林业植物检疫行政执法要点

林业植物检疫行政执法要点林业检疫执法是森检机构通过法律、行政和技术手段，对生产和流通中感染危险性林业有害生物的森林植物及其产品采取禁止和限制措施，对违法行为依法实施行政处罚，以防止林业有害生物的入侵、外传和扩散蔓延，防止生物灾害的发生，达到有效保护森林资源目的的一项林业行政管理工作。加强森检执法工作，是认真贯彻全国依法治林纲要的具体体现，也是强化依法行政、依法治林，保护生态安全，促进社会经济协调、健康发展的重要措施。 一、林业行政执法工作应遵循的原则 （一）要十分明确行政职权法定 职权法定，即行政机关行使的行政权力必须来自法律的明确授权。凡法律没有授权的，行政机关不得为之，否则就是越权。职权法定，越权无效，这是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式：一是由组织法规定，大都以概括的语言划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究责任。例如，法律赋予了警察抓小偷的权力，如果在公共汽车上发现小偷，公民不抓捕小偷并不违法，但警察必须履行抓捕小偷的义务，否则构成失职。 植物检疫条例和植物检疫条例实施细则赋予了植物检疫机构的行政处罚权有：罚款（50 元至 2000 元）;责令赔偿损失；没收违法所得；对违规调运的植物和植物产品予以封存、没收、销毁或者改变用途。我们应当正确行使这些权力，象木材检查站不得实施检疫、不得签发植物检疫证和不得收取植物检疫费一样，植物检疫机构或人员也不得代行木材检查站的职责，如不得没收无木材运输证运输的木材。 （二）要始终坚持法律优位的原则 法律优位从狭义上说，指法律在效力上高于任何其它法律规范；从广义上说，是指上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范。我国行政机关权力十分广泛，行政机关对公民的管理从其出生前至其死亡。可以说是上管天，下管地，中间管空气。可见行政机关的权力是相当大的，如果对行政机关这么大的权力不加以约束，极易造成对行政管理相对人权利的侵犯。而法律优位要求行政机关在制定行政规范时应遵守法律规定，在法律规定的范围内进行。我们少数林业行政主管部门通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的权利，从而达到为私利、部门利益之违法目的。所以我们在进行抽象行政行为（含红头文件）的制定过程中必须做到依法行政，符合法律优位的原则。 （三）要合理公正的行使行政自由裁量权 行政自由裁量权指的就是行政主体在行政行为的范围、方式、种类、幅度等方面所享有的选择决定权。如植物检疫条例实施细则规定，对伪造、涂改、买卖、转让植物检疫单证等的，可以处 50 元至 2000 元的罚款。和任何权力一样，行政自由裁量权也会被滥用，也具有破坏性，因而必须使行政自由裁量权保持在一个适当的范畴，即要通过行政合理性原则来规制自由裁量权。对自由裁量权的规制，在当代中国也有特别的必要性，那就是由于中国人受传统和计划体制的影响，行政自由裁量权向来很大，对行政活动的有效规制一直是一个难题，行政权的难以驯服一直是中国法制现代化中的一个痼疾。要使行政自由裁量权适当以达到行政合理性、公正性，需要在如下方面限制行政自由裁量权： 1、符合法律授权的目的。法律总是基于一定的目的而授予行政主体自由裁量权的。从一般的意义上讲，法律授予行政主体自由裁量权的目的，是为了使政府有效地管理国家和社会公共事务，更好地维护社会秩序，实现公共利益。除了一般的目的之外，法律授予每一项自由裁量权还有其特定的目的。如植物检疫条例规定：对违规调运的植物和植物产品予以封存、没收、销毁或者改变用途。其目的是防止危险性森林病、虫传播蔓延。法律授权的目的是对自由裁量权的一个重要限制，没有这种限制，自由裁量权就很容易成为随意裁量权，就很难保证行政决定的合理性。因此，行政主体行使自由裁量权必须符合法律授予该项权力的目的。 2、裁量行为有事实根据并合乎情理。这要求行政机关在行使自由裁量权时，必须有事实根据，所采纳的证据必须确实可靠，证据要与案件有关联性，与案件裁量结果有逻辑协调性；还要求行政裁量行为要尽可能充分考虑与行政行为相关的诸因素而排除与其无关的诸因素，即依照正常人的经验、知识和理解能力所应当考虑或不考虑的诸因素。总之，行政裁量行为应符合情理、常理、公理。 3、裁量过程公正。合理的自由裁量行为不仅要求行政主体的主观动机和行为的结果是合理的，而且要求行政主体行使自由裁量权的过程和方式具有合理性。具体说就是在法律没有明确规定行政行为的程序和方式时，行政主体应尽可能使自由裁量权的行使过程和方式符合社会的一般的公平正义观念。例如，在行使自由裁量权的过程中避免自己做自己的法官；在作出影响相对人权利义务的决定之前应听取当事人的陈述和申辩；在不损害行政目的和公共利益的前提下选择对行政管理相对人最为有利的行政方式等等。 4、遵循比例原则。比例原则的实质是禁止行政机关超过必要的限度和度量而进行裁判，因而也可称之为禁止过度原则。