招标投标制度三十年

招标投标制度三十年何红锋（南开大学法学院）一、招标投标制度的产生招标投标作为一种交易方式，与商品经济的产生和发展有密切的联系。在早期的商品经济时期，个别买主为了获得更多的利润，在开展某项购买业务时，有时会有意识地邀请多个卖主与他接触，籍以选出供货价格扣质量比较理想的成交对象，这可以说是的招标投标的萌芽。招标投标可以说是对这样的交易方式进行规范的结果。比较规范的招标活动首次出现于较大规模的投资项目或大宗物品的购买活动中。一方面是由于只有较大规模的投资商或买主才愿意采用招标这种比普通交易更为规范而严密的方式；另一方面，是由于只有在那些较大规模的投资项目或大宗货品交易中，才会使招标方感到采用招标方式节省成本和建设费用。十九世纪上半叶属于自由资本主义的上升时期，机器大规模生产的应用从生产方式上为买方经济创造了供给条件，同时，社会专业化分工协作的发展也达到了前所未有的发达程度。这一时期成为现代成熟而独立的招标方式正式产生和发展的历史起点。从历史上看，各国的招标投标制度往往都起始于政府采购。其原因有以下两点：一是政府采购的规模比较大，并且政府也有能力将政府各部门分散的采购集中起来；二是政府的采购需要给供应商平等的竞争机会，政府的采购也需要监督，招标投标制度能够较好地实现这一目的。因此，法治国家一般都要求通过招标的方式进行政府采购，也往往是在政府采购制度中规定招标投标的程序。1782 年，英国政府首先设立文具公用局，作为特别负责政府部门所需办公用品采购的机构，该局在设立之初就规定了招标投标的程序。该局以后发展为物资供应部，专门采购政府各部门所需物资。美国联邦政府的招标投标历史可以追溯到 1792 年，当时有关招标投标的第一个立法确定了政府采购责任人为美国联邦政府的财政部长。1861 年，美国国会制定的一项法案要求每一项采购至少要有三个投标人。1868 年，美国国会通过立法确立公开开标和公开授予合同的程序。自第二次世界大战以来，招标投标制度影响力不断扩大，先是西方发达国家，接着世界银行在货物采购、工程承包中大量推行招标方式，近二、三十年来，发展中国家也日益重视和采用设备采购、工程建设招标。招标作为一种成熟而高级的交易方式，其重要性和优越性在国内、国际经济活动中日益成为各国和各种国际经济组织所广泛认可，进而在相当多的一些国家和国际组织中得到立法推行。从制度建设上看，已经有相当多的国家建立了招标投标制度，有的国家甚至有专门的法律，如我国的招标投标法 、埃及的公共招标法 1、科威特的公共招标法 2（笔者认为这两个法律翻译为“公共招标投标法”更为妥当一些） 。当然，更多的国家是在政府采购法中规定了明确的招标投标制度。世界银行、亚洲开发银行等国际金融机构也都有严格的招标投标制度的规定。从招标投标的实际操作上看，招标竞争成为政府采购的核心原则，许多国1 （无署名） 埃及公共招标法 ， 国际工程与劳务 ，2001 年第 8 期，第 32 页。2 汤礼智：国际工程承包实务 ，中国对外经济贸易出版社 1990 年出版，第 41 页。2家都有招标投标的详细规定。在美国， 1997 年联邦政府采购额达 1900 亿美元(不含工资支出)，占当年 GDP 的比重约为 3%，加上地方政府采购额约为 5%。联邦政府从事政府采购的人员达 45000 人。新加坡 1995 年的政府采购支出占 GDP的比重约为 13%。英国 1997 年的政府采购额为 3000 亿英磅，占全部财政支出的 24%，占 GDP 的比重为 12%。绝大多数国家的政府采购支出占本国当年 GDP 的比重一般在 10%左右，占年度财政支出的比重一般在 30%以上。 1由于各国规定的必须招标的金额都较低，因此，大部分政府采购都是通过招标完成的。据统计，发展中国家全部进口物资和劳务的 20%到 40%（按价值计算）是国家机构通过国际招标输入的。 2在国际贸易中，也越来越多地采用招标方式进行。最具有代表性的是世界贸易组织的政府采购协议 。世界贸易组织的政府采购协议是加入世界贸易组织的国家和地区需要签署的诸边协议之一（虽然不是必须加入的） 。我国在与欧盟谈判时，欧盟就提出了我国应开放政府采购市场的要求。1996 年，我国政府向亚太经济合作组织提交的单边行动计划明确提出，中国政府最迟于 2020年开放政府采购市场。联合国贸易法委员会（简称贸法会）在 1986 年第十九届会议上决定对政府采购问题进行统一规范。在 1993 年第二十六届会议上通过了贸易法委员会货物和 工程采购示范法及其 立法指南 ，作为各国和地区评价和更新其政府采购法及惯例时参 考的范本，对尚未建立政府采购法的国家和地区，则作为拟定政论采购立法时的参照范本。鉴于服务的采购与货物和工程的采购有所不同，在 1993 年的范本中没有包括服务采 购，而只拟定了货物和工程采购的示范立法规定。由于服务采购既是国家贸易中的一个重要 领域，也是各国政府采购的内容之一，因此，有必要进行规范。