建设工程法规及相关知识word2017版（70-75页的）

联合共同承包是国际工程承包的一种通行的做法，一般适用于大型或技术复杂的建设工程项目。采用联合承包的方式，可以优势互补，增加中标机会，并可降低承包风险。但是，施工单位应当在资质等级范围内承包工程，这同样适用于联合共同承包。就是说，联合承包各方都必须具有与其承包工程相符合的资质条件，不能超越资质等级去联合承包。如果几个联合承包方的资质等级不一样，则须以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围。这样的规定，可有效地避免在实践中以联合承包为借口进行“资质挂靠”的不规范行为。（二）分包工程的有关法律规定建筑法规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法进一步规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。在分包工程活动中，较为常见的越级承揽工程的现象，即施工承包企业将超越劳务企业资质等级或超越劳务范围的工程分包给劳务企业，并签订劳务分包合同。建设工程质量管理条例规定， “本条例所称违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；?” 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法也规定， “禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；?”据此，将工程分包给无资质或超越资质等级的单位的，应当定性为违法分包。【案例】1.背景某施工劳务企业，净资产为 250 万元，其与某工程的施工总承包企业签订的施工劳务分包合同额为 158 万元，但最终实际结算额为 1536 万元。经查，该施工劳务企业实际承揽的劳务作业工程，除木工、砌筑、抹灰作业外，还包括脚手架、模板、混凝土等专业工程内容。2. 问题本案中的施工劳务企业在承揽该劳务分包工程中有无违法行为? 3. 分析(1)按照建筑业企业资质标准的规定，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。该施工劳务企业承接该工程的木工、砌筑、抹灰等劳务作业属合法的承包业务范围，但承接的脚手架、模板、预拌混凝土等专业工程均属于专业承包工程。这显然超出了施工劳务 企业的资质允许承接业务范围。(2) (建筑法第 29 条第 3 款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 (建设工程质量管理条例第 78 条第 2 款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为: (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;. 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法进一步规定，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包: (1)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;69 认定查处管理办法(试行) )第 9 条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包: . (二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的。据此，该施工劳务企业超出其资质九许承接业务范围的专业工程部分属于违法分包，应当 依法对施工总承包企业和劳务企业作出相应处罚。1Z302023 禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定建筑法规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 建设工程质量管理条例也规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。 禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 （） （2012-47） （2013-39）（2014-38）在实践中，为在市场竞争中拿到建设工程项目，一些施工单位因自身资质条件不符合发包工程所要求的资质条件，往往会采取一些手段骗取发包方的信任，包括借用其他施工单位的资质证书，以其他施工单位的名义承揽建设工程项目等。这种做法，一方面扰乱了建设市场秩序，另一方面也给建设工程留下了质量隐患。因为，借用他人名义的往往是自身资质等级不高、人员素质较差、管理水平落后的小企业或“包工头” ，在拿到工程后还要向出借方支付管理费，为了赚钱往往采用偷工减料、以次充好等非法手段，这就势必给工程带来隐患。因此，法律明令禁止这种违法行为，不论是借用方还是出借方，都将受到法律的惩处。在分包工程中还要防止出现以他企业名义或他企业以本企业名义承揽工程的违法行为。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法规定，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允他人以本企业名义承揽工程。【案例】1.背景某工程项目由甲施工企业总承包，该企业将工程的土石方工程分包给乙分包公司，乙分包公司又与社会上的刘某签订任务书，约定由刘某组织人员负责土方开挖、装卸和运输，负责施工的项目管理、技术指导和现场安全，单独核算，自负盈亏。2.问题该分包公司与刘某签订土石方工程任务书的行为应当如何定性，该作何处理？3.分析本案中，分包企业允许刘某以工程任务书形式承揽土石方工程，并将现场全权交由刘某负责，该项目施工中的技术、质量、安全管理及核算人员均由刘某自行组织而非该分包公司的人员，按照房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第 15 条的规定，这种情况应视同允许他人以本企业名义承揽工程。建设工程质量管理条例第 61 条规定， “勘察、设计施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，.对施工单位处工程合同价款 2%以上 4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资70 质证书。 ”据此，对该分包公司应当作出相应的处罚。1Z302024 违法行为应承担的法律责任施工企业资质违法行为应承担的主要法律责任如下：（2004-75）一、企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任（2013-61）建筑法规定，以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。建筑业企业资质管理规定中规定，申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请建筑业企业资质的，不予受理或者不予行政许可，并给予警告，申请人在 1 年内不得再次申请建筑业企业资质。以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质证书的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关部门给予警告，并依法处以罚款，申请人 3 年内不得再次申请建筑业企业资质。建筑业企业未按照规定及时办理资质证书变更手续的，由县级以上地方人民政府建设主管部门责令限期办理；逾期不办理的，可处以 1000 元以上 1 万元以下的罚款。二、无资质承揽工程应承担的法律责任建筑法规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。 （2012-68）建设工程质量管理条例进一步规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处 50万元以上 100 万元以下的罚款。 （2005-44）未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，对施工单位处工程合同价款 2%以上 4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。