统（如会计系统）或方法（如怎么烤蛋糕）都是告诉人们如何行事的概念上的运算法则，而不是自动生效的。所以，在有关著作权法定义中的“实用物品”的直接应用中，它们不属于“功能的” 。因此，我们必须更深层次地探究并找到此类智力创造中专利权与著作权的分界线。现在，商业方法已不再无条件地被排除在专利保护之外，最简单的途径或许是简单地将计算机系统和方法定义为功能的。这将可以通过一个单一的条件，保持这两种主题形式上的区别。但是，在此种未经证明的假设下，首先应辩明：在此单一条件下，何种计算机系统和方法真正地被排除在著作权 102(b) n57 之外？*453寻找一项能确定 21 世纪的专利权和著作权之间的界限的更为一般性的原则，对于探究专利权和著作权系统区别的历史根据，是有益的。为什么即使专利权和著作权都同样以促进和保护智力创造成果为全面目标，而较之于著作权，专利权却被限定在更为狭小的范围内，并且更难获得，持续时间更短，却又更容易防范非文字的复制呢？n58 通过考虑传统的非功能的著作权主题和功能性专利权主题的区别，我们对此问题有了初步掌握。那些通过做事被人们利用的功能性作品，而并非起传递或娱乐人们的作用的成果，通常应经得起客观上可衡量的增量改良的检验。在发动机上装上一个驱动轴和几个轮子，或许在运输技术上是一次根本性的重大前进，但是，一旦可以利用，在此基本的交通工具上通过增加刹车，前灯，车顶，窗户，缓冲器以及其他防碰撞保护设施等等的改进，也仅仅只是迈出了一小步。每种这些增量改进常常以渐进的方式重新加以改善。如果最初的原创的交通工具*454由著作权保护，那么，改良后的交通工具（装上了刹车，前灯等等）就很有可能侵犯著作权下的“实质类似”标准。此外，著作权将在原始交通工具的创造者死后 70 年里仍然存续，甚至很有可能超过 100 年。n59 在此例证中，著作权的不恰当性是不言而喻的。n60 长期的广泛保护，使得在一个世纪中，仅有最初的交通工具的发明者一人独有对其改进的权利，抑制了它在交通工具运输技术中更多有用的改进。专利权和著作权之间根本上不同本质的政策基础在于：允许所有精通相关技术的人致力于功能性作品的增量改良工作. n61 同样的，在前面提到的定义下，正好并非功能的工业方法，已经长期作为了专利权主题的一部分。比如,一种橡5胶食品加工法，可以通过计算机得到改进，当要你打开模子时，需要通过使用计算机而使得复杂的实时计算变得十分精确。n62 如前所述,允许功能作品的增量改进, 对于社会所需要的技术进步是很重要的。功能性作品中的“改进“ 通常在客观上是可衡量的，并不意味着改良后的版本是合乎需要的（由市场决定处于专利权或是著作权之下） ，但是它做到了它要做的。比如，其获得了更快，更精确，更安静，或是消耗更少的资源的改进，或许在这种先进的技术上也伴随着一系列的缺点（占据更多的空间，付出更多代价来生产，更危险或是难以使用等等）不论改良后的版本是否事实上包含了一系列独特的特征，即使并不是每个人（或者确实是任何人）事实上都会选择购买或是使用它，改良后的版本都将成为一般协议的一项内容。n63*455另一方面，传统的著作权主题并没有同样地受到进步的影响，或者说，至少，较之功能作品，允许艺术，文学，音乐等传统作品的改进并没有那样紧迫。n64 之所以如编辑物和字典一类的信息作品（的改进）没有那么紧迫，并不是其难以改进，而是如错误的修正一类的改进对原创作品的抑制作用将超过其带来的益处。n65 对于那些小说、电影等受著作权保护的作品，通过新作品来鼓励这种增进并不那么重要。首先，没人能说在这些作品中存有“改进” ，因为这种要求来自于人们不同的审美观。第二，这些作品的“改进”*456并不长久。几乎没有人会十次阅读本质上差不多的小说以找出这十本连续的改进本做出了何种改进，即便有一些阅读爱好者会这样做，也不足以证明著作权保护的广大范围阻碍了受保护的作品的改写甚至产生包括新人物的创造在内的全新的结局。