具体而言，该原则有如下要求：适当性，即面对多数可能选择的处置方式，应当选择可达到行政目的方法；必要性，即要求行政主体在若干个适用于实现法律目的的诸方法中，只能选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施；比例性，即行政主体应斟酌选用方法与目的之间关系，适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与社会所将获得的利益之间的关系，禁止采用那些对个人损害超过对社会的利益的措施。 （四）要高度重视行政程序，维护程序公正 行政程序主要是指行政行为的步骤、顺序、方法和时限。面对行政权力日益扩张和强化的现实，为了对行政权力进行有效的监督和控制，使其保持在符合人民意志的轨道上运作，许多国家都用法律形式规定了行政程序。行政执法不仅要求行政机关在行使行政职权时必须依据实体法，还应该遵循程序法。如果说，行政实体法规定的是行政职权所要达到的目的、目标，那么，行政程序就是达到这一目标的步骤、形式、时间和顺序。为达到行政目的，就必须有相应的程序，否则，再美好的目的也只能停留在纸面上。只有程序正义才是真正看得见的正义。如两个人分一个苹果，无论怎么切，都不容易达到完全公平，因而难免抱怨，但如果让切苹果者后取苹果，就不再会有抱怨，这就是看得见的正义。 长期以来，我国无论从立法还是执法上， “重实体、轻程序”的现象十分严重。在许多人看来，实体法直接关系到人们的权利与义务，关系到人们的切身利益，必须予以重视。而程序法不过是一些方式、步骤、顺序和时限问题，都是些形式上的东西，可有可无，不仅执法者有这种思想，而且普通老百姓也不重视程序问题。所以，在行政执法实践中，对实体处理正确，而程序违法的行政行为，人们普遍持一种宽容态度，这样更加助长了行政执法人员对行政程序的轻视。依法行政原则要求不仅要遵守实体法，还要遵守程序法。违反法定程序与违反实体法从表面上看虽有不同，但造成的结果是一样的，都侵害了行政相对人的合法权益。 程序公正的要求是：不经过法定行政程序，任何个人或行政机关不得做出影响公民权益的行政决定，行政机关违反法定程序所作的决定无法律效力。 行政机关的行政管理行为可分为行政执法行为和行政司法行为。林业行政执法是指林业行政机关和法律法规授权的组织在林业行政管理活动中行使职权，依照法定职权和法定程序，将法律、法规和规章直接应用于相对人，使国家林业行政管理职能得以实现的活动。林业行政执法依照执法行为对相对人权利义务所引起的直接效果而进行分类，可分为：林业行政检查、林业行政处理、林业行政处置、林业行政强制执行和林业行政处罚。而林业行政处罚是在林业行政执法实践中运用最广，也是最重要的一种。 二、林业行政处罚的基本知识 （一）行政处罚的基本原则 1、处罚法定原则 行政处罚法定原则是指具有行政处罚权的行政机关和法律法规授权的组织，在法定权限内，依据法定程序对违反行政管理秩序应当给予行政处罚的行为实施行政处罚。 该原则的基本要求是：处罚的设定是法定的；实施处罚的主体是法定的；实施处罚的程序是法定的；实施处罚的程序是法定的。 2、公正公开原则 行政处罚应当具有公正性。公正性表现在两个方面：其一，行政处罚应当合法。在按照法定依据由法定机关在法定职权范围内实施行政处罚。其二，行政处罚应当适当。行政处罚的具体内容应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 行政处罚应当公开。有关行政处罚的规定都要公布，实施行政处罚都要公开，以利人民群众了解和监督。因此，公开是保证行政处罚公正性的必要条件。 3、处罚与教育相结合原则 行政处罚本身并不是目的，而只是保证行政法律规范实施的最后手段。因此，行政法律规范的内容为社会成员所理解和认识，并在此基础上，社会成员能够自觉地履行义务行使权利，这是行政法律规范实施的最佳效果。在违法行为发生以后，应当告知当事人行政处罚的事实、理由和根据，使当事人能够认识自己的错误，避免以后再犯。 4、保障相对人权利原则 行政处罚依照法定原则按正当法律程序对相对人设定和实施行政处罚，是对相对人合法权益的保护。行政处罚法赋予当事人诸多权利。主要有：相对人的了解权、陈述权、申辩权、听证申请权、申请回避权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、行政赔偿请求权等。 5、行政处罚职权分离原则 这种分离的主要形式有： （1）行政处罚设定权与行政处罚实施权分离。行使行政处罚设定权的国家机关原则上不应实施行政处罚，而实施行政处罚的国家机关原则上无权设定处罚。目前，除制定行政规章设定行政处罚，又可以实施行政处罚外，其他设定行政处罚的国家机关一般不能实施行政处罚。 （2）行政违法调查权与行政处罚决定权分离。为保证行政处罚决定的合法和适当，有必要将调查权与决定权进行分离。 （3）决定罚款与收缴罚款的机构分离。行政处罚法借鉴了其他国家的经验，以及我国某些地区和行政管理部门的做法，将罚款的决定权与收缴权进行分离。