建设工程合同保证金事例

建设工程合同保证金导读：1 篇 一 ： 合 同 履 约 保 证 金 ； 2 篇 二 ： 工 程 保 证 金 案 例 ； 3 篇 三 ： 施工 质 量 保 证 金 实 施 协 议 书篇 一 ： 合 同 履 约 保 证 金【 合 同 履 约 保 证 金 】 关 于 工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 的 法 律 性 质 及 结 算 招 投 标 法 6 条 规 定 招 标 文 件 要 求 中 标 人 提 交 履 约 保 证 金 的 ， 中 标 人 应 当提 交 。 该 法 没 有 明 确 如 何 缴 纳 、 缴 纳 标 准 、 方 式 及 如 何 结 算 ; 2003 年 3月 8 日 正 式 施 行 的 七 部 委 工 程 建 设 项 目 施 工 招 标 投 标 办 法 第 62 条 规 定招 标 人 要 求 中 标 人 提 交 履 约 保 证 金 或 其 他 形 式 的 履 约 担 保 的 ， 招 标 人 应 当 同时 向 中 标 人 提 供 工 程 款 支 付 担 保 。 该 文 件 同 样 没 有 明 确 履 约 保 证 金 的 前 述内 容 。 因 此 ， 鉴 于 法 律 规 定 的 诸 多 不 明 ， 履 约 保 证 金 在 实 践 中 ， 由 于 理 解 不同 ， 使 得 施 工 单 位 市 场 竞 争 中 弱 势 的 情 况 下 ， 出 现 多 缴 而 又 无 法 返 还 的 不 利 局面 。 同 样 ， 由 于 没 有 法 律 对 履 约 保 证 金 作 出 明 确 的 定 性 ， 同 样 也 使 建 设 单 位在 施 工 单 位 资 不 抵 债 、 破 产 或 被 其 债 权 人 诉 讼 等 时 ， 履 约 保 证 金 面 临 被 其 他 债权 人 主 张 要 求 分 享 或 法 院 执 行 的 尴 尬 。履 约 保 证 金 所 以 出 现 上 述 问 题 ， 与 法 律 规 范 不 完 善 、 施 工 企 业 与 建 设 单 位 对 其内 容 约 定 不 明 、 建 筑 市 场 秩 序 尚 待 进 一 步 健 全 等 因 素 息 息 相 关 。 本 文 就 从 现 在法 律 的 规 定 出 发 ， 对 履 约 保 证 金 进 行 法 律 探 析 ， 并 对 该 内 容 的 立 法 提 出 建 议 ，以 期 对 施 工 合 同 的 双 方 及 履 约 保 证 金 的 今 后 立 法 有 所 裨 益 。在 中 国 现 阶 段 实 践 中 ， 建 设 工 程 施 工 合 同 中 的 履 约 保 证 金 约 定 绝 大 多 数 是 支 付金 钱 为 表 现 形 式 ， 鲜 有 银 行 保 函 、 有 价 证 券 等 方 式 。 因 此 ， 本 文 以 现 金 为 表 现形 式 的 履 约 保 证 金 为 阐 述 对 象一 、 工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 的 法 律 性 质工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 系 指 为 保 证 工 程 施 工 合 同 的 履 行 ， 经 建 设 单 位 要 求 并由 双 方 约 定 的 ， 由 施 工 单 位 向 建 设 单 位 缴 纳 一 定 金 额 并 特 定 化 的 保 证 金 ， 在 施工 单 位 履 约 过 程 中 ， 出 现 约 定 的 违 约 赔 偿 责 任 时 ， 建 设 单 位 有 权 以 该 保 证 金 优先 受 偿 。 显 然 ， 履 约 保 证 金 制 度 的 目 的 ， 是 用 以 督 促 、 担 保 工 程 承 揽 契 约之 落 实 完 工 ， 以 及 违 约 之 责 任 之 归 属 ， 便 于 迅 速 厘 清 责 任 ， 将 损 害 降 至 最 低 ，使 工 程 顺 利 进 行 。