公司修改章程强制收购股权效力辨析

公司修改章程设置强制收购股权条款效力辨析基于 Calabresi & Melamed 模型的解释 *吴建斌 迟 铭 *摘要：现行公司法授权公司章程在股东表决权、股权继承权、股权转让权和利润分配权等四种股东权上设置另行规定，并具有优先于公司法适用的效力。但假如上述规定经由修改章程采行，且存在异议股东，修改章程效力如何就不无争议。司法实践中已经出现确认公司修改章程设置强制收购股权条款效力纠纷案件，不同法官与学者认识不一甚至意见相左。法律经济分析学派中的 Calabresi & Melamed 模型或许对定纷止争有所帮助。运用模型中的六种备选方案以及经济效率和分配目标的选择标准进行解释和判断以后，可以得出以下结论：为了避免公司僵局的出现或者破坏公司人合性，应当尊重章程自治的效力，同时公司可支付对价购买异议股东的股权，对价协商不成时可由法院裁定。关键词: 公司修改章程 强制收购股权 效力争议 Calabresi & Melamed 模型解释 The Analysis of the Effect of the Forcible Purchase of Minority Shares through the Amended ArticlesAn Explanation of the Calabresi & Melamed ModelAbstract: The current Company Law empowered the articles of a company to set limitations on four kinds of share holder rights: the right to vote, the right on inheritance of the shares, the right of transition and the right to distribution of the dividend. However, if it is the amended articles that set these limits, and the minority shareholders who are affected by the amended articles do not consent to the amendments, the effectiveness of the amendments is worth considering. Disputes have happened in judicial practices, and judges and legal scholars hold different points of views toward this problem. The model of Calabresi & Melamed of the School of Law and Economics offers a new and powerful insight toward this problem. Using the six options and the considerations on economic efficiency and distribution goals, we could the reach the following conclusion: in order to avoid the stalemate of negotiation of and protect the integrity of a company, the company should pay a certain amount of money to compensate the loss of the shareholders whose shares are *本文为南京大学“985 工程”二期哲学社会科学创新基地特别项目“经济全球化与中日民商法互动关系” （编号 010522430502） 、江苏省法学会“国际金融危机背景下公司纠纷司法应对策略研究”（编号：SFH2009A08）的部分研究成果，并得到南京大学人文社会科学高级研究院的支持。*本文是在吴建斌教授开设的硕士研究生课程“比较公司法研究专题”基础上，由迟铭同学拟出初稿，经两人反复讨论几经修改而成，反映了教学相长的结果。