在极少数情况下，行政执法人员可以在做出罚款决定的同时当场收缴罚款，而在绝大多数情况下，行政执法人员只有权做出罚款决定而无权收缴罚款，罚款由财政部门委托有关银行收缴。 （4）由非本案调查人员担任行政处罚听证主持人。 （二）行政处罚的种类 行政处罚的种类指行政处罚外在的具体表现形式。划分行政处罚的种类是行政法律责任形式得以实现的前提条件。根据行政处罚法的规定，行政处罚包括以下种类：警告；罚款；没收违法所得，没收非法财产；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。 （三）林业行政处罚的实施主体 林业行政处罚是指林业行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关委托的事业组织，依法对违反林业法律、法规和规章的公民、法人或其他组织所实施的一种行政制裁。行政处罚主体，是指有行政处罚权的，依法对违法相对人实施行政处罚的机关或法定组织，包括：有行政处罚权的行政机关；被授权组织；受委托组织。 1、行政机关 行政机关是指国家为行使其职能，实现其目标和任务而设置的执行、实施法律，管理国家内政、外交等各项行政事务的机关。行政机关是行使国家行政权的国家机关。每一个行政机关都行使着大小不等的行政管理权，但拥有行政管理权并不意味着自然就拥有实施行政处罚的权力。行政机关要取得实施行政处罚主体资格，必须同时具备以下条件： （1）必须是外部行政机关，即必须是依法具有对公民、法人或者其他组织进行行政管理职能的机关方能实施行政处罚。按照职能分工管理行政机关内部事务的机关，如人事、计财、后勤等机关就不具有实施行政处罚的主体资格。 （2）必须有法律、法规的明确授权。这些规范性法律文件在设定处罚的行为、种类和幅度时，必须明确规定由何行政机关来进行实施。不能简单地认为既然是国家外部行政机关，就不言而喻地享有对公民、法人和其他组织的行政处罚权。外部行政机关只表明它可以被授予处罚权，而不意味着它当然享有处罚权。 （3）法定授权应当与外部管理职能及范围相一致。法律、法规授权某行政机关实施某类行政处罚权时，必须充分考虑该行政机关的职责、性质、级别等因素，不能盲目授权。 2、被法律、法规授权的组织 被授权组织是指法律、法规授权行使一定的行政处罚权的非国家行政机关的组织。授权是一项特定的国家权力，其实质是使被授权的组织取得行政主体资格，能够以自己名义实施处罚，并独立承担法律责任。那么，授权应当符合以下条件： （1）只有法律、法规才能授权其他组织实施行政处罚，其他规范性文件不得授权。 （2）被授权组织必须是非行政机关。这是我们划分行政机关与被授权组织的根本区别所在。 （3）被授权组织必须是具有管理公共事务职能的组织。这里的组织可以是事业单位、群众性自治组织、社会团体，也可以是企业。但都必须具有管理公共事务的职能。 （4）被授权组织实施的行政处罚只能是人身自由罚之外的行政处罚，因为行政处罚法第 16 条规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 ” （5）被授权组织必须符合法定条件：必须是依法成立的组织，不能是非法组织，也不能是个人；具有熟悉有关法律、法规和业务的人员；具有相应的检查、鉴定等技术条件；能独立承担法律责任。 植物检疫机构是林业系统仅有的两个法规授权行使一定的行政处罚权的非国家行政机关的组织之一。 3、受委托组织 受委托组织是指根据行政机关的委托，在委托权限、时限范围内行使行政处罚权的管理公共事务的事业组织。如县级林业主管部门委托行使行政处罚权的林业工作站、木材检查站。委托是指行政机关依照法律、法规和规章的规定，将自己行使的一定的行政处罚权委托给管理公共事务的事业组织。根据行政处罚法的规定，委托必须符合以下条件： （1）委托必须具有法律、法规和规章依据，即当法律、法规和规章规定可以进行委托处罚时，行政机关才可以委托处罚；没有法律、法规和规章规定的，行政机关不得自行委托。（2）行政机关必须在自己的法定权限内。即行政机关在委托处罚时必须自己拥有实施某项行政处罚的权力，否则，构成越权委托而无效。 （3）受委托组织必须符合以下条件：必须是依法成立的管理公共事务的事业组织，不能是行政机关，也不能是企业单位，更不能是个人；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或鉴定。 （四）林业行政处罚的管辖和适用 1、行政处罚的管辖 （1）行政处罚管辖概念 行政处罚管辖是指法律法规规定的，有权行使行政处罚的行政机关或授权的组织对于行政处罚案件的最初裁决分工。 （2）行政处罚管辖的种类 行政处罚管辖主要有以下几种类型：职能管辖、地域管辖、级别管辖、指定管辖、移送管辖、管辖权的转移。 2、行政处罚的法律适用 （1）行政处罚适用的概念与基本构成 行政处罚适用是指行政机关或法律授权的组织在认定行为人行政违法的基础上，依法决定对行为人是否给予行政处罚和如何课以行政处罚的活动。