(一 )我 国 现 有 法 律 对 工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 的 规 定 招 标 投 标 法 第 四 十 六 条 规 定 ： 招 标 人 和 中 标 人 应 当 自 中 标 通 知 书 发 出 之 日起 30 日 内 ， 按 照 招 标 文 件 和 中 标 人 的 投 标 文 件 订 立 书 面 合 同 。 招 标 人 和 中 标人 不 得 再 行 订 立 背 离 合 同 实 质 性 内 容 的 其 他 协 议 。 招 标 文 件 要 求 中 标 人 提交 履 约 保 证 金 的 ， 中 标 人 应 当 提 交 。 该 条 是 从 工 程 签 约 一 开 始 ， 为 了 避 免 恶 性竞 争 ， 为 使 公 平 有 序 的 进 行 ， 投 标 人 的 诚 信 履 约 ， 而 要 求 投 标 人 提 交 的 履 约 保证 金 。 该 法 第 六 十 条 规 定 ： 中 标 人 不 履 行 与 招 标 人 订 立 的 合 同 的 ， 履 约 保 证金 不 予 退 还 ， 给 招 标 人 造 成 的 损 失 超 过 履 约 保 证 金 数 额 的 ， 还 应 当 对 超 过 部 分予 以 赔 偿 ;没 有 提 交 履 约 保 证 金 的 ， 应 当 对 招 标 人 的 损 失 承 担 赔 偿 责 任 。 工 程 建 设 项 目 施 工 招 标 投 标 办 法 第 六 十 二 条 规 定 “招 标 人 和 中 标 人 应当 自 中 标 通 知 书 发 出 之 日 起 30 日 内 ， 按 照 招 标 文 件 和 中 标 人 的 投 标 文 件 订 立书 面 合 同 。 招 标 人 和 中 标 人 不 得 再 行 订 立 背 离 合 同 实 质 性 内 容 的 其 他 协 议 。 招标 文 件 要 求 中 标 人 提 交 履 约 保 证 金 或 者 其 他 形 式 履 约 担 保 的 ， 中 标 人 应 当 提 交 ;拒绝 提 交 的 ， 视 为 放 弃 中 标 项 目 。 招 标 人 要 求 中 标 人 提 供 履 约 保 证 金 或 其 他 形 式履 约 担 保 的 ， 招 标 人 应 当 同 时 向 中 标 人 提 供 工 程 款 支 付 担 保 。 ”最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 若 干 问 题 的 解 释 第 八十 五 条 ： 债 务 人 或 者 第 三 人 将 其 金 钱 以 特 户 、 封 金 、 保 证 金 等 形 式 特 定 化 后 ，移 交 债 权 人 占 有 作 为 债 权 的 担 保 ， 债 务 人 不 履 行 债 务 时 ， 债 权 人 可 以 以 该 金 钱优 先 受 偿 。 该 条 是 否 为 履 约 保 证 金 的 约 定 ， 与 履 约 保 证 金 在 理 论 上 的 争 论 是 相关 的 ， 鉴 于 本 文 作 者 的 观 点 ， 应 为 一 种 保 证 。 因 此 ， 上 述 建 设 工 程 施 工 合 同 履约 保 证 金 规 定 ， 应 与 担 保 法 及 司 法 解 释 相 结 合 。(二 )履 约 保 证 金 法 律 性 质由 于 我 国 法 律 和 规 章 中 ， 对 履 约 保 证 金 的 法 律 性 质 并 没 有 明 确 规 定 ， 因 此 ， 在理 论 界 对 其 性 质 争 议 颇 多 争 议 ， 主 要 有 违 约 定 金 、 违 约 金 、 金 钱 质 等 三 种 ， 兹分 析 检 讨 如 下 ：违 约 定 金 说 ： 持 该 观 点 的 人 主 要 是 基 于 其 一 ， 履 约 保 证 金 有 担 保 的 功 能 ， 而 履约 保 证 金 在 担 保 法 及 司 法 解 释 中 又 没 有 明 确 的 规 定 ， 因 此 ， 将 其 套 用 为 定 金 ;其 二 ， 工 程 施 工 合 同 中 也 有 条 款 约 定 ： 在 建 设 单 位 未 完 全 履 约 时 ， 应 双 倍 返 还履 约 保 证 金 的 条 款 。 