bought out, and the sum should be decided by the court.Key words: Amendments of Articles, Forcible Purchase of Minority Shares, the Disputes of Effects, An Explanation of the Model of Calabresi & Melamed一、问题的提出2005年新公司法在股东表决权、股权继承权、股权转让权和利润分配权等四种股东权上，通过但书的方式，赋予了公司章程优先适用的效力。这是贯彻公司自治原则的一个重要表现：如果股东自愿达成合意对自身股东权进行限制，那么这种合意是有法律效力的。但是，不能轻率认为章程对上述股东权的限制都是有效的，而应当区分原始章程及修改章程两种不同情况。如果限制经由修改章程作出，且被限制或者剥夺权利的少数股东提出异议，上述条款是否还当然有效呢？由于法律规定不明，学界众说纷纭，法院裁判各异。例如，2007 年初江苏省常熟市人民法院（2006）常民二初字第 335号“滕芝青诉常熟市建发医药有限公司股东权纠纷案”民事判决书，就认定修改章程设置强制收购离任股东权利的相关条款无效。在该案中，滕芝青系常熟市建发医药有限公司的自然人股东，出资 4万元，占有公司 0.45%的股权。2002 年 7月 28日，公司一届三次股东会对原章程第 12条进行修改，增加“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，由工会股东接受”的内容。该章程修改以公司 880万元总股本为基数，每 1万元出资额享有 1个表决权进行表决，最终以 872票同意、8 票弃权、无人反对而获得通过。同年 7月 31日，滕芝青离职。公司经股东会决议决定按照章程规定收购滕氏股权，并于 2004年 12月 8日书面告知滕芝青，其股东权已依章程规定转让给工会持股会，并通知其领取相应的转让款。之后，滕芝青没有向公司交付出资证明，公司也未向其交付转让款。2006 年 3月 10日，滕芝青起诉要求确认其股东身份，并判令公司强制转让其股东权行为无效。常熟市人民法院经审理认为，股东权具有财产权与人身权的双重属性，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能被变动。常熟市建发医药有限公司在没有滕芝青作出同意的意思表示情况下所作出的通知及股东会决议，对滕芝青没有效力。法院在本案审理过程中曾出现意见分歧。一种观点认为，根据原公司法第 38条第 10项、第 44条的规定，股东会有权以资本多数决原则修改公司章程。股东会决议一旦形成，不论赞成还是反对的股东，均应受此约束。第二种观点认为，股权的处分权是股东固有的财产权，他人不能以资本多数决的方式处分该权利，除公司已经与股东达成合意、即股东对决议投赞成票的之外，应当确认章程相关条款对于异议股东没有约束力。第三种观点则认为，股东会决议固然不能处分股东的股权，但不应当出现公司因此通过的章程对投赞成票的股东有效而对投反对票的股东没有约束力的荒谬局面，应当确认股东会决议整体无效。1这一意见实际上得到了江苏省高级人民法院的支持。 21孔维寅，王东辉.常熟审结一股东权纠纷案确认未经股东本人同意 股权转让不能成立N .人民法院报，200-2-17(4) .2江苏省高级人民法院民二庭.审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题J.人民司法应用，2007（4S）.该案也引起了学界的极大关注。扬州大学法学院钱玉林教授在法学研究上著文指出：如果以公司章程修正案的方式作出该类“另有规定” 的，则在未经受此约束的股东同意的情形下，公司章程修正案的“另有规定”欠缺合同存在的基础，这些“另有规定”不能产生排除适用公司法规定的效力。钱教授的主要论据是由于这样的修改没有合同合意产生的基础，违反了“股东平等”的民事基本原则，因此修改本身无效。 1南京大学法学院吴建斌教授等则持相反意见，认为公司实行多数决机制，不能用合意原则解释修改章程的效力，股东投资入股时，就已经默示接受前述游戏规则，公司“照章”收购特定股东的股权，实属师出有名，若就股价发生争议，可由法院裁定。 2其他文献也有涉猎，类似案件还有很多，但迄今尚无统一意见，故有必要进行深入探讨。本案是公司利用章程修改强制收购少数股东股权的典型案例，争议焦点在于修改章程设置强制收购股权条款的效力应当如何认定。通过分析，我们会发现，此类案件所反映的问题本质是资本多数决（章程修改的基础）和少数股东利益保护之间的冲突。由于法律没有明确规定，不同的法院势必会出现不同的见解和判决结果，容易造成法律适用的混乱，社会公众难以作出合理的预期，交易成本急剧上升。