适用行政处罚必须符合以下基本构成：第一，行政违法行为确实存在；第二，违法主体合格，即符合行政处罚法第25 条、第 26 条关于行为人责任年龄和精神状况的要求；第三，有明确的法律法规依据，“法无明文规定不处罚” ；第四，实施处罚的主体合格；第五，违法者具有主观过错，对于不能预见的原因而发生的行政违法行为不得适用行政处罚；第六，在追诉时效之内。 （2）一事不再罚原则 一事不再罚原则是指对违法当事人的同一违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不再罚原则的共同要件，二者缺一不可。 同一违法行为是指行为人违反了法律、法规或者规章的一个规定的一次性行为。其特点是：（1）它只能是违反一个法律规范的行为，违反了两个以上法律规范的行为，就不是同一违法行为，而是一种规范竞合的行为。比如：非法贩运、倒卖野生动物的，既违反了野生动物保护法规，又违反了工商管理法规。 （2）它必须是一次性行为，在同一时间或者连续的时间内实施两个或者两个以上的违法行为，是连续违法行为，不是同一个违法行为。 （3）它是一个当事人实施的行为，两个以上当事人共同实施的违法行为，是共同违法行为，不是同一个违法行为。 对违法当事人的同一个违法行为不得给予两次以上的处罚规则，主要适用于下列四种情况：一是同一个违法行为违反了一个法律规范，由一个行政机关实施处罚的，行政机关不得以任何理由（比如违法当事人态度不好等）给予违法当事人两次以上的处罚；二是同一违法行为违反了一个法律规范，由一个行政机关实施处罚的，其他行政机关不得以同一事实和同一理由再给予处罚；三是同一个违法行为违反了一个法律规范，两个以上行政机关都有管辖权的，如果其中一个部门已经给予处罚，另一个部门不得以同一事实和理由再予以处罚；四是一个违法行为违反了两个以上法律规范，依法分别由两个以上行政机关给予罚款处罚的，为保护当事人的利益，根据有利于弱者的原则，一个行政机关已经给予了一次罚款，其他行政机关就不能再给予罚款的行政处罚。 （3）行政处罚的追究时效 行政处罚的追究时效，是指行政机关追究违法行为当事人的行政法律责任的法定有效期限。依照行政处罚法第 29 条规定，行政处罚的追究时效在其他法律无明文规定时为 2年。目前林业法律法规对此无明文规定，因此，如果林业行政违法行为在 2 年后才被发现的，则不应再给予行政处罚。 行政处罚的追究时效，从违法行为发生之日起计算，如果违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。 （五）林业行政处罚的决定程序 1、行政处罚决定程序概述 （1）行政处罚决定程序的概念 行政处罚决定程序是指行政机关决定实施行政处罚的方式、方法和步骤的总和。我国行政处罚决定程序有三种：简易程序、一般程序、听证程序。程序违法的行政处罚无效。 （2）行政处罚决定程序的原则 根据行政处罚法的规定，无论是简易程序、一般程序、还是听证程序，行政处罚决定程序中必须遵循的原则主要有四个： 必须查明事实的原则。 行政处罚法第 30 条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。 ”这一原则主要包含四项要求：一是违反行政管理事实确实存在，并且依法应当给予行政处罚，才能决定处罚；二是必须查明事实，才能决定处罚；三是查明事实必须由有权的行政机关或者依法委托的组织进行；四是凡违法事实不清的，不得给予行政处罚。 依法回避原则。原林业部林业行政处罚程序规定第 15 条规定：“林业行政执法人员在调查处理林业行政处罚案件时与当事人有利害关系的，应当自行回避， ”“当事人认为林业行政执法人员与本案有利害关系或者其他关系可能影响公正处理的，有权申请林业行政执法人员回避。 ”“林业行政执法人员的回避，由行政负责人决定；行政负责人的回避由集体讨论决定。 ” 事先告知原则。 行政处罚法第 31 条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 ” 当事人有权进行陈述和申辩的原则。这一原则主要有五项内容和要求：一是当事人有权陈述和申辩；二是行政机关对当事人的意见必须充分听取；三是行政机关对听取的意见与已经掌握的情况要进行核对，需要重新调查取证的要重新调查取证；四是行政机关对当事人的意见经调查取证确认的，应当采纳；五是行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 2、简易程序（又称当场处罚程序） （1）当场处罚的概念 当场处罚是指行政机关或者法定组织对于事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为，当场给予的行政处罚。根据行政处罚法的规定，当场处罚主要有三个条件：违法事实确凿，无须进一步调查取证；有明确的法律法规依据，对该违法行为应当给予处罚；处罚种类限于公民 50 元以下，法人或其他组织 1000 元以下的罚款和警告。这三个条件必须同时具备，才能当场处罚。凡不能当即给予处罚处罚的就不能适用当场处罚程序，如执法人员没的携带执法证件，没有现成的执法文书，没有罚没收据等。 （2）简易程序 表明执法身份。要求执法人员必须出示执法证件。表明身份是行政主体负有的一项程序义务，具有一定的强制性。