根 据 担 保 法 司 法 解 释 第 一 百 一 十 八 条 之 规 定 ： 当 事 人 交 付留 置 金 、 担 保 金 、 保 证 金 、 订 约 金 、 押 金 或 者 订 金 等 ， 但 没 有 约 定 定 金 性 质 的 ，当 事 人 主 张 定 金 权 利 的 ， 人 民 法 院 不 予 支 持 。 因 此 ， 履 约 保 证 金 除 非 在 合 同 中明 确 约 定 定 金 性 质 ， 否 则 ， 不 能 适 用 定 金 规 则 ， 而 有 约 定 的 ， 鉴 于 建 设 工 程 施工 合 同 中 的 履 约 保 证 金 有 单 向 性 质 ， 其 功 能 具 有 保 证 一 方 当 事 人 合 同 利 益 的 唯一 性 ， 则 不 能 认 为 合 同 存 在 履 约 保 证 金 。 因 此 ， 该 说 在 逻 辑 上 存 在 问 题 。违 约 金 说 ： 该 说 主 要 认 为 是 履 约 保 证 金 是 对 施 工 单 位 违 约 时 ， 对 损 害 赔 偿 总 额的 预 定 。 这 一 说 法 是 以 偏 盖 全 ， 其 一 ， 违 约 金 只 是 履 约 保 证 金 实 现 担 保 功 能 时的 体 现 ;其 二 ， 履 约 保 证 金 是 根 据 合 同 约 定 ， 即 有 交 付 履约保证金的义务，其目的是“担保”及促使施工单位履行合同，是作为交付履约保证金的当事人的损害赔偿的担保，与违约金是债务不履行损害债务发生后始得请求，并不相同;其三，若施工单位的违约行为造成建设单位的损失超出履约保证金的金额的，建设单位在没收履约保证金后，完全可以要求其另行赔偿其他损失。本 文 主 张 履 约 保 证 金 是 金 钱 质 的 一 种 ， 是 担 保 ， 主 要 理 由 是 ： 从 履 约 保 证 金 的目 的 出 发 ， 是 为 了 促 使 施 工 单 位 完 全 履 约 ， 就 必 须 保 证 该 履 约 保 证 金 具 有 排 他性 。 若 不 具 有 排 他 性 ， 在 施 工 单 位 的 其 他 债 务 纠 纷 时 ， 任 由 其 他 债 权 人 分 配 或由 法 院 强 制 执 行 扣 划 ， 则 会 使 其 目 的 完 全 丧 失 。“对 履 约 保 证 金 条 款 的 约 定 不 同 ， 所 产 生 的 法 律 后 果 完 全 不 同 ”、 “履 约保 证 金 并 不 简 单 的 固 定 属 于 法 定 的 债 的 担 保 方 式 ( 担 保 法 规 定 有 保 证 、抵 押 、 质 押 、 留 置 和 定 金 五 种 形 式 )中 的 某 一 种 ， 其 性 质 和 效 力 无 法 整 齐 划 一的 定 论 。 ”， 该 些 观 点 无 视 履 约 保 证 金 的 法 律 目 的 ， 也 不 利 于 理 论 上 的 探 讨 ，应 当 予 以 摒 弃 。 (三 )履 约 保 证 金 的 种 类在 实 践 中 ， 有 的 施 工 合 同 会 笼 统 的 约 定 就 是 履 约 保 证 金 ， 而 一 般 情 况 下 ， 当 事人 会 依 保 证 的 内 容 不 同 ， 而 对 其 数 额 进 行 分 割 ， 具 体 包 括 质 量 保 证 金 、 工 期 保证 金 与 安 全 保 证 金 等 。而 按 施 工 合 同 的 不 同 阶 段 ， 可 分 为 在 招 投 标 阶 段 的 投 标 保 证 金 、 施 工 合 同 签 订后 的 履 约 保 证 金 及 质 量 保 修 阶 段 的 质 量 保 证 金 。二 、 工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 的 交 纳工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 的 交 纳 主 要 包 括 交 纳 方 式 、 数 额 及 接 收 ， 鉴 于 现 在 法律 对 此 并 明 确 ， 而 该 内 容 对 当 事 人 双 方 至 关 重 大 ， 确 有 探 讨 的 必 要 。