此时，法官和学界喜欢退而根据法律原则进行利益衡量：资本多数决是现代公司运行的基础，其重要性似乎不容置疑；而少数股东的重要股东权（尤其是股东身份等）的保护似乎也是公司立法的应有之意。两者怎样衡量取舍，或者在何种程度上进行权衡，都需要严肃的分析过程。滕芝青案审理过程中，有法官试图通过划分股东的固有权和非固有权解决问题。这种见解虽然在表面上有一定的道理，但通过下文的分析，我们会发现其实际上有把问题简单处理的嫌疑，并无足够的解释力。本文试图采用法律经济学的分析方法对这一问题进行剖析，虽然不一定是最优的解决方法，但希望用一整套理论框架，为解决问题提供一个可能的路径。二、研究路径借用 Calabresi 与 Melamed 模型1Calabresi 与 Melamed 模型的历史影响谈到法律经济学，多数中国学者首先想到的是科斯、波斯纳等大名鼎鼎的人物。但是在整个法律经济学的发展过程中，另外两位学者，即 Guildo Calabresi和 Douglas Melamed的作用也不可小觑。1972 年，上述两人在哈佛法律评论上发表了题为财产规则、责任规则与不可让渡规则：大教堂一瞥 3（一下简称大教堂一瞥 ）一文。该文是美国 20世纪法学发展历程中最重要的成果之一。正如耶鲁大学法学院教授、美国人文与科学学会会员 Carol M. Rose 所言：“大教堂一瞥 在美国法律理论中如此重要，以至于人们一提到两位作者的名字就会想到此文。 ”41钱玉林.公司章程“另有规定”检讨J.法学研究，2009(2).2吴建斌，赵屹.公司设限股权转让效力新解J.南京大学法律评论，2009，31（春季卷） ；吴建斌，赵屹.有限公司收购设限股权效力解析J.社会科学，2009（4）.3Calabresi & Melamed “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, 85 Harvard Law Review 1089 (1972).也有学者将其翻译为：财产规则、责任规则和不可让渡规则：“大教堂”的一幅景观A，参见美唐纳德A.威特曼.法律经济学文献精选C .苏力等译北京：法律出版社，2006.第 29页以下。不过，由于该论文集编排体例等原因，其中仅收录了上文的部分内容，无法反映其全貌，因而，本文中仍援引其英文原文。4As Carol Rose notes, “One View of the Cathedral is now so much a part of the legal canon 大教堂一瞥发表于 1972年，正是科斯发表社会成本问题十余年以后。在此期间，一系列法律经济学著述相继问世，极大地促进了法律经济学这一法学理论重要分支的发展壮大。该文为法律经济学的发展提供了崭新的视角。文章中所提出的三种规则（财产规则、责任规则和不可让渡规则）以及由这三种规则衍生出的六种备选方案，都被后来的法律经济学者所珍视。直到今天，法律经济学者在讨论相关问题时，甚至都普遍沿用这六种选择的编号而不会引起任何歧义。后来的重要法律经济学者如波斯纳、波林斯基等，都根据该文所提供的模型发展出了自己的相关理论。大教堂一瞥的主要作用是为法官提供了用法律经济学方法解决疑难案件的模型和新思路，而并没有特别强调某一种解决方式。这也许是该文能够在 40年后仍然在法律经济学派中占据重要地位的原因之一。本文将简要介绍大教堂一瞥中所着重论述的三种规则、六种选择以及选择的标准，并归纳成模型，其后试图借用该模型解释公司修改章程设置强制收购股权条款的效力问题。2Calabresi 与 Melamed 模型正如前述，Calabresi 与 Melamed 模型主要包括三种规则（财产规则、责任规则和不可让渡规则） 、由该三种规则所产生的六种备选方案以及选择的标准。（1）三种规则财产规则、责任规则和不可让渡规则是作者对权利分配规则分类的一种创新。作者作为侵权法的专家，设计这些规则的初衷是为了解决侵权案件，但是根据后来其他法学家的丰富和发展，这些模型也可以广泛应用于其他类型的案件中。财产规则：在财产规则之下，得到权利的一方应继续享有权利，除非其自愿让渡权利。权利转移通常是通过对价的方式进行，对价由双方协商决定。责任规则：财产规则并非在任何时候都行得通。由于财产规则需要双方自由协商，有时谈判的成本过于高昂，以至于不可能通过谈判来实现权利的重新分配，这时就需要借助于责任规则。在责任规则之下，没有获得权利的一方可以通过支付对价的方式迫使权利方出让权利；对价是由法官或者相关政府职能部门确定的，不能完全依据合意原则。不可让渡规则：在有些情况下，不管对方支付多少或者何种对价，有权一方都不能将自己享有的权利让渡给其他人。