贸法会在 1994 年第二十七届会议上讨论了对货物和工程采购示范法规定的补充和修改问题，并将服务采购纳入其中 ，随后通过了贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法（简称示范法 ，下同） ，并同时通过了示范法的配套文件立法指南 ，但并没有废止先前的示范法文本。在国际贸易中也会越来越多地采用招标投标方式进行。由于我国的商品经济一直没有得到很好发展，而招标投标实际是成熟商品经济中的一种交易方式，因此，招标投标在我国的起步较晚。但有人认为是改革开放的产物， 3则有失公允。据史料记载，我国最早采用招商比价（招标投标）方式承包工程的是 1902 年张之洞创办的湖北制革厂，五家营造商参加开价比价，结果张同升以 1270.1 两白银的开价中标，并签订了以质量保证、施工工期、付款办法为主要内容的承包合同。 4这是目前可查的我国的最早的招标投标活动。嗣后，1918 年汉阳铁厂的两项扩建工程曾在汉口新闻报刊登广告，公开招标。到 1929 年，当时的武汉市采办委员会曾公布招标规则，规定公有建筑或一次采购物料大于 3000 元以上者，均须通过招标决定承办厂商。 5应当说，在清1张通（财政部国库司副司长）：提高认识，加快我国政府采购制度建设步伐 ，2000 年 10 月 27 日在财政部国库司与部干部教育中心联合举办政府采购培训研讨班上的讲话。2参见赵雷等著：中华人民共和国招标投标法通论及适用指南 ，中国建材工业出版社 1999 年出版，第25 页。3 国家计委政策法规司、国务院法制办财政金融法制司编著：中华人民共和国招标投标法释义 ，中国计划出版社 1999 出版，第 1 页。4 中华人民共和国招标投标法起草小组、国家发展计划委员会政策法规司编写：中华人民共和国招标投标法全书 ，中国检察出版社 1999 年出版，第 118 页。5 参见：.3末和民国时期，并没有形成全国性的招标投标制度。解放后到改革开放，由于商品经济都基本被窒息，招标投标也不可能被采用。二、我国改革开放后招标投标的产生和发展党的十一届三中全会之后，经济改革和对外开放揭开了我国招标发展历史的新篇章。1979 年，我国土木建筑企业最先参与国际市场竞争，以投标方式在中东、亚州、非州和港澳地区开展国际承包工程业务，取得了国际工程投标的经验与信誉。国务院在 1980 年 10 月颁布了关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定 ，指出“对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标、投标的办法。 ”世界银行在 1980 年提供给我国的第一笔贷款，即第一个大学发展项目时，便以国际竞争性招标方式在我国（委托）开展其项目采购与建设活动。自此之后，招标活动在我国境内得到了重视，并获得了广泛的应用于推广。国内建筑业招标于 1981 年首先在深圳试行，进而推广至全国各地。国内机电设备采购招标于 1983 年首先在武汉试行，继而在上海等地广泛推广。1985年，国务院决定成立中国机电设备招标中心，并在主要城市建立招标机构，招标投标工作正式纳入政府职能。从那时起，用招标投标方式就迅速在各个行业发展起来。但是，在招标投标法颁布以前，各个行业的招标投标制度基本上是各自发展，不同行业的招标投标的规定都有所不同，发展的完善程度也有所不同。在所有的行业中，以建设工程领域对招标投标制度建设的重视程度为最。其大致的发展过程如下：二十世纪八十年代，我国招标投标经历了试行推广兴起的发展过程，招标投标主要侧重在宣传和实践，还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。八十年代中期，招标管理机构在全国各地陆续成立。有关招标投标方面的法规建设开始起步，1984 年 11 月 20 日国家计委、建设部发布建设工程招标投标暂行规定 ，提出改变行政手段分配建设任务，实行招标投标，大力推行工程招标承包制，随后，各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法，开始探索我国建设工程的招标投标管理和操作程序。但在招标投标制度的初创期间，招标方式基本以议标为主，在纳入招标管理项目当中约 90%是采用议标方式发包的，这种招标方式很大程度上违背了招标投标的宗旨，不能充分体现竞争机制。招标投标在很大程度上还流于形式，招标的公正性得不到有效监督，工程大多形成私下交易，暗箱操作，缺乏公开公平竞争。二十世纪九十年代初期到中后期，全国各地普遍加强对建设工程招标投标的管理和规范工作，也相继出台一系列法规和规章，招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主，这一阶段是我国招标投标发展史上重要的阶段，招标投标制度得到了长足的发展，全国的建设工程招标投标管理体系基本形成，为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。