n66 它只是说：对文学、艺术和音乐的增量改进的限制与潜在的经济政策目标间的冲突并不像功能性主题中的类似限制那样激烈。因此，通过实际应用能产生实用性成果的系统或方法，其设定用途的有效性一般来说可以以一种在客观上可表述的，渐进的方式得到改善。n68 这种系统和方法是“功能的”且应该在专利权中寻求知识产权保护，而不是在著作权中.在“实用物品”的定义下，它们正好并非是功能的。将这些作品引向专利权体系的政策基础是增量改良性，在并没有对它们的原创或是正在进行的改造存有不恰当的破坏动机时，某种程度上允许对这种系统和方法组成步骤的任意修补，能完成更快，更便宜，更有效率，更精确或是更容易被用户掌控的成果。著作权会对于在潜在的受著作权保护的作品中第一个描述的系统和方法的进步方面的人给予长期垄断性的著作权保护。这种不合需要的结果正是 102(b)的理由。在此，我的建议是，*457 著作权法案 102(b)的这些条件的扩大应该付诸实践，我进一步建议，法院在解释 102(b 中对这种作品的申请时，如果考虑将讨论中的系统或方法作为专利权主题而排除作为著作权主题保护,更有可能到恰当的结果. 在描述与信息有关的方法中的专利权与著作权主题的分界时，我们必须区分信息本身内容的进步性以及收集，表现，或利用信息的方法的进步性。不同于诉诸于人类判断力的信息，没有申请的信息，就目前可预测的前景来看，著作权的核心，如同著作权法案中“实用物品”n69 的定义反映的一样，甚至在著作权法案中，因为一些与专利或著作权界限不相干的原因，我们将特定的信息如“事实”n70 等从著作权保护中排除。这样，信息内容中的“改进”就应被认为是在专利保护覆盖的范围之外，正如美术、音乐、文学等传统作品一样。n71另一方面，通过减少成本，提高精确性，增加使用或修改的方便性等，一6些收集，组织，表现或利用信息的方式或方法能逐步被改进，使得可利用信息在某种客观程度上更加有效地被利用。我们可以设想，像大部分现有技术的增量改进一样，大多数信息处理方法论的增量改进将不会取得专利。本文在此提出的是，如果任何这样的方法都不能取得专利，那么这种方法没有理由不成为专利权主题。然而，*458由于客观上缺乏能证实的效用（意味着原告不能证明她所主张的方法有用） ， （原告）不能清楚或明显地提出主张，可专利性被否认应该在预料中。随之而来的问题是，将方法论作为专利权主题分类,会导致这之下的其他内容被排除在著作权法案的 102(b)保护之外。在著作权法中,唯一应该被作为著作权主题对待的信息的排列，是指那些其吸引力完全在于具有排列的美学外观的东西，或是完全出于安排者的的主观判断而被选定的东西。本文的下个部分更加充分地展开了这个观点，但是首先，我们首先应考虑将一些反对“功能性”和“增量可改良性”的理由作为区分专利和著作权主题内容的基础。B、把是否容易复制作为确定为专利或者著作权主题的标准Glynn Lunney 教授论述了功能性或实用性仅仅作为历史上一种有效的替代品来区分著作权和专利权主题，并强调一种更好更简单的区分方法就是以产品中的独创部分的复制的相对简单来作为标准。n72Lunney 教授所说的包含在发明中的独创性通常更难复制，尤其是与传统的著作权主题比如小说相比，集中的分布就更难复制。n73 比如，复制一种汽车就需要购买各种材料，雇用技术工人以及投资各种复杂的设备。而复制一本小说仅仅需要一台数字扫描仪。关于专利主题复制的困难性给与第一发明者许多有利的先机，这些可以作为其之前技术，时间，精力的回报，即使最后的产品可能不足已有足够的非显而易见的提升而获得专利。n74 但是在计算机程序编码方面，我已经论述了由于复制被认为是正当的，这种先机几乎会缩减至零 , 这种复制的便利性被用来作为一种并且已是唯一的理由来说明应当将这些特殊技术作为著作权主题而不是专利主题。n75 同时，出于同样的原理，（与 Lunney l 教授的结论完全一致） ，我已推断,这些程序的著作权仅仅应该保护几乎完全一致的机械的复制,并且不应该保护类似于 lotus 程序中的命令结构的部分。