该规则一般应用于涉及基本人身权利和社会公共利益的情况。（2）六种方案 1对应上述三种规则，从理论上说，法官对于每一个案件都有六种解决方案可供选择。that it is widely known simply by the joined names of its authors, Calabresi and Melamed.”1大教堂一瞥中所用语言是”Option 1, Option 2” ， 这也成了法律经济学领域对该模型通行的表达方式。本文所用编号均与原文一致。如无特殊说明，下文中“方案一、方案二”所指都是模型中的六个选择。方案一：原告的权利根据财产规则得以保护，被告不得侵犯该权利。如果被告仍想获得权利，则只能与原告进行协商解决。方案二：原告的权利根据责任规则得到保护，原告享有权利，但被告可以通过支付一定的对价获得该权利而无须原告的同意。对价一般是由法官或者政府机关确定的，并不需要原告的认可。方案三：被告的权利根据财产规则得到保护，原告不得侵犯该权利。如果原告仍然希望获得该权利，则需要支付令被告满意的对价。方案四：被告的权利根据责任规则得到保护，但是原告有权支付一定的对价（由法院或者政府机关确定的，无须被告认可）来阻止被告行使该权利。原告支付对价阻止被告行使争议行为（购买“禁令” ）的做法可能最初显得不合常理，而且由于对价数额确定的难度大，法官一般不会选择这种方法。但是作者认为政府在实践中已经开始运用这种方法，而且值得推广。选择四是作者最重要的一个创新。方案五和方案六：原告或者被告的权利根据不可让渡规则获得保护，而且不得转让给另外一方。具体列表如下：原告 被告财产规则 方案一 方案三责任规则 方案二 方案四不可让渡规则 方案五 方案六（3）选择标准作者在提供不同的选择方案之后，还提供了相应的选择标准，即法官应根据何种标准确定应作出哪一种选择。作者提供了三个选择标准：经济效率、分配目标以及其他正义标准。第一，经济效率。这是法律经济学领域中最常用的概念。作者在论述经济效率的时候也应用了“帕累托最优”的标准，即资源分配应当达到这样一种状态，在不使任何人处境变坏的情况下，不再可能使某些人的处境变的更好。换句话说，即不可能存在任何一种改善可以使得益者补偿受损者后仍有结余。根据科斯定理，在没有交易成本的情况下，无论权利的初始配置情况如何，最后都会达到最优的状态（权利都会归属于愿意出价更高的一方） 。但是对个人而言，不同的权利初始配置情况会影响个人的财富增减。根据作者通过分析得到以下结论：仅根据经济效率的考虑就可以确定这样一种权利分配，使得在获得权利的社会收益和社会成本之间，以及社会成本和避免交易成本的社会成本之间达到最优的状态；在不确定一个行为给社会带来的收益、成本孰多孰少的情况下，成本应当加之于可以最方便衡量成本收益的一方；在特定的法律领域，这意味着成本应当加之于可以最容易避免成本的一方；在不确定谁是最容易避免成本的一方时，成本应当加之于可以最低交易成本纠正初始权利分配错误的一方；由于我们的市场并不是理想状态的市场，即有交易成本的存在，因此在作出决定的时候通常要考虑市场交易或者行政命令是否有利于避免交易成本。作者还主张，在衡量获益与成本时，不应只根据交易各方的认识确定；国家或者政府可能是衡量一个法律行为对社会的影响的更合适的主体。当然，作者也认为经济效率并非选择处理方式的唯一标准。第二，分配目标。作者认为，权利的分配目标包括对于财富本身的分配以及对于特殊物的分配。由于实际上不可能做到人人生而平等，后来的强制平均主义又非常荒唐，因此社会在制定规则的时候，必须考虑其希望怎样配置权利，而这也意味着财富的分配。特殊物的分配包括身体完整性、教育权等等。这些是不可让渡的权利。其分配目标考虑的不是整个社会的收益和成本，而是关注具体参与各方收益的公平性。作者认为立法者和法官应当不只考虑传统的“分配正义” ，即一个决定是否会改善或者加深社会财富分配不均；而且还应当考虑“矫正正义” ，即根据当事人的行为或需要决定其应受利益还是损害。总之，作者认为分配目标的考虑应当更多注重个体的因素而非宏观的权衡。第三，其他正义标准。作者认为经济效率和分配目标基本上可以涵盖法官处理疑难案件时应当考虑的因素。但是为了避免挂一漏万，又加上了一个兜底的“其他正义标准” 。作者所引用的例证是非分配性的宗教承诺。（4）选择标准的应用方法当法官只需要考虑经济效率时，如果明确知道哪一方是“最低成本避免者” ， 1则法官会直接把权利配置给另外一方，而无须考虑用三种规则来解决问题；当“最低成本避免者”不明确，但交易成本较低的时候，法官可以采取财产规则，这样如果初始的权利分配不明确，双方可以很容易的通过协商实现权利的再分配；当交易成本高昂时（比如僵局或者搭便车现象严重时） ，自主协商实现权利再分配不切实际，责任规则就是最好的选择。