其具体表现有：（1）全国各省、自治区、直辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招标投标监督管理机构，工程招标投标专职管理人员不断壮大，全国已初步形成招标投标监督管理网络，招标投标监督管理水平正在不断地提高。（2）招标投标法制建设步入正轨，从 1992 年建设部第 23 号令工程建设施工招标投标管理办法的发布到 1998 年正式施行建筑法 ，从部分省的建筑市场管理条例和工程建设招标投标管理条例到各市制定的有关招标投标的政府令，都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动4作用，特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台，为招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展提供了有力保障。（3）建设工程交易中心，自 1995 年起在全国各地陆续开始建立，它把管理和服务有效的结合起来，初步形成以招标投标为龙头，相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式，为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。工程交易活动已由无形转为有形，隐蔽转为公开，信息公开化和招标程序规范化，已有效遏制了工程建设领域的腐败行为，为在全国推行公开招标创造了有利条件。2000 年 1 月 1 日， 中华人民共和国招标投标法正式施行，招标投标进入了一个新的发展阶段。 招标投标法颁布后，有关部委又相继出台了与之配套的部门规章，招标投标的体制不断完善。招标投标制在各地方、各部门得到了进一步的推广。可以预计，我国的招标投标制度在市场经济条件下，将有更广阔的发展前途。三、与招标投标法配套的法规基本完善中华人民共和国招标投标法 （以下简称招标投标法 ）由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于 1999 年 8 月 30 日通过，自 2000 年 1 月 1 日起施行，至今已施行了近九年的时间。在这九年间，与招标投标法配套的法律法规体系也日臻完善。（一）与招标投标法配套的国家政策法规日益完善2000 年 3 月 4 日，中央机构编制委员会办公室发布关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见 。2000 年 5 月 3 日，国务院办公厅发布关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见 。2003 年 6 月 12 日，国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、国家广电总局发布工程建设项目勘察设计招标投标办法 ；2004 年 7 月 6 日，国家发展和改革委员会发布工程建设项目招标投标活动投诉处理办法 ；2004 年 8 月 30 日，国家发展和改革委员会令第 18 号国家发展和改革委员会决定废止的招标投标规章和规范性文件目录 ；2005 年 1 月 18日，国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局令第 27 号工程建设项目货物招标投标办法 ；2005 年 7 月14 日国家发展和改革委员会发布招标投标部际协调机制暂行办法 。2000 年 5 月 1 日，国家计委发布第 3 号令工程建设项目招标范围和规模标准规定 ；2000 年 6 月 30 日，国家计委发布国家计委关于指定发布依法必须招标项目公告的媒介的通知 ；2000 年 7 月 1 日，国家计委发布第 4 号令招标公告发布暂行办法 ，及国家计委第 5 号令工程建设项目自行招标试行办法 ；2000 年 8 月 17 日，国家计委发布第 6 号令国家重大建设项目稽查办法 ；2001 年 6 月 18 日，国家计委发布第 9 号令建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定 ；2001 年 7 月 5 日，国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部发布第 12 号令评标委员会和评标方法暂行规定 ；2001 年 7 月 15 日，国家计委发布国家计委关于进一步贯彻中华人民共和国招标投标法的通知 （计政策（2001）1400号） ；2001 年 9 月 29 日，国家计委发布国家计委关于药品招标收费有关问题的通知 ；2002 年 1 月 7 