招商引资合同法律问题分析microsoft office word 文档 (3)(1)

招商引资合同法律问题分析建设服务型政府，政府的行政作用不再只限于维护社会的公共秩序以及由消极的确保财政收入向积极的发展经济、公共服务等方面发展。各地政府都用“ 招商引资”这种手段来替代原来以命令强制为特征的行政行为，且以“ 招商引资”作为政府绩效考核的重要标准之一，在“招商引资”的实践中政府以法律、规范性文件、会议纪要、单方面作出的优惠承诺或政策为支持与投资者签订招商引资合同。在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度界定政府招商引资合同的法律性质与法律效力，如何区分两者的关系，事关“ 招商引资”工作的 进行，下面笔者 对其进行简要分析。一、招商引资合同 招商引资合同的主要表现形式为招商引资的过程中政府提供地方优惠政策扶持或承诺，投资方独立投资、融资。投资方式上采用：合约投资征地建设融资产业收益的流程。实施过程直接涉及政府的各职能部门，如：国土资源、工商税务、建设规划、拆迁补偿等。其显著特征就是，合同的一方是政府或政府授权的有关部门。这一特点使得招商引资合同与行政合同很相似。 （一）招商引资合同的性质 目前，我国没有法律法规对招商引资合同的性质作出明确的界定。在理论界，对“招商引资”的合同性质也说法不一，主要有以下三种说法。 1、行政合同说认为合同一方当事人是政府或者政府授权的有关部门，在合同的内容里也有政府运用行政的手段，为投资方提供“超国民待遇”的服务或给予对方优惠政策。招商引资合同中的双方不是平等的民事主体。 2、民事合同说认为招商引资合同中的签约主体双方虽然不是平等的民事主体，但是在合同的签订过程中双方是通过协商后，才最终签定互利共赢的招商引资合同的，这是完全符合民商事合同的构成要件。因此，可以这么认定，在签招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，所以此合同应该是民事合同。如果出现纠纷，应适用合同法及相关民事法律、法规来解决。 3、混合说认为：招商引资合同的性质既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼有行政、民事行为的诺成性混合性质合同。 我国的行政合同归纳起来可以分为两种。一种是政府机关之间或政府机关与其所属人员之间的签订的行政合同这类合同不具有民事性质。另外一种是政府机关与平等当事人之间订立的合同这类合同具有民事性质的行政合同。笔者认为招商引资合同应属于第三种。（二）民事合同和行政合同的区别 民事合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协3议。 民法通则、 合同法对此有完备的规定。行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，以行政法律关系为合同标的，发生、 变更或消灭行政法上权利义务的合意。其他国家对于行政合同的辨别标准与法律适用各有各的特色，也是处于不断的变化中。采用单一的抽象标准往往很困难。因为在招商引资合同中，夹杂着民事、行政成分，难以通过某一抽象的单一特征来识别的，所以大多数国家都采用复合标准来区分。我国立法中并未确立行政合同这一制度，相关的法律和行政法规中并没有行政合同这一术语。最高法20042 号关于规范行政案件案由的通知中罗列的具体行政行为包括行政合同，行政合同被明确确认为是我国行政诉讼的案由之一。招商引资合同中既有民事因素，也夹杂着行政因素，我们不能对其性质一概而论建议从以下判断其法律性质： 对于招商引资合同的性质的判断关键在于招商引资合同中权利义务的指向即招商引资合同的核心目的。如果招商引资合同的核心指向是某一民事法律关系，而政府承诺的优惠政策等是其应履行招商引资合同本身的义务，是围绕某一民事法律关系服务，具有营利性质，并非向社会提供公众无偿开放的公共服务。主体一方虽然为行政机关，但合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意，且合同的目的是非公共利益，则此合同是民事合同。至于合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从订立合同的目的、内容、 订立和履行等方面看，招商合同如果具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。 行政机关在订立合同中享有主动性权利，拥有行政优益权是必要的。但是合同所预期的特定行政目的的实现，实际上取决于行政机关与相对人各自切实履行彼此的义务。鉴于该类合同行政权的行使状况，要限制行政优益权，对行政优益权加以类型化、固定化，并且载明在行政契约上，接受司法审查。（三）招商引资合同的法律效力 在招商引资过程中，地方政府为了吸引投资方，制订了大量吸引投资的优惠政策，但要注意这些优惠政策的制订要符合国家法律和行政法规的规定。签订招商引资合同的目的是明确投资方与政府权利、义务。双方在 签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，政府承诺给投资方的优惠政策要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与效益对等，不能为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定不切实际的承诺，更不能以牺牲环境、浪费资源为代价招商引资。政府在签订招商引资合同时主要在土地和税收两个方面提供优惠政策，但这些优惠政策大都存在可能违反法律和行政法规的问题。5招商引资合同具有双重属性，即行政性和合同性。行政性要求签约行为必须符合职权法定的原则，行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系。因此，对 主体和程序的要求较之于民事合同更为严格，否则可能存在“无效合同”的法律风险。但是在公共行政的领域迅速扩大的背景下，要求行政机关作出的具体行政行为的需求不断的增加。加之法律的滞后性，要求所有的行政管理活动均具有行为法上的依据是很不现实。在为公共利益的前提下，政府是有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。况且宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定，所以，对于缺少行为法律依据，但具有组织法律依据的情况下而签定的招商引资合同，我们不能简单的否定其效力。合同法体现了合同自愿的原则，充分尊重当事人意思自治的原则，只要当事人双方协商一致，他们的约定只要不违犯现行法律、行政法规和有关政策的强制性规定、不危害公众利益，那么就要认定合同的效力，法律就要保护这份合同得以履行。因此，只要招商引资合同不违反强制性或禁止性法律规定，不侵害社会或第三人的法益，不违反社会公德等等，应认定为有效合同。 二、签订招商引资合同应当注意的法律问题签订招商引资合同应注意行政主体方给予的优惠政策是否超越法律许可的范围，实行“法外优惠”；违背公平竞争法作垄断经营承诺；承诺给予的优惠政策超越职权范围；承诺的服务内容不切实际。三、招商引资合同可诉性的基础 （一）招商引资合同可诉性的理论依据。信赖保护原则认为政府对自己做出的行为或承诺应该信守信用，不能够随意的变更，不得反复无常。该原则要求行为一旦做出，非由法定事由、非经法定程序不得任意撤销、改变或废止。招商引资合同中的承诺与招商允诺行为一旦做出，即具有确定力、拘束力和执行力，非因法定事由被撤销，政府应担责任。（二）招商引资合同兼具民事合同和行政合同的属性。最高人民法院法发（2004）2 号关于规范行政案件案由的通知被认为是构筑了我国行政合同司法救济制度的法律依据。四、招商引资合同的纠纷处理机制1、招商引资合同与其他合同一样，一经签订对双方就具有约束力，双方当事人必须按合同的约定履行各自的义务。如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定就应当承担违约责任。既然政府与投资商签订的项目投资合同属于具有民事性质的行政合同，政府与投资商之间因为履行项目投资合同发生纠纷属于合同当事人之间发生的纠纷。对此类纠纷，笔者认为应按照民事纠纷处理，适用民事诉讼程序或仲裁程序。按照我国现行的法律制度，合同争议的司法解决途径主要有诉讼和仲裁两种方式。签订合同时，明确争议解决办法，或者仲裁或者诉讼。 72、救济的实践意义 政府公信力是广大的群众对政府履行职责进行的一种评价。招商引资合同如果能得到切实的履行对于提高政府公信力、加强政府诚信建设是有利的，