首 先 履 约 保 证 金 既 然 属 于 金 钱 质 的 一 种 ， 当 然 具 有 实 践 性 之 法 律 特 点 ， 即 不 交付 就 不 生 效 。 建 设 单 位 往 往 中 标 书 中 会 载 明 ， 投 标 单 位 应 按 招 标 书 要 求 交 纳 投标 保 证 金 ， 在 符 合 中 标 的 情 况 下 ， 将 投 标 保 证 金 转 为 履 约 保 证 金 ， 因 此 ， 只 要施 工 单 位 参 与 了 招 投 标 ， 就 实 际 事 先 交 纳 了 履 约 保 证 金 。 在 实 践 而 言 ， 不 存 在投 标 单 位 不 实 际 交 付 履 约 保 证 金 的 可 能 性 ， 因 为 若 不 根 据 中 标 书 签 订 施 工 合 同并 交 付 履 约 保 证 金 ， 中 标 单 位 就 是 违 反 招 投 标 规 定 ， 会 被 没 收 中 标 保 证 金 。 那种 认 为 建 设 单 位 直 接 将 中 标 保 证 金 变 更 为 履 约 保 证 金 是 侵 犯 了 施 工 单 位 的 利 益的 说 法 是 没 有 任 何 事 实 依 据 的 。当 然 ， 履 约 保 证 金 既 可 以 承 包 商 自 己 提 交 ;也 可 以 第 三 方 提 交 (但 需 得 到 招标 人 的 认 可 )， 但 由 此 产 生 了 与 第 三 方 的 法 律 关 系 。履 约 保 证 金 的 数 额 ， 我 国 法 律 没 有 任 何 规 定 ， 台 湾 行 政 院 暨 所 属 各 机 关 营缮 工 程 招 标 注 意 事 项 第 十 七 条 规 定 ： 厂 商 得 标 订 约 时 ， 应 提 供 履 约 保 证 金 ， 以不 低 于 决 标 价 百 分 之 十 为 原 则 。 但 没 有 上 限 ， 明 显 与 施 工 单 位 不 利 。 鉴 于 履 约保 证 金 是 为 支 付 违 约 金 所 作 的 担 保 ， 因 此 ， 参 照 违 约 金 标 准 比 较 合 理 。 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 若 干 问 题 的 解 释 (二 )第 二 十 九 条 之 规 定 ： 当 事 人 约 定 的 违 约 金 超 过 造 成 损 失 的 百 分 之 三 十 的 ， 一 般可 以 认 定 为 合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 第 二 款 规 定 的 “过 分 高 于 造 成 的 损 失 ”。结 合 实 际 ， 履 约 保 证 金 约 定 在 合 同 总 标 的 的 10%-30%为 合 理 区 间 ， 具 体 可 由双 方 当 事 人 协 商 确 定 。 同 样 ， 如 果 履 约 保 证 金 扣 减 或 没 收 过 高 或 过 低 的 ， 也 可以 酌 情 调 整 ， 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 关 于 建 设 工 程 合 同 若 干 问 题 的 指 导 意 见 中 ， 对 履 约 保 证 金 是 这样 规 定 的 ： “建 设 工 程 合 同 约 定 履 约 保 证 金 、 质 量 保 证 金 在 工 程 质 量 不 符 合 约定 或 未 按 期 竣 工 时 罚 没 ， 但 实 际 损 失 少 ， 保 证 金 数 额 大 ， 承 包 人 认 为 全 部 罚 没过 高 的 ， 应 当 按 照 公 平 合 理 原 则 并 参 照 合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 关 于 调 整 过 高 违约 金 的 规 定 处 理 。 ”。履 约 保 证 金 应 交 付 给 建 设 单 位 ， 转 移 占 有 ， 且 应 设 立 履 约 保 证 金 帐 户 ， 不得 与 其 他 混 同 ， 也 不 得 擅 自 挪 用 。 