日，国家计委、建设部发布工程勘查设计收费管理5规定 ；2002 年 1 月 10 日，国家计委发布第 18 号令国家重大建设项目招标投标监督暂行办法 ；2002 年 4 月 2 日，国家计委、财政部发布关于整顿和规范招标投标收费的通知 ；2002 年 10 月 9 日，国家计委等十个国务院部委办局发布关于开展招标投标规章和规范性文件清理工作的意见 ；2002 年 10 月15 日，国家计委发布招标代理服务收费管理暂行办法 ；2003 年 2 月 22 日，国家计委发布评标专家和评标专家库管理暂行办法 ；2003 年 3 月 8 日，国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局发布工程建设项目施工招标办法 。2000 年 6 月 30 日，建设部发布第 79 号令工程建设项目招标代理机构资格认定办法 ；2000 年 10 月 18 日，建设部发布第 82 号令建设工程设计招标投标管理办法 ；2001 年 1 月 17 日，建设部发布建设工程监理范围和规模标准规定 ；2001 年 5 月 28 日，建设部发布关于建筑业企业资质就位的意见 ；2001 年 6 月 1 日，建设部发布第 89 号令房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法 ；2001 年 7 月 25 日，建设部发布建设工程勘察设计企业资质管理规定 ；2001 年 11 月 5 日，建设部发布建设工程施工发包与承包计价管理办法 ；2002 年 1 月 30 日，建设部、国家计委、监察部发布关于健全和规范有形建筑市场的若干意见 ；2002 年 2 月 10 日，建设部发布对工程勘察、设计、施工、监理和招标代理机构企业资质申报中弄虚作假行为的处理办法 ；2002 年 8 月 15 日，建设部发布建设部关于加强房屋建筑和市政基础设施工程评标专家管理的通知 ；2003 年 6 月 26 日，建设部建住房2003130 号前期物业管理招标投标管理暂行办法 ；2003 年 8 月 28 日，建设部发布关于贯彻执行建设工程工程量清单计规范若干问题的通知 ；2004 年 12 月 20日，建设部发布房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标管理办法（征求意见稿） ；2005 年 10 月 10 日，建设部发布关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见 。1999 年 3 月 26 日，财政部发布政府采购合同监督暂行办法 ；1999 年 4月 17 日，财政部发布政府采购管理暂行办法 ；1999 年 6 月 24 日，财政部发布政府采购招标投标管理暂行办法 ；2000 年 10 月 8 日，财政部发布政府采购运行规程暂行规定 （财库（2000）11 号） ；2001 年 4 月 9 日，财政部发布中央单位政府采购管理实施办法 ；2001 年 9 月 20 日，财政部发布关于加强国有金融企业集中采购管理的若干规定 ；2004 年 8 月 11 日，财政部令第18 号政府采购货物和服务招标投标管理办法 。1999 年 4 月 5 日，国家经济贸易委员会发布第 9 号令国有工业企业物资采购管理暂行规定 ；1999 年 4 月 7 日，国家经贸委发布国家重点技术改造项目招标管理办法 ；1999 年 12 月 8 日，国家经贸委发布技术改造项目设备招标代理机构资格审定暂行办法和国债专项资金技术改造项目企业自行招标备案管理暂行办法 ；1999 年 12 月 30 日，国家经贸委发布关于办理国债专项资金技术改造项目企业自行招标备案手续有关事宜的通知 ；2002 年 3 月20 日，国家经贸委发布重点项目督查办法 ；2002 年 10 月 29 日，国家经贸委发布工商领域企业固定资产投资项目招标投标管理办法及国家技术创新项目招标投标管理办法 。2000 年 10 月 8 日，外经贸部发布第 7 号令机电产品国际招标投标实施办法 ；2001 年 6 月 1 日，外经贸部发布机电产品国际招标评审专家聘用管理办法 ；2001 年 6 月 3 日，对外贸易经济合作部对外贸易济合作部办公厅发6布机电产品国际招标评标结果公示及质疑投诉办法（试行） ；2001 年 12 月20 日，对外贸易合作部、海关总署、国家质量监督检验检疫总局发布机电产品进口管理办法 ；2002 年 1 月 1 日，外经贸部发布机电产品出口招标办法 。