n76无论如何，我还是不能承认，根据增量可改良性的解释， “复制的相对简单”比“功能性”能更好地说明专利权和著作权主题的区别。一些工业方法在他们被应用以前需要有效的重组，其他的在建立装配线时可能包括一个相对简单的改变（尽管在一些案例里面可能不是那么明显） ，这很容易被竞争者复制。但是这些工业方法是否作为专利主题处理并不是依赖于复制是否简单，专利本身很大程度上依赖于间接的，非显而易见性的分析。当我们转向著作权的派生权利，或是 n77 不精确的复制时， “复制的相对简单”并不显得那么有效。n78 从小说改编出一部电影需要大量的人力和非人力资源以及许多创造性的工作（比如脚本的编写） ，如果不经许可就会侵犯著作权。n79 况且，对于不同的作品类型,著作权保护范围*460有所不同，不仅仅依赖复制的简单。小说，诗歌和其他科幻作品受保护的范围很广，甚至一个单词都不能修改。n80另一方面，法规，字典，历史纪录，科学论文被保护的范围很窄，仅仅禁止完全一致或接近完全一致的复制。n81 复制一部字典并不比复制一份相同长度的小说难。n82 假设我们采用“复制的相对简单”作为一般地区分专利权和著作权主题的分析工具，我们可能就要被迫改变大量的我们已公认的著作权法学。7最后， “复制的相对简单”标准不能解释为什么著作权比专利权存在的时间长如此多. n83*461 C增量进步需要复制吗？Lunney 教授谴责 Lotus 发展公司诉 Borland 国际的案件中,第一巡回审判庭的推理，n84 即根据技术领域的增量发展的性质要求给予之后的创造者留有余地,从而把 Lotus 的菜单命令等级部分地排除在著作权覆盖范围之外。 n85 区分Lotus 公司*462 在法庭上和文章中使用 “增量改进 ”的概念是很重要的。无论在 Lotus 案件中的推论有何缺陷,“增量改进需要复制 ”这个概念都不是在文章中用来区分专利和著作权主题的论据，除开很偶然的使用。这里的问题是主题，在著作权制度下著作权主题得到保护，专利权主题在专利制度内得到保护，不同的制度各自给与不同范围，不同期限，不同限定的保护。确切的说，一种在增量发展中获得社会需要的进步的作品应该归类于专利权主题。无论多少种形式的作品事实上被专利所保护，它们都应该由严格的专利标准而不是更为松散和一般的著作权标准确定.D、对于功能作品，专利权较之著作权更为适当Lunney 教授肯定了基于复制中的独创性部分的各自的不同来区分专利和著作权主题的基本原理，n86 但他明确的反对以下说明专利比著作权更适合保护实用物品的论点：（1）专利权有更高标准和更短的期限（2）专利能更好的适应多样的社会需求.（3）专利在定义侵权上更明确. n87 由于以上表现出了对于专利权比著作权更适合保护功能性作品这一命题的一系列挑战，因而有思考这些理由的必要. n88*463 Lunney 教授同意专利权较之著作权有高保护标准,特别是非显而易见性的要求。他指出，n89 仅仅保证专利权给予那些最有创造性，有难度，有价值并且其他竞争者要想获得许可证的发明以保护的结论是不正确的。那样的话,一项改进因为其是明显的而不能取得专利，而与竞争者是否愿意把这项改进融入到他们的产品中无关。事实上，如果一个改进值得发明者花费力气，它看起来对竞争者同样有价值，n90 竞争者可以按他们的意思更进一步改进。这是一种对功能作品的增量改进，正如反对来自改变流行小说中故事的结局的改进一样，需要有更好的理由来证明维持专利权对功能性作品的保护的正当性. n91Lunney 教授承认，专利权的更短期限有助于功能性作品的申请，但是他认为这在很大程度上和计算机程序没关系。n92 他的观点在 Borland 案件中起了效果，这轮审判中包含了计算机程序界面-虽然 Y2K 风波证明仍有很多陈旧的计算机程序在使用。而且,软件技术特定方面的长期*464生存能力很有可能当这个领域成熟时获得发展。