这 主 要 是 基 于 履 约 保 证 金 金 钱 质 的 特 性 。 在合 同 履 行 过 程 中 ， 出 现 扣 除 的 情 形 ， 必 须 由 双 方 签 署 书 面 履 约 保 证 金 扣 减 协 议或 由 建 设 方 向 施 工 方 书 面 通 知 扣 除 理 由 、 数 额 与 时 间 。 这 样 操 作 的 好 处 在 于 ：可 以 避 免 在 第 三 方 对 该 履 约 保 证 金 主 张 权 利 时 ， 厘 清 其 性 质 与 数 额 ， 以 维 护 双方 当 事 人 的 合 法 权 益 。三 、 工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 的 结 算工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 的 结 算 包 括 了 履 约 保 证 金 的 返 还 、 抵 扣 或 没 收 等 ， 是对 履 约 保 证 金 的 最 终 处 置 。 双 方 当 事 人 往 往 在 此 会 产 生 较 大 的 争 议 ， 是 施 工 单位 最 心 有 余 悸 的 事 项 ， 是 建 设 单 位 最 想 利 用 的 筹 码 。 所 以 很 有 必 要 法 律 对 此 进行 明 确 规 定 ， 双 方 当 事 人 也 要 在 合 同 条 款 中 予 以 细 化 。(一 )返 还按 台 湾 工 程 投 标 须 知 第 七 条 第 三 款 规 定 ： 履 约 保 证 金 经 验 收 合 格 后 ， 一 次 无 息返 还 。 台 湾 学 者 及 法 院 判 例 认 为 ， 系 争 工 程 尾 款 须 俟 正 式 验 收 合 格 并 取 得 排放 许 可 证 后 结 付 ， 履 约 保 证 金 经 验 收 合 格 后 返 还 ， 乃 系 以 该 事 实 之 发 生 为 债 务之 清 偿 期 。 在 履 约 保 证 金 的 返 还 时 间 上 ， 结 合 我 国 实 践 ， 认 为 ：1、 可 以 约 定 在 工 程 款 结 算 前 按 履 约 进 度 ， 分 段 返 还 ： 如 于 工 程 完 成25%、 50%、 75%及 验 收 合 格 时 与 结 算 后 各 返 还 15%、 20%、 25%等 ， 该 种 方 法因 实 际 占 有 的 履 约 保 证 金 的 递 减 而 使 担 保 力 度 减 弱 ， 显 然 对 建 设 单 位 不 利 ;2、 约 定 结 算 后 一 次 性 返 还 。 因 在 施 工 实 际 中 ， 还 存 在 工 程 款 的 结 算 环 节 ， 建设 单 位 有 否 多 付 工 程 款 、 施 工 单 位 对 扣 减 的 履 约 保 证 金 是 否 认 可 等 未 决 事 项 ，因 此 ， 验 收 合 格 后 全 部 履 约 保 证 金 的 返 还 条 件 还 不 成 熟 ， 应 推 迟 至 工 程 款 结 算时 比 较 合 理 ;3、 返 还 时 是 否 包 括 履 约 保 证 金 的 孳 息 ， 完 全 属 于 当 事 人 的 意 志 自 治 范 围 ， 从合 同 之 约 定 。(二 )抵 扣 或 没 收抵 扣 是 部 分 而 没 收 是 针 对 全 部 履 约 保 证 金 。 为 避 免 当 事 人 对 抵 扣 或 没 收 发 生 争议 ， 对 抵 扣 或 没 收 的 情 形 的 约 定 或 法 律 规 定 非 常 重 要 ， 而 不 能 单 纯 依 现 有 法 律对 违 约 责 任 的 笼 统 规 定 上 。对 抵 扣 或 没 收 情 形 的 约 定 其 原 则 应 为 ： 合 同 或 法 律 没 有 明 文 约 定 或 规 定 不 允 许抵 扣 或 没 收 的 ， 不 得 抵 扣 或 没 收 ， 应 予 以 及 时 返 还 ;其 抵 扣 或 没 收 的 情 形 必须 为 施 工 单 位 在 施 工 工 期 、 质 量 或 安 全 等 违 反 合 同 约 定 ， 造 成 建 设 单 位 损 失 ，应 承 担 违 约 责 任 等 范 围 。