2000 年 9 月 12 日，交通部颁布水运工程施工招标投标管理办法 ；2001年 5 月 21 日，交通部发布关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见 ；2001 年 6 月 11 日，交公路发2001300 号公路建设项目评标专家库管理办法；2001 年 8 月 21 日，交通部发布公路工程勘察设计招标投标管理办法 ；2002 年 6 月 6 日，交通部发布公路工程施工招标投标管理办法 ；2002 年 6月 19 日，交通部发布水运工程施工监理招标投标管理办法 ；2003 年 3 月 11日，交公路发200370 号公路工程施工招标评标委员会评标工作细则 ；2003 年 4 月 11 日，交通部令 2003 年第 4 号水运工程勘察设计招标投标管理办法 ；2003 年 11 月 7 日，交通部发布关于加强公路工程评标专家管理工作的通知 ；2004 年 10 月 29 日，交通部令 2004 年第 9 号水运工程机电设备招标投标管理办法 。2000 年 5 月 12 日，铁道部发布铁路建设工程招标评标委员会评委专家库管理办法 ；2002 年 8 月 24 日，铁道部发布铁路建设工程招标投标实施办法 。水利部 2001 年第 14 号令水利工程建设项目招标投标管理规定 ；2002年 12 月 25 日，水利部发布水利工程建设项目监理招标投标管理办法 ；2002年 12 月 25 日，水利部发布水利工程建设项目重要设备材料采购招标投标管理办法 。2000 年 9 月 22 日，信息产业部发布第 2 号令通信建设项目招标投标管理暂行规定 ；2001 年 8 月 16 日，信息产业部发布通信建设项目招标投标管理实施细则（试行） 。2001 年 10 月 31 日，民用航空总局发布民用航空物资设备招标投标管理规定 。2001 年 10 月 25 日，国家新闻出版总署、教育部、国家计委关于印发中小学教材出版招标投标试点试行办法和中小学教材发行招标投标试点试行办法的通知。2002 年 7 月 9 日，教育部颁布西部大学校园计算机网络建设工程项目招标投标实施细则 。2002 年 5 月 28 日，国家科技部、财政部、国家计委、国家经贸委员会发布国家科研计划课题招标投标管理暂行办法 。2003 年 6 月 11 日，国土资源部 国土资发2003197 号探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行） 。2004 年 11 月 1 日，商务部令 2004 年第 13 号机电产品国际招标投标实施办法 。2004 年 7 月 14 日，农业部农计发200410 号农业基本建设项目招标投标管理规定 。2004 年 2 月 19 日，中共中央纪律检查委员会驻建设部纪律检查组关于转发关于领导干部利用职权违反规定干预和和插手建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动，为个人和亲友谋取私利的处理规定的通知。72002 年 7 月 28 日，第 29 界奥运会组委会发布 奥运会建设项目法人招标投标管理办法 。（二）与招标投标法配套的地方政策法规日益完善招标投标法颁布实施后，各地方政府为贯彻实施招标投标法 ，根据该法及以上国家相关政策法规，结合地方实际情况，制定了一系列相关法规、规章及文件。天津示颁布的相关文件：2003 年 7 月 2 日，颁布天津市建设工程施工招标投标监督管理规定 ；2004 年 11 月 12 日，颁布 天津市招标投标条例 ；2004 年 6 月 30 日，天津市人民政府发布关于修改天津市建设工程施工招标投标监督管理规定 ；2005 年 11 月 10 日，天津市政府颁布天津市重大建设项目招标投标稽察办法 ，于 2006 年 1 月 1 日起施行北京市颁布的相关文件：1999 年 9 月 19 日，颁布 北京市建设监理招标投标实施办法 ；2002 年 9 月 6 日，颁布北京市招标投标条例 ；2003 年 4月 2 日，颁布 北京市建设工程招标投标监督管理规定 ；2003 年 9 月 8 日，北京市发展计划委员会关于市政府有关部门开展北京市招标投标条例执行情况检查的通知；2003 年 8 月 12 日，颁布北京市发展计划委员会招标投标行政执法人员及执法证件管理暂行办法 ；2003 年 9 月 25 日，颁布北京市物业管理招标投标办法河北省颁布的相关文件：2001 年 9 月 27 日，河北省实施 中华人民共和国招标投标法办法；2002 年 3 月 7 日，颁布河北省基本建设货物采购招标投标管理规定 ；2002 年 5 月 16 日， 河北省基本建设货物采购招标投标管理规定实施细则 ；2003 年 3 月 25 日， 河北省建筑工程招标投标档案管理办法 三、招标投标的实施情况招标投标是能够充分体现市场公平、公开、公正竞争的一种交易方式， 招标投标法的颁布实施，为这种交易方式的实现提供了法律保障，规范了我国的招标投标市场。招标投标法实施六年来，由于各方面比较重视宣传，贯彻工作，使社会各界树立了项目招标意识，提高了对招标投标制度的认识水平，明确了确立这一制度的重要意义。建设单位、施工企业、招标代理机构等市场经济活动主体依法招标投标的意识不断增强。