n93 抛开计算机程序，来看传统实用物品，比如汽车和电子硬件，专利权的短期保护就更加适合. n94 否则,我们怎么样才能够在对类似著作权方面的内容增长的专利条款几乎没有成文规定的情况下进行解释。n95在后面我提出， “我们宁可有几百部不同的战争题材的小说，而不愿有几百个版本仅仅是在最后一章有区别的战争与和平” ，这样著作权对小说的大范围而长期的保护就实现了对作者的创造力的认可的社会目标，并且没有不适当地防碍后人进一步的创作，或是剥夺社会需要的作品. n96 Lunney 教授把满足消费者多种口味作为一个论据，在这基础上，抛弃了不合逻辑的解释，n97 但这误解了最初的观点。然而, *465社会政策目标并不是迎合或满足消费者的多种口味.8况且，小说常用来说明传统的专利权和著作权法规的潜在的社会政策目标，这种目标一方面是保护创造动机,另一方面是让消费者和竞争者（更少的保护）都能自由使用,并在二者之间建立平衡。这个观点得出的结论是：对于技术类产品,我们的社会政策不同于传统的著述业，因为我们相信,承认普通的工艺进步的知识产权保护,其对技术发展的阻碍作用会超过其鼓励作用。n98 换句话说，对于社会已经基本认同的小说的知识产权的保护的范围应该更进一步，或者说这是一个适当的激励，或者说是因为这并不防碍其他小说作品的创作。通过增加的各种功能性作品带来的符合社会需要的技术进步,使得专利法更适合对其进行保护，精确的说，是因为专利权比著作权对于允许在已有的基础上更大程度的改动划出了界限。不论著作权法是否给与了更大范围的保护，在已扩展的范围上，社会对由增量改进而导致的进步的需要使得著作权对于保护工业技术不如专利法合适. n99最后，Lunney 教授认为专利对发明的特别要求为确定侵权提供了更多的确定性的观念是错误的。n100 为了支持这个断言，他引用了一个 “乌托邦”的案例,谈及等价原则,复制者应该查看专利要求以了解其行为是否侵权. n101 然而,即使把这个作为对专利法的这方面的精确概括，它也没有提及专利权和著作权的相关程度。 “等价”概念没有对后来人决定其正当的行为过程增加任何的不确定性，即使等价原则被应用到一个接一个元素*466基础上，只要后来人的产品没有采用专利要求的所有的或实质等价的元素,他的产品就可以获得保护. n102 这样,较之著作权对于侵权的一般的“实质类似”测验,专利权要求的定义、限制和范围更为全面。n103 让我们回到汽车的例子，n104 简直可以说，现代的汽车和 Henry Ford 的最初模型 T 都“实质性类似” ，如果著作权保护模型 T（或是最初形式的汽车，不管谁提出来的） ，并且如果适用现今的著作权期限，那么四个轮子的汽车结构的著作权期限现已届满.而这不会发生，因为是专利权，而不是著作权更适合对技术的保护. n105 *467E、专利法的“效用 ”要求Lunney 教授的最后一个异议是专利法没有提供明确的界限，如果所有的功能性系统和像商业方法一类的方法也被考虑到专利主题上，这个问题将会更加尖锐，也更加值得注意。一些评论家遗憾的表明美国的专利商标局(“PTO“) 只是发行一些看上去很明显的专利，n106 一些人建议，PTO 和法院应该在非显而易见性的专利要求上花更多功夫。n107 对于专利的效用要求，应用的规格已经更少关注了。n109 一个很重要的例外是 Chiappetta 教授的观点。他极力地宣称n110 “实际效用 ”是专利法的发行标准。 n111 “实际效用”的目标是：一个可以被发行专利的发明的应用可以达到它声称的特定的效果和效用。 n112 他将客观可证实性的要求作为专利主题的限制, n113 但是有很重要的一点是,客观可证实性的要求,除了对其性质而言,并不能延伸至普遍的发明类型. 这似乎是合理的,因此,将实际效用要求加入到对抽象理论主题的排除中,某种程度上,如果特定的效用不能在客观上被论证是由声称的发明所产生的,那么这个发明, *468应该被作为不能获得专利的抽象理论. 