当需要考虑分配目标时，问题就变得复杂一些。比如说，当交易成本高昂时，法官倾向于选择责任规则来解决问题。那么在选择二（原告享有权利，被告可以通过支付对价的方式迫使原告出让权利）和选择四（被告享有权利，原告可以支付对价迫使被告停止行为）之间，法官可能就会根据哪一方更值得享有权利来作出判决。还有一些权利是不可让渡的，比如上述基本人身权、涉及到社会公益的权利等等。法官在遇到这些问题时，只需判断权利不可让渡以及哪一方赢得权利即可。（5）Calabresi 与 Melamed 模型的发展Calabresi 与 Melamed 模型的重要意义 不仅仅在于其模型本身，更在于其给后来的法律经济学发展提供了广阔的发展空间。本文列出几个重要的结论。1The cheapest cost avoider.法律经济学者通过论证认为，虽然大教堂一瞥主要论证的是侵权法的问题，但其可以应用到其他各个法律部门中。波斯纳在后来的著作中强调，在交易成本高昂的情况下，责任规则比财产规则更容易获得更高的经济效率。这一判断在大教堂一瞥中即有充分的论述，波斯纳的研究使得法学界对这一结论有了更加明确的认识。但也有法学家对此持不同观点。比如波林斯基就指出，当交易成本高且最低成本避免者不明确时，责任规则不一定优于财产规则。主要原因是法官或者政府的裁判成本高昂，而如果裁判成本计入到责任规则当中，其优势便不一定存在。尤其是当这样的裁判发生错误，则败诉的一方（无权的一方）将面临着“既挨打又受罚”的不公平待遇。因此，波林斯基认为，责任规则是否优于财产规则，取决于裁判成本的高低以及裁判的准确程度。 1有学者认为责任规则还有其他的优势，其比财产规则更有利于促进权利的再分配。 2这是因为与财产规则明确把权利赋予某一方不同，责任规则中法官判定享有权利的一方仍有丧失权利的可能，这样把双方放在相对不确定的位置上，会使谈判更有效率。也有学者对此持有异议。 3 其主要论据是责任规则可能会使某些看似合法的行为伤害到第三方利益。也有学者继续发展不可让渡规则的应用，将其扩展到投票权、兵役义务等。 4三、如何应用 Calabresi 与 Melamed 模型解释本文主旨1.资本多数决的法理基础资本多数决是公司得以修改章程的前提条件。所谓“资本多数决” ，又称股份多数决，是指在符合法定人数或表决权数的股东大会上，决议以出席股东会股东表决权的多数通过才能生效，法律则将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派股东产生拘束力。 5现代公司法制下，股东大会控制固然可拟制为企业所有者控制，但事实上,股东大会决议的作出依据的是多数决原则。股东大会的民主，是所谓的资本的、股份的民主。股东平等原则，指“股份”应平等地作为一个单位，包括作为一个表决权的计算单位，所以股东大会上多数决的产生，并非依“一人一票”的原则，而是依“一股一表决权”的原则。拥有多数股的股东实质上决定了股东大会的意思，仅持有少数股份的股东其表决权只是有名无实的存在。所以,所谓的所有者控制，实际上是多数决定的所有者控制，或称之为多数所有控制” 。 6不仅股份公司的股东大会是如此，如我国公司法规定的有限公司股东会通常也1A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics (Boston: Little, Brown and Company, 1983).2Ian Ayres & Eric Talley: “Distinguishing Between Consensual and Nonconsensual Advantages of Liability Rules”, 105 Yale Law Journal. 235, 237-38 (1996).3Louis Kaplow & Steven Shavell: “Property Rules versus Liability Rules” (1996). SSRN: /abstract = 56405.4Susan Rose Ackerman, “Inalienability and The Theory of Property Rights”（1985） ，85 Columbia Law Review.5刘辅华，李敏.论资本多数决原则对股东大会决议的反思J .法学杂志，2008（1）.6钱玉林.