各监督管理部门依法行政、依法监督的观念得到强化。这些都为招标投标活动的进一步规范奠定了思想基础。招标投标法实施 6 年以来，对于鼓励竞争，打破地区封锁和行业保护，促进生产要素在不同地区、部门、企业之间自由流动和结合，为招标人选择符合条件的供货商和服务上提供机会，维护公平竞争的市场经济秩序，促进全国统一市场的形成等方面发挥了积极作用。对于深化投资体制改革，提高国有资产使用效益，提高投资决策的科学化、民主化水平也有重要意义。招标投标法实施 6 年来，还在以下方面取得了积极成效：一是公开招标项目的比例明显提高。据有关方面统计，近年来工程建设领域施工采用公开招标方式的项目已占 80%以上。依法进行的公开招标使不规范的招标行为和腐败现象得到一定程度的制约。二是招标项目的范围不断扩大。招投标已由工程施工逐步扩大到设备、设计、监理、工程承包、项目业主、公共服务、科研课8题分配、出口商品配额等多个领域。三是实行招标的项目不同程度上节省了投资。比如建设项目通过招标一般能够节省投资 10%15%，从而降低了成本，提高了项目的经济效益。四是国内的招标代理行业有了很大发展。招标代理机构从最初的几家发展到几千家，仅工程建设领域每年承担的招标金额近万亿元，为国家和建设单位节省的资金超过千亿元，极大地推动了我国招标投标事业的发展，有力的保证了建设项目的质量。 1以下实例可以有利地证明招标投标法实施以来取得了很好的成效。浏阳市中医医院医疗设备采购纪实：2005 年 2 月 25 日浏阳市政府采购管理中心对中医医院所需的磁共振与心血管造影系统进行公开招标采购。在本次采购中，采购中心严格按照政府采购法“公开、公平”的原则在中国政府采购网站公布了招标公告，使潜在的投标人能平等、便捷、准确地获取招标信息，打破以往医疗单位采购设备时惯用的竞争性谈判的采购方式，采用公开招标的采购方式确定供应商。精心制作并及时修改招标文件。从省政府采购医疗设备专家库中随机抽取了 5 名专家评委，并由专人记录备案。 在整个采购过程中，严格采购时间要求，给供应商留出充足的时间准备投标方案；严审供应商资质要求，部符合条件的一律不准参加投标；严格要求专家评委，依据政府采购货物和服务招标和投标管理办法对前期招标文件制作提出过修改意见或咨询过的专家一律不再作为评标专家参加评标。卫生局纪检监察主任、27 位职工代表、医院全体领导组成的监督小组实施现场全程监督，并邀请了新闻媒体现场报道，实现采购程序“阳光化” 。整个招标过程始终坚持“公开、公平、公正”的原则。此次采购取得圆满成功，采购预算 1200 万元，中标价格 1078 万元，节约资金 122 万元，节约率高达 13。四、对招标投标法的研究日益完善以前，我国的招标投标制度在工程建设领域推行得较为广泛，因此，我国研究招标投标法的人员主要是从事工程管理和工程技术的研究。这些对招标投标法的研究在某些具体操作的领域十分深入，但对招标投标法的法理基础研究薄弱。 2 但是，招标投标法颁布实施 6 年来，我国法学界一些学者对招标投标法进行了较为深入的理论研究，包括法理基础、制度设计等，使我国对招标投标法的理论研究日益完善。（一）对招标投标概念的界定更加明确招标投标是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，愿意成为卖方（提供方）者提出自己的条件，采购方选择条件最优者成为卖方（提供方）的一种交易方式。招标与投标是一个问题的两个方面。具体地说，招标，是指招标人对货物、工程和服务事先公布采购的条件和要求，以一定的方式邀请不特定或者一定数量的自然人、法人或者其他组织投标，而招标人按照公开规定的程序和条件确定中标人的行为；而投标，则是指投标人响应招标人的要求参加投标竞争的行为。 31 赵雷：纪念中华人民共和国招标投标法实施五周年 ， 中国招标 ，2005 年第 1 期。2 何红锋：招标投标法 ，南开大学出版社 2004 年 1 月第 1 版，第 2 页。3 同上，第 6 页。9招标概念有广义与侠义之分。广义的招标是指由招标人发出招标公告或通知，邀请潜在的投资人进行投标，最后由招标人通过对各投标人所提出的价格、质量、交货期限和该投标人的技术水平、财务状况等因素进行综合比较，确定其中最佳的投标人为中标人，并与之签订合同的过程。当人们笼统地讲招标时，通常指广义的招标。狭义的招标是指招标人根据自己的需要，提出一定的标准或条件，向潜在投标人发出投标邀请的行为（Invitation to Tender）.当招标与投标一起使用时，则指狭义的招标。与狭义的招标相对的一个概念是投标，投标是指投标人接到招标通知后，根据招标通知和招标文件的要求编制投标文件，并将其送交给招标人的行为。可见，从狭义上讲，招标与投标是一个过程的两个方面，分别代表了采购方和供应方的交易行为。 1（二）招标与拍卖的区别在招标投标法颁布以前，立法对招标含义的界定模糊不清，在实践中将招标的理解扩大化，经常与拍卖相混淆。