无论如何,我注意到 , 对于有关 Chiappetta 教授认为的在授予或确认专利以前专利商标局和法院应要求对实际效用清楚论证的建议,没有异议,并且确实,也没有充分的支持. n114F、总结我们必须承认“ 功能性” 并不完全是一种可以成功的区别专利权和著作权主题的标准。n115 虽然我相信它和任何一个单独的概念一样,指出了专利和著作权9的标准的区别。它的重要性没有体现在描述能力上，而是体现在它的一般化的标准分析能力上，它可以应用在很多麻烦的具体操作上，并且避免在一些已有的原理上不必要的改动。这篇文献的其余内容将 “增量改良性 ”概念应用到到商业方法、法律形式、信息表现形式、分类学、功能性系统和方法论中，用以说明,严格来说,专利权比著作权更加适合作为保护这些主题的手段。三、收集、排列、组织或利用信息的方法论正如我以上建议的，n116 那些唯一的应该被作为著作权主题对待的信息的“排列” ，是那些其吸引力完全在于具有排列的美学外观的东西，或是完全出于安排者的的主观判断而被选定的东西，这有点象邪说。的确，由于 Feist 案拒绝接受“sweat of the brow“方法作为编辑物的著作权保护，剩下的选择、组织或排列似乎是创造性的。n117 尽管 Feist 案支持创造性的选择或排列对于编辑物的著作权保护而言是一项必要条件，n118 这并不是说，*469并且也确实并不意味着，这种独创性是一项充分条件。 。 。 。 。 。 。 。 。 。 。 。 。n119 文章的这一部分对涉及信息传递的各种创造性方法的著作权保护进行了详细的分析，并将所有的著作权限制考虑在内。这里的结论是，在大多数情况下，将这些方法论作为专利主题，尽管并不是没有困难，然而，确比将它们作为著作权主题要行得通得多。A、会计系统FEIST 案涉及了一个传统编辑物的因素一个电话目录并且得出以下结论：在获得著作权保护之前，内容上的选择或安排的最小限度的创造力是必须的。我们都清楚, 如果我们认为组织和组合信息的方法并不构成实际的编辑,仅有一项工作元素的创造性选择或安排,对于著作权的获得是不够的。一个会计系统就是一个例子。在 Baker 诉 Selden 案件中，n121 最高法院坚持认为,一本书的著作权应描述一个独创的- FEIST 案 n122 提出的最低限度的确切的创造性而复式簿记的新系统*470 仅仅包括书的作者用来描述系统的词语并且不延长到系统本身。n123 法院可能已经清楚认识到，这样的系统是专利权主题，声明 “在书的新颖性没有得到官方承认之前,给予该书的作者独占该财产，对公众是一种欺骗行为。这是省的专利特许证，不是著作权。n124在会计系统中，这种逻辑也同样适用。在 1492 n125 年 Luca Paciola 开创了复式记账法，此后这种记账法在 400 多年中不断被改进，直至 Selden 提出他对此的独特变革方法。我们可以认为当时 Paciola 的创新符合现在专利法条款中新颖而且“非显而易见性”的特点。同样，Selden 的改进也应该是一项可以获得专利的改进。在专利期限内，发明者都可以向任何使用甚至传授专利的人收取执照费. 专利本身的目的在于鼓励创造和防止有用的发明被恶意盗用，所以这里我们没有道理拒绝这两位我们设想的发明者得到他们的专利的要求，以及针对专利保护的短期内的专有权。复式记账法在简单工业中也许没有显得在大型工业中那么重要，但是考虑到它在之后数世纪的广泛应用，无可否认复式记账法是实用而且重要的。我们继续假设 Selden 对于复式记账法的改进较之原有的方法是如此巨大的进步以至于一旦他的体系被公开化，每个人都会意识到它的优点并且发现他们不能仅仅依靠继续使用原有方法与那些支付了 selden 体系的相关执照费的行业者竞10争。这样在专利期限内,这种状况会对整个会计行业的竞争带来压制没有人可以进行会计结算而不向 selden 支付相关费用。