滥用多数决的股东大会决议J .扬州大学学报人文社会科学版，2007（1）.不例外。资本多数决的合理性体现在以下几个方面：首先，由于持多数股份的股东出资较多，相应也就承担较大风险，因此应当在公司治理中拥有更多的发言权。其次，在股东大会意见不一致时，有些股东可能因为惧怕自己的利益受到侵害而行使否决权。但如果采用全体一致的标准通过一项议案，就极可能发生公司僵局，不利于公司的正常营运。股东大会应当以公司的利益作为其决议的标准，但由于股东大会是由个体股东组成，因此难免会出现股东根据各自利益投票的情况。在公司的决策过程中，即使少数股东的利益真的受到侵害，根据帕累托最优理论，如果该项决议在使受益者补偿受损者损失后还有结余，这项决议或行为就是有合理性的。因此不应当一味的将有可能损害部分股东利益的决议否决。这就是资本多数决原则的合理性以及法理基础所在。2.股东固有权与非固有权股东权也即股权，是指股东基于股东资格而享有的、从公司获取收益并参与公司经营管理的权利。在大陆法系国家的传统公司法理论上，股东权可以分为固有权和非固有权。固有权，又称法定股东权，是指未经股东的个别同意，即使以公司章程或股东大会决议也不得剥夺或限制的权利；所谓非固有权，又称非法定股东权，是指可由章程或股东大会多数决予以剥夺或者限制的权利（P288） 。 1如前文所引案例中一部分法官的观点那样，股东固有权和非固有权的划分固然对本案的审理有所启示，但并不能解决实际问题。由于固有权和非固有权的分类标准是可否由公司章程剥夺该项权利，而这一标准的确立完全是公司立法技术的问题，对问题的实质即什么权利是固有权，什么权利是非固有权并没有作出清晰界定。更何况我国公司法学界对于股东权的此种分类，源自于日本公司法著述，而后者又引自于欧陆国家传统公司法理论。现在这一分类已经失去实际意义，甚至在新近国外公司法著作中不见痕迹（P88,84-85,121,99） 。 2我们将在下文中论证股东权并无不可让渡性，因此，以固有权为论据论证本文主旨，似乎缺乏科学性。3.模型的应用正如前文所述，Calabresi 与 Melamed 模型可以应用到前述案例的争议中。首先，在该案中有两方主体公司（控股股东）以及少数股东。由于公司通过修改章程剥夺了少数股东的权利，可以看作公司是侵权一方，而少数股东是被侵权的一方。根据模型，我们可以归纳出以下几种备选方案供法官选择：原告（少数股东） 被告（公司、控股股东）1范健，王建文.公司法（第二版）M北京：法律出版社，2008 .2吴建斌.最新日本公司法M北京：中国人民大学出版社，2003；日 前田庸.公司法入门(第 11版) M东京：有斐阁，2006；日江头宪治郎.股份公司法（第 2版） ，M东京：有斐阁，2008；德托马斯莱塞尔等.德国资合公司法M高旭军等译北京：法律出版社，2005 年.财产规则方案一：法官判决少数股东享有股权转让的权利，该权利不得被侵犯，除非公司与少数股东自愿达成合意；公司可以从少数股东手中购买该权利方案三：法官判决公司可以强制收购少数股东股份责任规则方案二：股东享有股权转让的权利，但公司可以支付一定的对价以购买股东的股权转让权并支付损害赔偿，对价数额由法院决定方案四：公司可以剥夺股东的股权转让权，但股东可以支付一定的对价迫使公司停止该行为，对价数额由法院决定不可让渡规则方案五：股东享有股份转让权，并且不允许将该权利转让给他人方案六：公司必须剥夺股东的股权转让权，并且不得将该剥夺的权利转让给他人要在上述方案中作出选择，可以分为以下几个步骤：首要考虑的问题是，是否存在不可让渡的权利。要应用不可让渡规则的前提是存在不可让渡权利。根据本文所讨论的情形，显然不存在这样的权利。按照我国公司法，股东的股权转让权、利润分配权、股权继承权以及表决权都是可以通过章程限定的，不存在不可剥夺的问题。从另一方面而言，某些权利之所以不可让渡，是因为其涉及到了基本的人身权利或社会公共利益。而上述股东权利说到底只是股东的经济利益，且股权投资属于营利性行为，无关基本民生保障议题，也不存在不可让渡的绝对理由。前述部分法官认为股权转让权是股东固有权的观点，实际上是认为该权利具有不可让渡性，但这种观点没有理论依据。由此可见，不可让渡规则在这里并不适用。那么，只要在财产规则和责任规则中进行选择即可。根据 Calabresi 与 Melamed的论述，经济效率和分配目标是作出选择的主要判断标准。首先看经济效率。在当代法律经济学理论中，一提到经济效率，就离不开交易成本(transitional cost)这一范畴。交易成本是科斯在 1937年发表的企业的性质中率先引入的概念，意为“利用市场交换手段进行交易的费用” ，其中包括谈判成本、订立合同的成本、执行合同的成本等等。