行政主体如果在实施行政行为时不向当事人表明自己的身份，将构成程序上的违法，行政相对人有权拒绝服从，并且对因此而产生的后果不负任何责任。告知当事人做出行政处罚的事实和依据以及当事人依法享有的权利。根据行政处罚法第 41 条规定，行政执法人员没有告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据的，处罚决定不能成立。当然，在当场处罚程序中这种告知只要求是口头告知。 填写林业行政处罚当场处罚决定书 ，送达给被处罚人并告知权利。按照行政处罚法规定，当场处罚决定书是当场处罚程序中唯一的书面证据材料，一定要当面交给当事人。 执行。根据行政处罚法第 47 条的规定，当场作出的 20 元以下的罚款或者不当场收缴事后难以执行的罚款，执法人员可以当场收缴。因此，森检机构对在运输过程中查处的检疫违章行为当事人的当场处罚的罚款可以当场收缴，因为被处罚人和他的违法标的物都处于流动的不稳定状态，不当场收缴事后将难以执行。 3、一般程序 行政处罚的一般程序，是指除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序以外，行政处罚通常所适用的程序。 （1）立案 行政处罚一般程序中的立案，是指行政机关对于公民、法人和其他组织的控告、检查或者本机关在例行检查、执勤和其他工作中发现的违法情况（包括重大违法嫌疑）认为有调查处理必要而做出开始进行查处的决定的行为。因此，立案是行政处罚程序的开始。 林业行政处罚程序规定对立案程序作了一些规定：一是立案必须具备四个条件，即有违法行为发生；违法行为是应受处罚的行为；属于立案机关管辖；属于一般程序适用范围（简易程序案件不必立案） 。二是必须认真填写林业行政处罚立案登记表 ，并报行政负责人批示。三是行政机关是否立案，必须在 7 天内作出决定。四是立案后经初步调查了解没有违法事实或不受行政处罚的，按立案程序报行政负责人批准，撤销立案；不属于自己管辖的，移送有关主管部门；需要追究刑事责任的，移送司法机关处理。 （2）调查取证 概念。行政处罚中的调查取证程序，是指行政机关为了正确实施处罚而采取的对公民、法人和其它组织的有关事项，以直接或间接进行调查、询问、考证和检查等手段获得行政处罚所需要的证据或者事实根据的行为过程。调查取证是行使行政处罚权的前提和基础，没有调查便没有证据，没有证据就不能处罚。 调查取证的要求。根据行政处罚法和林业行政处罚程序规定的规定，调查取证必须符合四个方面的要求：一是调查取证必须坚持全面、客观、公正、合法的原则；二是执行调查取证的执法人员不得少于 2 人；三是执法人员应当向被调查人表明执法身份；四是询问当事人、证人或者其他人员必须制作林业行政处罚询问笔录 ，勘验、检查必须制作林业行政处罚勘验、检查笔录 ，指派或聘请有专门知识的人进行鉴定的，必须由鉴定人提出书面鉴定结论。总之，凡收集调取的证据必须采用书面形式加以记载，并由调查人和有关人员签名或盖章。 （3）说明理由、告知权利 行政处罚法第 31 条规定：“行政机关作出行政处罚决定之前，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 ”这一规定包含四个内容：一是说明理由和告知权利的时间应在行政处罚决定作出之前；二是说明理由的内容包括作出处罚决定的事是根据和法律依据；三是告知权利的内容包括告知当事人有权陈述、申辩并提出证据等；四是说明理由和告知权利是行政机关在实施行政处罚中必须履行的程序性义务，否则将导致行政处罚决定无效的法律后果。 （4）听取当事人陈述和申辩 行政处罚法第 41 条还规定，行政机关及其工作人员在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。可见，听取当事人陈述和申辩程序与告知程序相同，也是行政处罚决定成立的要件，因此，行政机关无论以什么方式听取当事人陈述和申辩，都必须有书面证据证明，该书面证明或者是当事人提交的书面材料；或者是执法人员在听取当事人陈述和申辩时所作的笔录，即填写林业行政处罚询问笔录 。 （5）处罚决定的作出（即填写林业行政处罚意见书 ） 法制工作机构意见。是指在案件交行政负责人审查决定或集体讨论决定前，应由本部门法制工作机构提出初步意见。这是加强执法监管，确保办案质量的一项重要制度。原林业部林业行政处罚监督办法规定，各级林业行政主管部门应当根据工作需要，确立本机关法制工作机构，负责所有林业行政执法的管理监督。 行政负责人审查决定。这里的行政负责人可以是该行政机关的法定代表人，也可以是该行政机关主管执法工作的分管领导。 重大案件交行政负责人集体讨论决定。 行政处罚法第 38 条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。 ”这一规定是保证重大行政处罚决定合法的重要措施，体现了行政机关民主集中制的要求，也是针对实践中一些行政机关负责人对本机关的行政处罚采取“大放手”而作出的一项重要决策。实行集体讨论决定的案件必须符合两个条件：一是情节复杂或者有重大违法行为；二是需要给予的处罚是较重的处罚。