事实上，招标与拍卖是市场经济中两种不同的交易方式，二者的区别主要有：性质不同，招标是一种采购行为，产生于买方市场中；拍卖是一种出卖行为，产生于卖方市场中。标的不同，招标投标的标的包括货物、工程和服务；拍卖的标的是物品或者财产权利。适用的程序不同，招标投标适用的程序由招标投标法规定，虽有不同的评标方法，但主要的方法是一低报价者中标；拍卖适用的程序由拍卖法规定，拍卖是将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。 2招标投标行为通常只允许投标人进行一次报价；拍卖是一种多次竞争性报价的行为。 3（三）招标投标的性质我国在招标投标法颁布前的长期招标投标实践中，招标投标实际上被视为行政行为，人们普遍把招标投标管理视为政府的事情。招标投标法强调了招标投标的民事行为属性，政府则只是对招标投标进行监督。招标投标是合同订立过程中的环节。法学界一般认为，招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺。我国合同法第 15 条也规定，招标公告是要约邀请。虽然招标文件对招标项目有详细介绍，但它缺少合同成立的重要条件价格，在招标中，项目成交的价格是有待于投标者提出的。因而，招标不具备要约的条件，不是要约。它实际上是邀请他人（投标人）来对其发出要约（报价），是一种要约邀请。投标是一种要约。投标符合要约的所有条件：具有缔约合同的主观目的；一旦中标，投标人将受投标书的约束；投标书的内容具有足以使合同成立的主要条件。而招标人向中标的投标人发出的中标通知书，则是招标人同意接受中标的投标人的投标条件，即同意接受该投标人的要约的意思表示，属于承诺。综上所述，施工招标是要约邀请，而投标则是要约，中标通知书是承诺。 4有人认为招标是要约，其重要依据就是招标者应受招标文件的约束。我们并不能从招标者应受招标文件的约束中得出招标是要约的结论。但是，如何理解招标者应受招标文件约束这一情况呢？对这一情况我们应考虑到以下两个问1 曹富国：中国招标投标法原理与适用 ，机械工业出版社 2002 年 10 月第 1 版，第 2 页。2 何红锋：招标投标法 ，南开大学出版社 2004 年 1 月第 1 版，第 20 页。3 曹富国：中国招标投标法原理与适用 ，机械工业出版社 2002 年 10 月第 1 版，第 2 页。4 何红锋：招标投标法研究 ，南开大学出版社 2004 年 1 月第 1 版，第 33 34 页。10题：一是招标行为应受市场的有关法规约束，不能利用招标进行欺诈；二是投标单位的投标书是在假设招标文件真实可靠的条件下作出的。这样，就不难理解招标者之所以要受招标文件的约束了，它并非合同意义上的约束力，与招标是否是要约无关。 1发布招标公告和发送投标邀请书作为建筑工程招标投标程序开端，其法律性质属要约邀请而非要约。公开招标的招标人发布招标公告以及邀请招标的招标人向特定的对象发送投标邀请书，其目的在于邀请投标人向招标人发出订立建设工程合同的要约。投标人获悉招标公告或收到投标邀请书后，向招标人领取招标文件，组织投标班子，编制投标文件，进行投标，其目的是为了与招标人订立建设工程合同，其法律性质属于要约行为。招标人收到投标文件后，经过法定的开标、评标、定标程序，向中标的投标人发出中标通知书的行为，其法律性质应属于合同法上的承诺。作为承诺的中标通知书一旦发出，即具有法律效力，且具有导致合同成立的法律效力。 2（四）招标投标法的特点我国的招标投标法是民商领域的一部特别法，也是一部程序性很强的部门法。它具有两重法律关系，既涉及到私法范畴，也涉及到公法范畴。招标投标从实质上讲，主要涉及合同法中规范的要约和承诺，属于私法范畴；但是，在社会主义市场经济条件下，这种要约和承诺涉及到第三者即社会的公共利益，因而又带有公法的性质。为此在合同法之外，还需要新的法律来规范这种特殊的要约和承诺，这就是招标投标法的立法原由。招标投标法规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的程序性规则，其要约和承诺在公开的程序和公平的条件下选择最公正的结果，是一部程序法。同时，该法还规定了法律适用范围、公共采购强制招标范围、招标投标活动中应当遵循的基本原则等许多实体性内容，因而也属于实体法。 3招标投标法与政府采购法的关系：政府采购采用公开招标方式的，应遵守招标投标法，因此，招标投标法与政府采购法存在着密切的联系。但是，我国采用了招标投标法与政府采购法分别立法的方式，使两个法产生了较大的区别：1.规范的主体不同。政府采购法规范的主体是国家机关、事业单位和团体组织；而招标投标法规范的主体则无限制，任何主体在进行货物、工程、服务的采购时都可以采用招标投标的方式。2.规范的行为不同。