2011 年 1 月住房城乡建设部经修改后发布的住宅室内装饰装修管理办法规定，装修人违反本办法规定，将住宅室内装饰装修工程委托给不具有相应资质等级企业的，由城市房地产行政主管部门责令改正，处 500 元以上 1000 元以下的罚款。三、超越资质等级承揽工程应承担的法律责任建筑法规定，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。建设工程质量管理条例进一步规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为?；对施工单位处工程合同价款 2%以上 4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。外商投资建筑业企业管理规定中规定，外资建筑业企业超越资质许可的业务范围承包工程的，处工程合同价款 2%以上 4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。四、允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程应承担的法律责任 71 建筑法规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 （2011-55）建设工程质量管理条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得?；对施工单位处工程合同价款 2%以上 4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。五、违法分包应承担的法律责任建筑法规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。建设工程质量管理条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得?；对施工单位处工程合同价款 0.5%以上 1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 （2012-94）2014 年 8 月住房和城乡建设部发布的建筑工程施工转包违法或者违法分包等违法行为的认定查处管理办法（实行） 规定，对认定的有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据建设法第 67 条和建设工程质量管理条例第 62 条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款 0.5%以上 1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；清洁严重的，吊销资质证书。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照中华人民共和国建筑法 、 中华人民共和国招标投标法和建设工程质量管理条例的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处 1 万元以上 3 万元以下的罚款。六、以欺骗手段取得资质证书承揽工程应承担的法律责任建设工程质量管理条例规定，以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，处工程合同价款 2%以上 4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。1Z302030 建造师注册执业制度执业资格制度是指对具有一定专业学历和资历并从事特定专业技术活动的专业技术人员，通过考试和注册确定其执业的技术资格，获得相应文件签字权的一种制度。1Z302031 建设工程专业人员执业资格的准人管理建筑法规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。这是因为，建设工程的技术要求比较复杂，建设工程的质量和安全生产直接关系到人身安全及公共财产安全，责任极为重大。因此，对才从事建设工程活动的专业技术人72 员，应当建立起必要的个人执业资格制度；只有依法取得相应执业资格证书的专业技术人员，方可在其执业资格证书许可的范围内从事建设工程活动。没有取得个人执业资格的人员，不能执行相应的建设工程业务。我国对从事建设工程活动的单位实行资质管理制度比较早，但对建设工程专业技术人员（即在勘察、设计、施工、监理等专业技术岗位上工作的人员）实施个人执业资格制度则起步较晚，出现了一些高资质的单位承接建设工程，却由低水平人员甚至非专业技术人员来完成的现象，不仅影响了建设工程质量和安全，还影响到投资效益的发挥。因此，建立健全专业技术人员的执业资格制度，严格执行建设工程相关活动的人员准入与清出，有利于避免上述问题的发生，明确专业技术人员的责、权、利，保证建设工程的质量安全和顺利实施。世界上发达国家大多对从事涉及公众利益和公共安全的建设工程活动的专业技术人员，实行了严格的执业资格制度，如美国、英国、日本、加拿大等。建造师执业资格制度于 1834 年起源于英国，迄今已有 180 年的历史。许多发达国家不仅早已建立这项制度，1997 年还成立了建造师的国际组织国际建造师协会。我国在工程建设领域实行专业技术人员的执业资格制度，有利于促进与国际接轨，适应对外开放的需要，并可以同有关国家谈判执业资格对等互认，使我国的专业技术人员更好地进入国际建设市场。我国工程建设领域最早建立的执业资格制度是注册建筑师制度，1995 年 9 月国务院颁布了中华人民共和国注册建筑师条例 ；之后，相继建立了注册监理工程师、结构工程师、造价工程师等制度。2002 年 12 月原人事部（即现在的人力资源和社会保障部，下同） 、建设部（即现在的住房和城乡建设部，下同）联合颁发了建造师执业资格制度暂行规定 ，标志着我国建造师制度的建立和建造师工作的正式启动。目前，我国通过考试或考核取得一级、二级建造师资格的已有 200 万人左右。1Z302032 建造师考试、注册和继续教育的规定注册建造师是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书，并按照规定注册，取得中华人民共和国建造师注册证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。未取得注册证书和执业印章的，不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人，不得以注册建造师的名义从事相关活动。 （2004-2）建造师执业资格制度暂行规定中规定，建造师分为一级建造师和二级建造师。经国务院有关部门同意，获准在中华人民共和国境内从事建设工程项目施工管理的外籍及港、澳、台地区的专业人员，符合本规定要求的，也可报名参加建造师执业资格考试以及申请注册。一、一级建造师的考试建造师执业资格制度暂行规定中规定，一级建造师执业资格实行统一大纲、统一命题、统一组织的考试制度，由人事部、建设部共同组织实施，原则上每年举行一次考试。建设部负责编制一级建造师执业资格考试大纲和组织命题工作，统一规划建造师执业资格的培训等有关工作。培训工作按照培训与考试分开、自愿参加的原则进行。人事部负责审定一级建造师执业资格考试科目、考试大纲和考试试题，组织实施考务工作；会同建设部对考试考务工作进行检查、监督、指导和确定合格标准。 73 （一）考试内容和时间建造师执业资格制度暂行规定中规定，一级建造师执业资格考试，分综合知识与能力和专业知识与能力两个部分。2004 年 2 月人事部、建设部发布的建造师执业资格考试实施办法进一步规定，一级建造师执业资格考试设建设工程经济 、 建设工程法规及相关知识 、 建设工程项目管理和专业工程管理与实务4 个科目。2006 年 12 月人事部办公厅、建设部办公厅发布的关于建造师考试专业类别调整的通知规定，一级建造师资格考试专业工程管理与实务科目设置 10 个专业类别：建筑工程、公路工程、铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、市政公用工程、通信与广电工程、矿业工程、机电工程。建造师执业资格考试实施办法规定，一级建造师执业资格考试时间定于每年的第三季度。一级建造师执业资格考试分 4 个半天，以纸笔作答方式进行。 建设工程经济科目的考试时间为 2 小时， 建设工程法规及相关知识和建设工程项目管理科目的考试时间均为3 小时， 专业工程管理与实务科目的考试时间为 4 小时。符合规定的报名条件，于 2003 年 12 月 31 日前取得建设部颁发的建筑业企业一级项目经理资质证书 ，并符合下列条件之一的人员，可免试建设工程经济和建设工程项目管理2 个科目，只参加