但是，一个发明的巨大作用并不能作为它被排除在专利以外的原因。n126 比如，假设，selden 不是*471改进了会计记账体系，而是发明了一种用机器使用时间自动更新记账过程的新的计算机器。即使这个机器非常迅速，简单和准确，即使没有人可以不使用它而成功的经营企业，也无可否认这个机器作为专利主题的合法性。专利法的目的也就在于鼓励和奖励为我们个人生活以及商业带来进步的发明。但是如果允许 selden 的体系作为著作权广泛 n127 而长期存在的话，这很有可能阻碍会计系统的发展。著作权中对于创新性的要求,较之专利对非显而易见性的要求,原则上低很多。如果我们把 paciola 的体系作为基础，那么对 paciola的体系的任何细小改进本身都可以受著作权保护，即使它们在专利条款中被视为“显而易见”以至于不能作为专利被保护。由于之后的发明者不断地对它进行改进，会计系统本身很容易变得公用化-因为在最有效的体系中将有成千上万的改进者对其拥有相应的单独的著作权。n128当然，如果我们把某主题排除在著作权之外，那我们也不应该考虑将它作为专利权主题。n129 但是，另一方面，近年来法院的各项裁决表现出一种认识，即智力创造的劳动成果，应该以某种方式合法地受到保护。n130 *472当与现有的受著作权保护的作品，比如书，表格，或者计算机程序相比，一种独创的为了更好的表现或者组织信息的方法或体系在某作品中被采用时，法院通常会将著作权的定义扩展至该作品中的独创方法或者其显示信息的体系上。保持baker 诉 selden 案中受到著作权保护的体系的文字部分与其不受著作权保护的体系本身的区别,对于保持知识产权体系的总体平衡是至关重要的。把会计系统作为专利,对之进行作为专利要求的严格审查，可以缓解法院把它们作为著作权考虑带来的各种压力。B.地图和制图地图在美国*473 一直受著作权保护，n131 但是由于地图只是对事实信息的图示呈现，而自从 Feist 案件声明著作权不适用于对事实进行保护以来,其在著作权中的准确定位就一直受到质疑。n132 但是，不管何种程度的保护，几乎没有人会认为任何特定的地图应该受专利法保护。 地图给人们提供信息，而信息毋庸置疑是属于著作权主题的。然而，让我们来考虑表现地理数据信息的方法。一个简单的例子就是等高线图。我并不清楚是谁发明了这种将三维地理信息呈现在二维平面上的方法，或者这种方法是何时发明的。但是让我们假设这种方法是最近由于出版了某地区某特定山脉的等高线图才被发现并成为常识的。假设这个特定的地图是受著作权保护，那么著作权能扩展至这种用表示高度的等高线来表现三维信息的独创方法吗？我相信，大多数人会认为,对特定地图的保护不应该扩展到这种用等高线表示三维信息的一般方法上。我们不能接受一种思想，体系甚至概念，原则被保护。但是，不考虑其它，让我们只考虑结论，问题在于,为什么我们把这种可以确认并且适合受保护的作品中的部分作为了不受保护的主题呢？毕竟，这种方法的目的在于用简单易懂并且用户容易掌握的方式给人们提供信息。与表示不同地理位置高度的表格相比，一旦人们习惯了阅读这样的地图，这种图将更快，更方便的为用户提供信息。但是这也正是问题所在。等高线图意味着绘图法中在准确易懂，易用方面的一项改进(或许更大)。而著作权为第一发现者或者发11明者提供了过长的控制这项方法的时间，从而不利于这种方法被大家采用。不保护地图中显示信息的方法历来有之。1878 最高法院在*474Perris 诉 Hexamer 案件中, n134 裁决地图中各项物体的图标不受著作权保护。n135 该案中，原告 Perris 为火灾保险公司制作了一系列纽约市地图。关键的着色和图标被用来表示各个建筑物的特点，以便保险公司一眼变看出保险行业中需要的信息。n136 被告方采用基本相同的颜色和图标而制作了费城的一系列类似地图。n137 法庭最后裁决“我们认为地图本身的著作权并没有赋予出版者对其所采用的图标的专有特权而不能被其他地图随意采用.