政府采购法规范的是政府的采购行为，而招标投标法规范的是招标投标行为，二者的区别有：政府的采购行为是一种行政行为，虽然学术界对于政府采购合同是否是行政合同存在争议，但如果把政府采购合同中政府采购行为单独列出，则无疑是一种行政行为；在一般情况下，招标投标行为被视为是一种民事行为。政府采购法只规范国家机关、事业单位、团体组织使用财政性资金的采购行为，包括招标采购、询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等；而招标投标法则规范所有的招标投标行为，包括政府的招标采购行为，也包括投标的销售行为。行为的运行过程不1 何红锋：工程架设合同中的合同法与招标投标法 ，中国计划出版社 2002 年 6 月第 1 版，第 69 页。2 毛亚敏：论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任 ， 政法论坛 ，2002 年第 4 期。3 陈川生：招标投标法：民商法领域中的一部特别法 ， 中国招标 ，2005 年 z1 期。11同。政府采购行为从管理采购预算、计划开始，通过规范采购预算、计划的审批，合同条件的审查，采购方式的确定和采购程序的操作，签署合同，履行合同，最终到采购结果的审查。因此政府采购制度设计的范围更广，管理的时间更长，对政府采购管理部门的要求也就越高。而招标投标行为的起点是发出招标公告（或招标邀请书），通过投标、评标、中标和授予合同，标志着招标过程的结束。强调的法律责任不同。虽然二者都涉及民事责任、行政责任和刑事责任，但侧重点是不同的，政府采购法强调行政责任，而招标投标法强调民事责任。 1五、违反招标投标法行为应承担法律责任招标投标法第五章用 16 条规定了违法本法应承担的法律责任，这是招标投标法的重要组成部分，对于促进对招标投标法的遵守和招标投标法的实施，以及对招标人或投标人利益的维护。此外，我国刑法第 233 条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。 ”（一）根据法律责任分类的不同，违反招标投标法应承担的法律责任1.招标投标中的行政责任。规避招标应当承担的行政责任；招标代理机构违法应当承担的行政责任；不公平招标应当承当的行政责任；招标人泄密应当承担的行政责任；串通投标应当承担的行政责任；投标人骗取中标应当承担的行政责任；招标人与投标人进行实质性内容谈判应当承担的行政责任；评标委员会成员违法应当承担的行政责任；中标人中标后违法应当承担的行政责任；招标人未按照规定确定中标人应当承担的行政责任；招标人与中标人未按照规定签订合同应当承担的行政责任；对招标投标进行违法干预应当承担的行政责任；有关国家机关工作人员违法应当承担的行政责任。2.招标投标中的民事责任。按照招标投标法的规定，有关单位和个人由下列违法行为的，应当承担民事责任：招标代理机构违反规定，泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况或资料的，或与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的；招标人向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的或泄漏标底影响中标结果的；投标人相互串通投标或与招标人串通投标以及投标人以行贿手段谋取中标；投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的；依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的；中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给1 何红锋：政府采购法与招标投标法的关系 ， 中国政府采购 ，2002 年第 9 期。12他人的，或者分包人再次分包的；除不可抗力外，中标人不履行与招标人订立的合同的。3.招标投标中的刑事责任。招标投标中可能因构成下列罪名而承担刑事责任：侵犯商业秘密罪；串通投标罪；合同诈骗罪；行贿罪；受贿罪；渎职罪。 1（二）根据法律责任主体不同，分析违反招标投标法应承担的法律责任1.招标人的违法行为及其法律责任。招标人违反强制招标义务的责任；招标人限制竞争或违反非歧视义务的责任；招标人违反保密义务的责任；招标人违反禁止谈判义务的责任；招标人不当确定中标人的责任；招标人违反与中标人订立合同并不得变更合同实质性内容义务的责任。2.评标委员会成员的违法行为及其法律责任。3.招标代理机构的违法行为及其法律责任。招标代理机构的泄密行为及其法律责任；招标代理机构的串通行为及其法律责任。4.投标人的违法行为及其法律责任。投标人的串通投标行为；投标人以不正当行为谋取中标的行为。5.中标人的违法行为及其法律责任。中标人拒不签订合同的行为；中标人违反全面、完整履行合同义务的责任；中标人违反项目转包规定的责任。6.违反限制竞争或干涉招标投标活动的责任。违法限制竞争