后来交易成本成为法律经济学说中最重要的概念之一。在Calabresi 与 Melamed模型中，交易成本也对选择的作出起到决定性的作用。比如，如果交易成本低，法官就可以选择财产规则，双方可以自愿达成协议以达到权利重新配置的目的；如果交易成本高，那么法官就需要判断谁是最低成本避免者并把权利赋予另外一方；如果交易成本高且最低成本避免者不容易判断，则责任规则就是最好的选择。在本文所讨论的案例中，公司（或控股股东）想要得到少数股东的股权而强行收购其股份，少数股东不愿放弃股东身份因此拒绝出让股权，在这里因双方权利冲突而出现了僵局，重新谈判成本极高，很可能导致谈判破裂，因此适用让双方自愿协商达成合意的财产规则似乎并不可行。此时，能否转换思路，找出最低成本避免者并由其承受不利益呢？如果能够找到最低成本避免者，法官就无需采取任何一种规则而直接作出判断，即法官能够判断谁是最低成本避免者，然后将权利直接赋予另外一方。通过上文分析，可以看出交易成本主要是谈判成本。谈判成本的最低避免者并不单纯是使谈判陷入僵局的一方，而是可以避免谈判陷入僵局的一方。如果双方的根本利益有所冲突，那么似乎谈判僵局不可避免，判断哪一方比较容易避免谈判成本似乎并不容易。由此，似乎只有责任规则还可供选择。但是这依旧不太容易辨别，因为仅仅将经济效率作为选择标准并不合适，容易出现功利主义的极端。这也是在选择时为何要考虑分配目标的原因。再来看分配目标。分配目标，是指社会对于各项权利配置的设想，即社会希望权利怎样配置。由于权利的配置直接影响到财富的配置，因此分配目标标准是社会分配正义的重要标准。在本文所讨论的案例中，法官应保护少数股东的股权，还是公司（主要是控股股东）的利益，主要考察社会希望权利怎样配置。在新公司法中，法律似乎赋予了章程限定某些股东权利的权利，这是否说明立法者在股权转让、股权继承、利润分配、股东表决权等权利的分配天平上倾斜于公司或者控股股东呢？其实不尽然。如上文所述，如果公司的初始章程中作出对上述权利的限制，这些条款优先于公司法适用，这是出于股东之间的合意。而就修改后的章程对上述权利作出限制的效力如何（尤其是少数股东对章程的修改表示异议，即对少数股东的股权收购并没有达成合意，更没有征得受损股东的同意时） ，能否以异议股东在投资入股时已经默示同意多数决的机制？此时，借鉴国外法例，将对正确回答上述问题不无裨益。英国2006 年公司法中对公司章程的修改作出了明确的限定，其中第 25条与股东权利直接相关：除经当事股东同意之外，公司有关要求其增持股份、额外缴付股款或者其他款项的章程修改，均对当事股东没有拘束力（P13） 。 1该规则沿袭了英国1985 年公司法中的规定，目的在于否认公司有权在其不能通过自愿方式向股东筹资时，便迫使其额外出资。那么，涉及到其他股东权利的章程修改有何限制呢？虽然法律没有明确规定，但是判例法对此却有所涉及。在 1907年的“达芬马口铁有限公司诉兰莉钢有限公司”一案中，被告公司试图修改章程细则，剥夺原告公司的股东资格。该修改条款规定，被告公司可通过普通决议，要求任何股东按照董事会所确定的合理价格，将其股份出售给其他股东。原告请求宣告该章程修改条款无效。比特逊法官认为，应认可原告公司的诉讼请求。细则所规定的权力属于赤裸裸的开除权，甚至可用于开除损害被告公司利益的股东。无论本案的变更有何可取之处，均不予准许（P82） 。 2纵观英国法院的判例，可以发现法院对多数公司通过修改章程（细则）或者股东大会1葛伟军.英国 2006年公司法M北京：法律出版社，2008.2英丹尼斯.吉南.Smith and Keenans 公司法M朱羿锟等译北京：法律出版社，2005.决议的方式限制股东权利均持宽容态度，只有一种情形除外，即公司无故强制开除股东（即强制收购股东股份，剥夺其股东身份） 。如果股东没有同业竞争或者欺诈公司的行为，公司就不能无故开除股东。英国以“是否对公司整体利益有利”为客观衡量标准，检查章程（细则）变更的有效性。这是因为公司的行为应当对公司整体利益和全体股东利益负责，如果无故开除股东，不但对被开除股东不公平，而且也对潜在股东不利，因此不应得到支持。由此可见，社会的权利分配目标是以公司整体利益为判断标准，不利于公司整体利益的行为不应当受到支持。美国有关公司章程修改效力纠纷的裁判也经历了一个漫长的发展演变过程。根据伯利和米恩斯的考察，早期章程修改遵循合意原则，因通常会使公司陷于僵局而改采多数决原则，最后将多数决设置为成文法的通行规则，且修改公司章程的权力，从表面上来看是没有限制的，即使受到异议股东的挑战，甚至侥幸