较重的行政处罚一般是指较大数额的罚款、责令停产停业、没收较大价值违法所得或者非法财物、吊销许可证或者执照及行政拘留等。 （6）制作行政处罚决定书 决定给予行政处罚的案件，必须制作林业行政处罚决定书 ，处罚决定书是整个行政执法程序中最重要的一项法律文书，因此， 行政处罚法对处罚决定书的内容作了明确规定：基本情况。包括受处罚人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位或者住址（单位的名称、地址、法定代表人的姓名和职务） 。 违法事实和证据。要用最为简练的语言阐述违法行为人的基本违法事实。 处罚的种类和依据。现行有效的林业法律法规确定的处罚种类主要有：a.没收；b.罚款；c.销毁；d.加收滞纳金；e. 承担费用（销毁费用、更新费用、防治费用） ；f. 补种树木；g.吊销证件（经营加工许可证、狩猎证、驯养繁殖许可证等） ；h.停发采伐证；i.拆除违章建筑；j.限期除治；k.强制隔离等。 处罚的履行方式和期限。 不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。 作出处罚决定的行政机关的名称。这里只能填写行政主管部门和法律授权的组织。受委托查处案件的单位必须以委托单位的名义实施行政处罚。 作出处罚决定的日期。 （7）送达 行政处罚中的送达是指行政机关依照法定的时间和方式将有关法律文书送交当事人的一种法律行为。其意义在于它是行政处罚决定发生法律效力的基本前提，未经送达的文书，对当事人没有约束力。 送达期间。 行政处罚法第 40 条规定：“行政处罚决定应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在 7 日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。 ” 送达方式。主要有：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。 （8）立卷归档 林业行政处罚案件一经结案，承办人员应及时将案件材料进行立卷。林业行政处罚案件案卷一般包括：卷皮、目录、林业行政处罚立案登记表、证据材料、林业行政处罚意见书、林业行政处罚决定书和其它材料。林业行政处罚案件办理终结，承办人员应按一案一卷的原则，将案件的全部材料立案归档。 4、听证程序 听证程序是指行政机关依法在作出行政处罚决定前公开举行听证会，以听取各有关利害关系人意见的活动。 我国行政处罚法确立的听证程序主要有以下三个特点：一是听证是由行政机关主持并由利害关系人参加的活动，旨在听取各方意见，弄清案件事实，正确实施行政处罚；二是听证必须公开进行，不但行政机关和利害关系人参加，而且社会各界都可以参加，新闻记者可以采访，普通公民可以旁听甚至发表意见。但涉及国家机密、商业秘密或个人隐私的除外；三是听证只适用于行政处罚领域，对于涉及公民重要基本权利的其他行政活动，包括立法等抽象行政行为，目前尚没有规定听证程序。 适用听证程序必须具备三个条件：一是并非所有的处罚案件都可以适用听证程序，只有责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款（湖南省行政处罚听证程序暂行规定规定：对个人罚款 1 千元以上，对单位罚款 2 万元以上为较大数额罚款）等行政处罚决定，才有可能适用听证程序。二是必须当事人要求听证，否则，不适用听证程序。三是行政机关在决定是否适用听证程序方面有很大的自由裁量权。 （六）林业行政处罚的执行程序 1、罚款决定与收缴分离制度 （1）概念 行政罚款决定与收缴分离制度是指行政罚款决定由法定享有行政处罚权的机关作出，而罚款的收缴则由中国人民银行批准的代收机构统一收缴的制度。这一制度的实施不仅体现了决定权、执行权、收缴管理权三权分离、相互制约的民主法制要求，而且对克服目前普遍存在的政府机关“三乱” 行为，贪污腐败行为具有十分重大的现实意义。 （2）适用范围 根据行政处罚法的规定，下列三种情况以外的罚款才能适用由专门机关收缴罚款的制度。 依照行政处罚法第 47 条规定当场收缴的罚款。 经依法采取执行措施收缴的罚款。 通过拍卖查封、扣押物品抵缴罚款的，代收机构不能收受罚款。拍卖必须公开进行，拍卖款项应按国家规定处理。 2、当场收缴 （1）概念 当场收缴是指行政机关或行政机关的行政执法人员依照有关法律、法规和规章对行政管理相对人作出罚款决定的时候，要求被处罚人当场履行交纳罚款义务的行为。当场收缴是罚款执行的一个特别程序，它是罚款与收缴罚款相分离原则的一个例外。 （2）适用条件 当场收缴仅限于以下三种情况： 当场作出的 20 元以下的罚款。这里“当场作出”与“20 元以下的罚款”是两个必须同时适用的条件，缺一不可。当场作出的 20 元以上的罚款不能适用，20 元以下非当场作出的罚款也不能适用。 在边远、水上、交通不便的地区，经当事人提出。 行政处罚法如此规定，主要是考虑到上述地区当事人向指定银行交纳确有困难，从便民方面考虑来确定的。