“ n138 Perris 案件似乎也意味着类似等高线作图法的方法，同样也在著作权法的保护范围之外。Perris 案中被告制作的是完全不同的城市的地图的事实使该案件简单了很多，因为这意味着他们并没有完全照抄任何原告的地图。但是如果被告仅采用其图标和着色而不直接照抄原告的地图而制作了纽约市的地图，那么他们制作的地图将与原告的基本相同.如果原告的著作权不能为其提供 采用的着色和图标的专有权，那么为什么原告会拥有对他们关于纽约市的这些系统信息的地图的专有权呢？我们的确有必要允许之后的制图者采用他们自己独立的方式制作新的地图，因为这些可以查证先前地图是否正确和何处有错误。n139 我们也有必要保持同类型地图中图标和符号的一致性以便于地图使用者可以不需要太费周章的使用它们。在等高线图的例子中，我们没有理由赋予这种新方法的发明者对其制作的特定地区的等高线长期的著作权专有权，一个原因在于这种方法的发明者制作的地图不一定*475 完全准确，而他人如果没有经过其允许，即使通过独立测量，也无法对其所作的地图进行改进。如果知识产权对方法的保护的必要性在于其激励作用，我们也应该在平衡激励创新和公共享用的范畴内集中对最能满足公共利益的方法提供保护.仅仅限于保护这种方法在某个特定地理区域的利用并没有对该方法提供足够的保护，即使我们假设发明者一直对该方法保密，直至他们采用此方法制作了大量不同地区的地图出版发行并且申请了对该项方法的著作权保护，在世界其他广泛的地区内,此方法还是可以被其他人采用来制图。在 feist 之前，几乎没有人会提出类似的问题，因为收集这些事实，被告需要花费与原告几乎相同的时间和金钱，从而被告不太可能提出比原告更低的竞争价格。n140 假设 feist 案应用到地图上，n141 收集信息所付出的劳力本身并不足以证明著作权保护的正当性。然而,Mason 诉 Montgomery Data 案件 n142中，公司并没有被吓倒，他们在“来源选择，来源解释，判断和调节不一致性。 。以及描绘这些信息的技术和判断” 中找到了足够的创新性以求得著作权的保护。n143 尽管 mason 案的著作权保护并不在于其表现信息的独创性，但是和n144 等高线的例子一样，它是基于*476 其收集信息的独创方法，因而产生了是否需要保护有著作权的地图中所采用的方法的问题。类比于等高线例子中逻辑，我们可以得出结论：收集信息的过程受到保护,但是表现信息的方法却不受保护。n145 这意味着，在 feist 案件的前提下，独创性对于最终产品（这里比如地图）的著作权是必要的，但是地图的著作权却并不能保护其独创性。换而言之，mason 案件将著作权首先所依附的被认定为必需的独创性在地图所受保护的范围内被剔除了。n146这里我的目的并不是将 feist 案已经提出的关于地图保护的两难问题一再重提，n147 而是为了说明法院的“学院派冲动”n148 如何促使他们以操控著作权12侵犯专利。在 mason 案中，法院决定著作权保护的基础在于收集信息的方法的独创性而不是最后集合信息的最终产品本身的独创性。而这些方法本身在 102(b)下实际上是专利而不是著作权主题吗。如果我们仅考虑最终产品，它本身并不能表明的制作上的独创性可以被忽略吗? 但是，当产品的独创性恰在于其表现自身的方法的时候，法院很难*477 不保护他们所发现的方法的独创性。如果独创性对著作权保护是必要的，我们又怎么可以只保护最终作品而不保护导致这种保护的独创性呢？ 下面的部分说明了一种强劲的保护独创的功能性的方法的趋势,将其视作被保护的作品的一部分（比如汇遍作品或者教科书） ，又或者将其视为本身独立存在的著作权主题（比如分类法） 。 。 。 ，C.创造的 “事实”以及评估两件接近的财产的合法界限常常会因为不同的测量者或者绘图者而有些许不同的结论（因为他们可能采用完全或稍微不同的方法） 。一件不动产或者动产的“公平市价”同样也会由于不同的专家评估而得出不同的结论。由于在公平市价案件中独立专家们得到的结果的巨大差异，一些法院把这种事实评估更多地作为一种主观判断，他们认为，这些评估本身尽管看上去是用数字表示的，受到的却是汇报评估值的作品本身的著作权的保护。n150这些判决表明法院将会继续坚持下去，以便避免那些他们认为的观点：理论上，通过 Feist 案另一时间与劳力的投资的盗用以得到回报上的认可。公平市价是最终的合法事实。如果它存在，它总会成为法院裁断的一个重要问题。准确决定公平市价的困难导致法律体系很明智的在可以避免的情况下避免作出这种决定,但是很多情况下，我们没有*478选择。n151 公平市价原是买方和卖方双方同意的成交价格。原则上对此问题它应该是唯一值。实际上，法律也总是假设,对这个问题的唯一的答案是存在的，即使众所周知，不同的专家可以会对这个唯一值的取法有各种不同的意见。估价问题与重建古代原文类似，比如死海卷轴，学者们都是从原稿的点滴碎片来进行研究。 n152 尽管对其本来面目的合理估计需要独创性的思维和精深的知识，尽管我们可以假设不同的独立研究者极有可能对这些碎片进行不同的组合，但是研究者的目的都在于尽可能一致的呈现原作的本来面目而不是如何将这些碎片进行美学上的组合。n153 如果，对这些随便的某个特定组合受到著作权保护，那么对于原稿的重建将受到阻碍，因为之后的学者如果要对其进行细小的改动（细小的改进）n154 就必须要得到原来版本的作者的许可才能这么做，因为他们细小改动后产生的作品与受到申请受到著作权保护的作品大体上一致。同样的逻辑适用于几乎所有的事实，包括所谓的“科学事实” 。地球和月亮在某个时间的距离，或者真空条件下的光速等由于不同的科学家采用不同的设备可能得到的测量结果都不同，但是这些*479测量都不会作为主观估计而被赋予著作权保护，即使测量 n160 法庭最后认为原告决定硬币价格的方法*480是有独创性的，进而发现每个价格都是通过集结原告的最优价值估计而成。在 CCC Information Services, Inc.诉 Maclean Hunter Market Reports, Inc 案件中，第二巡回审判庭发现了凭借众多信息来源以及专业判断同时根据各个地区对未来汽车价格的预测而做出的对二手车的估价的著作权创意。n157 如果我们都接受这种对于价值的推断，我们不得不得到这样的结论：著作权不仅仅在整体上保护这个报告本身，还保护其中包括的相应的各个估计值。基于以上的原13因，这些值事实上都只是试图说明“事实” 。不同的专家会得到不同的结论并不会改变问题本身的性质。本质上，特定款式的车的平均价格只有一个值。在 CDN Inc. 诉 Kapes, n159 中，第九巡回审判庭比 CCC 案件更进了一步。这里当事人都坚持认为案件中唯一的问题就在于对收集性硬币的批发价格的估价是否受著作权保护。所以，这里，原告在选择或者安排价格评估的汇编上是否创新都无关紧要了。n160 法庭最后认为原告决定硬币价格的方法*480是有独创性的，进而发现每个价格都是通过集结原告的最优价值估计而成。n161 这里关于“编辑物”的理解是对其法定定义的扩展，即“通过收集，集合已有的材料或者数据，通过选择，重组，安排已得到最后的全新的作品” 。n162 那么，通过之前已经存在的用以整理而形成价值估计的材料或者数据算是什么呢？n163 事实上，这种方法下没有任何一种通过创造性判断的整理不是编辑物，一辆汽车就意味着一种对各种零件的独创性选择和安排，在此例子中,先前存在的原料仍是可以辨认的. 把每种车型都作为受著作权保护的编辑物无疑是荒谬的，不管这种车型的设计多么的新颖(在零件的选择和安排上)。n164 因此，很明显，CDN 案件仅仅只是采用了反盗用概念而使被告自行决定其价值估计而不是保护它本身对汇编数据中的独创性选择与安排，n165 轻易的做到了 feist 案很费力才做到的对作为著作权独创性基础的“sweat of the brow“的剔除。n16