因此，这种情形的当场收缴必须符合一个条件，即“经当事人提出。 ”木材检查站大多符合这个条件，因此，无论是当场处罚的罚款还是适用一般程序处罚的罚款，只要经“当事人提出”，木材检查站都可以当场收缴。 不当场收缴事后难以执行的情形。不当场收缴事后难以执行的情形相当多， 行政处罚法只是规定一个原则，给行政处罚的执行留下了灵活掌握的余地。我们认为运输途中都属于这一情形，各木材检查站均可当场收缴罚款 （3）具体操作程序。 通知送交。处罚决定书必须当场送交给被处罚人，并要求其当场签收。 当场收缴。在送交处罚决定书的同时，令被处罚人当场缴纳罚款，并由当场收缴的行政执法人员开出统一使用的票据。 缴付银行。这是行政处罚法的一个特别规定，不论是分离执行还是当场收缴，所有罚款都必须给付指定银行。根据行政处罚法第 50 条规定：“执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起 2 日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起 2 日内交至行政机关；行政机关应当在 2 日内将罚款缴付指定的银行。 ” （七）行政处罚中的法律责任 1、行政责任 行政执法机关及其工作人员违法实施行政处罚，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分的情形， 行政处罚法第 55 条、56 条、57 条、58 条、59 条、60条、61 条、62 条作出了明确规定。 2、刑事责任 刑法第 413 条规定：“动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的，处 5年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑。 前款所列人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。 ” 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定（试行） （1999 年 8 月 6 日最高人民检察院检察委员会第 41 次会议通过）规定：动植物检疫徇私舞弊罪是指国家检验检疫部门及检验检疫机构中从事动植物检疫工作的人员徇私舞弊，伪造检疫结果的行为。 动植物检疫徇私舞弊罪：国家检验检疫部门及检验检验机构中从事动植物检疫工作的人员涉嫌在动植物检疫过程中，为徇私情、私利，采取伪造、变造的手段对检疫的单证、印章、标志、封识等作虚假的证明或出据不真实的结论，包括将合格检为不合格，或者将不合格检为合格等行为的，应予立案。 动植物检疫失职罪：动植物检疫失职罪是指国家检验检疫部门及检验检验机构中从事动植物检疫工作的人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的行为。 涉嫌下列情况之一的，应予立案： （1）因不检疫，延误检疫出证、错误出证，致使依法进出口的动植物不能进口或者出口，导致合同、订单被取消，或者外商向我方索赔或影响我方向外商索赔，直接经济损失达 30万元以上的； （2）因不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，导致重大疫情发生、传播或者流行的； （3）因不检疫或者延误检疫出证、错误出证，导致疫情发生，造成人员死亡或者残疾的；（4）3 次以上不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，严重影响国家对外经贸关系和国家声誉的。 三、林业植物检疫行政执法行为 （一）行政许可 1、在非疫区对植物检疫对象进行研究的审批 适用的法律、法规或者规章的具体规定：植物检疫条例第十三条：农林院校和试验研究单位对植物检疫对象的研究，不得在检疫对象的非疫区进行。因教学、科研确需在非疫区进行时，属于国务院农业主管部门、林业主管部门规定的植物检疫对象须经国务院农业主管部门、林业主管部门批准，属于省、自治区、直辖市规定的植物检疫对象须经省、自治区、直辖市农业主管部门、林业主管部门批准，并应采取严密措施防止扩散。 2、从国外引进林木种子、苗木及其它繁殖材料的检疫审批 适用的法律、法规或者规章的具体规定：植物检疫条例第十二条：从国外引进种子、苗木，引进单位应向所在地的省、自治区、直辖市植物检疫机构提出申请，办理检疫审批手续。但是，国务院有关部门所属的在京单位从国外引进种子、苗木，应当向国务院农业主管部门、林业主管部门所属的植物检疫机构提出申请，办理检疫审批手续。植物检疫条例实施细则（林业部分） 第二十三条：从国外引进林木种子、苗木和其他繁殖材料，引进单位或者个人应当向所在地的省、自治区、直辖市森检机构提出申请，填写引进林木种子、苗木和其他繁殖材料检疫审批单 ，办理引种检疫审批手续；国务院有关部门所属的在京单位从国外引进林木种子、苗木和其他繁殖材料时，应当向林业部门森检管理机构或者其指定的森检单位申请办理检疫审批手续。江西省植物检疫办法第二十九条：凡从国外（含境外，下同）引进（含交换、赠送）植物种子、苗木或者其他繁殖材料，引种单位（个人）或者代理引种单位（个人）必须在对外签订贸易合同、协议之前 30 日向省植物检疫机构提出申请，并提供引进植物原产地的疫情资料、引进后隔离试种计划、地点等材料，办理国外引种检疫审批手续后，方可与国外联系引种事宜，并将审批单中的检疫要求和由输出国官方植物检疫机构出具植物检疫证书的条款列入贸易合同或协议文本。属国家引种检疫审批权限的，报国务院农业、林业行政主管部门所属的植物检疫机构审批。 从国外引进农业植物种子、苗木和其他繁殖材料，必须事先向省和国务院农业行政主管部门办理进出口种苗审批手续后，方可办理国外引种检疫审批手续。 3、种子、苗木和其他繁殖材料产地检疫 适用的法律、法规或者规章的具体规定：植物检疫条例第十一条：种子、苗木和其他繁殖材料的繁育单位，必须有计划地建立无植物检疫对象的种苗繁育基地、母树林基地。试验、推广的种子、苗木和其他繁殖材料，不得带有植物检疫对象。植物检疫机构应实施产地检疫。植物检疫条例实施细则（林业部分） 第十二条“生产、经营应施检疫的森林植物及其产品的单位和个人，应当在生产期间或者调运之前向当地森检机构申请产地检疫。对检疫合格的，由森检员或者兼职森检员发给产地检疫合格证 ；对检疫不合格的，发给检疫处理通知单 ”。江西省植物检疫办法第十八条：各级植物检疫机构应当根据生产季节，对本地区原种场、良种场、苗圃、林场、母树林基地和其他繁育基地的植物和植物产品实施产地检疫。 4、森林植物及其产品调运检疫 适用的法律、法规或者规章的具体规定：植物检疫条例第七条：调运植物和植物产品，属于下列情况的，必须经过检疫：（一）列入应施检疫的植物、植物产品名单的，运出发生疫情的县级行政区域之前，必须经过检疫；（二）凡种子、苗木和其他繁殖材料，不论是否列入应施检疫的植物、植物产品名单和运往何地，在调运之前，都必须经过检疫。”植物检疫条例实施细则（林业部分） 第十四条：应施检疫的森林植物及其产品运出发生疫情的县级行政区域之前以及调运林木种子、苗木和其他繁殖材料必须经过检疫，取得植物检疫证书 。江西省植物检疫办法第二十一条：调运植物、植物产品属于下列情况的必须实施检疫：（一）列入全国和本省应施检疫名单的植物、植物产品，运出发生检疫对象的县级行政区域前，必须经过检疫；外省调入本省的，按要求检疫；（二）凡种子、苗木和其他繁殖材料，不论是否列入应施检疫的植物、植物产品名单和运往何地，在调运前必须经过检疫；（三）列入调入省应施检疫名单植物、植物产品，按调入省的要求进行检疫；（四）可能受植物检疫对象污染的包装材料、运载工具、场地、仓库等应当实施检疫。 （二）行政处罚 1、违法行为内容 （1）未依照规定办理植物检疫证书和植物检疫登记或者在报检过程中弄虚作假的； （2）伪造、涂改、买卖、转让植物检疫单证、印章、标志、封识的； （3）未依照规定调运、隔离试种或者生产应施检疫的植物、植物产品的； （4）违反规定，擅自开拆植物、植物产品包装，调换植物、植物产品，或者擅自改变植物、植物产品的规定用途的； （5）未依照规定处理应施检查的植物、植物产品、包装材料、运载工具、场地、仓库的；（6）违反规定试验、生产、推广带有植物检疫对象的植物、植物产品，未经批准在非疫区进行检疫对象活体试验研究的； （7）违反植物检疫条例规定，引起疫情扩散的。 2、适用的法律、法规或者规章的具体规定 （1） 植物检疫条例第十八条第 1 款:有下列行为之一的,植物检疫机构应当责令纠正,可以处以罚款;造成损失的,应当负责赔偿 ;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。 植物检疫条例第十八条第 2 款：有前款第（一） 、 （二） 、 （三） 、 （四）项所列情形之一，尚不构成犯罪的，植物检疫机构可以没收非法所得。 （2） 植物检疫条例实施细则 （林业部分）第三十条第 1 款：有下列行为之一的，森检机构应当责令纠正，可以处以 50 元至 2000 元罚款；造成损失的，应当责令赔偿；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。 植物检疫条例实施细则 （林业部分）第三十条第 2 款：有前款第（一） 、 （二） 、 （三） 、（四）项所列情形之一，尚不构成犯罪的，森检机构可以没收非法所得。 （3） 江西省植物检疫办法第三十二条第 1 款：有下列行为之一的，植物检疫机构应当责令其改正，并可以按照下列规定处以罚款；造成损失的，应当责令负责赔偿。 江西省植物检疫办法第三十二条第 2 款：有前款第（一） 、 （二） 、 （三） 、 （四） 、 （五） 、（六）项所列行为之一的，植物检疫机构可以没收非法所得。 （三）行政强制 对违反规定调运的森林植物及其产品予以封存、没收、销毁或者责令改变用途。 适用的法律、法规或者规章的具体规定：植物检疫条例第十八条第 3 款：对违反本条例规定调运的植物和植物产品，植物检疫机构有权予以封存、没收、销毁或者责令改变用途。销毁所需费用由责任人承担。植物检疫条例实施细则 （林业