具 体 我 们 可 以 参 考 台 湾 政 府 采 购 法 规 定 ： 机 关 得 于 招 标 文 件 中 规 定 ， 厂 商 所 缴纳 之 履 约 保 证 金 (含 孳 息 )， 得 部 分 或 全 部 不 发 还 之 情 形 ：1、 有 政 府 采 购 法 第 50 条 第 1 项 第 3 款 至 第 5 款 情 形 之 一 ， 依 同 条 第 二 项前 段 得 追 偿 损 失 者 ， 与 追 偿 金 额 相 等 之 保 证 金 ;2、 违 反 政 府 采 购 法 第 65 条 规 定 转 包 者 ， 全 部 保 证 金 ;3、 擅 自 减 省 工 料 ， 其 减 省 工 料 及 所 造 成 损 失 之 金 额 ， 自 待 付 契 约 价 金 扣 抵仍 有 不 足 者 ， 与 该 不 足 金 额 相 等 之 保 证 金 我 ;4、 因 可 归 责 于 厂 商 之 事 由 ， 致 部 分 终 止 或 解 除 契 约 者 ， 依 该 部 分 所 占 契 约 金额 比 率 计 算 之 保 证 金 ;全 部 终 止 或 解 除 契 约 者 ， 全 部 保 证 金 ;5、 查 验 或 验 收 不 合 格 ， 且 未 于 通 知 期 限 内 依 规 定 办 理 ， 其 不 合 格 部 分 及 所 造成 损 失 、 额 外 费 用 或 惩 罚 性 违 约 金 之 金 额 ， 自 待 付 契 约 价 金 扣 抵 仍 有 不 足 者 ，与 该 不 足 金 额 相 等 之 保 证 金 。6、 未 依 契 约 规 定 期 限 或 机 关 同 意 之 延 长 期 限 履 行 契 约 之 一 部 或 全 部 ， 其 逾 期违 约 金 之 金 额 ， 自 待 付 契 约 价 金 扣 抵 仍 有 不 足 者 ， 与 该 不 足 金 额 相 等 之 保 证金 ;7、 须 返 还 已 支 领 之 契 约 价 金 而 未 返 还 都 ， 与 未 返 还 金 额 相 等 之 保 证 金 ;8、 未 依 契 约 规 定 延 长 保 证 金 之 有 效 者 ， 其 应 延 长 之 保 证 金 ;9、 其 他 因 可 归 责 于 厂 商 之 事 由 ， 致 使 机 关 遭 受 损 害 ， 其 应 由 厂 商 赔 偿 百 未赔 偿 者 ， 与 应 赔 偿 价 金 额 相 等 之 保 证 金 。四 、 工 程 施 工 合 同 履 约 保 证 金 的 优 先 权鉴 于 履 约 保 证 金 是 一 种 担 保 ， 其 抵 扣 、 没 收 与 返 还 的 请 求 权 要 依 合 同 、 法 律 才产 生 。 因 此 ， 施 工 单 位 的 其 他 债 权 人 (可 能 是 材 料 供 应 商 、 债 权 银 行 、 下 包商 )提 出 的 履 约 保 证 金 的 请 求 权 或 法 院 的 查 封 等 强 制 措 施 与 建 设 单 位 之 优 先 权的 界 位 对 于 当 事 人 而 言 非 常 重 要 。按 法 理 ， 履 约 保 证 金 是 一 种 金 钱 质 ， 是 质 权 ， 优 先 于 债 权 。 因 此 ， 原 则 上 ， 其他 债 权 人 或 法 院 的 强 制 措 施 只 能 在 施 工 单 位 与 建 设 单 位 对 履 约 保 证 金 结 算 后 ，对 其 余 额 主 张 权 利 。 建 设 单 位 的 抵 扣 与 没 收 有 优 先 权 ， 否 则 ， 该 一 制 度 将丧 失 意 义 。篇 二 ： 工 程 保 证 金 案 例一 起 工 程 保 证 金 纠 纷 案 件 办 案 心 得原 告 杜 XX， 男 ， 19XX 年 X 月 X 日 出 生 ， 汉 族 ， 住 万 全 县 XXX， 身 份 证 号 ：XXXXXXXXXXXX。 委 托 代 理 人 刘 树 明 ， 河 北 国 器 律 师 事 务 所 律 师 。被 告 万 全 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 ， 住 所 地 ： 万 全 县 XXXXX。法 定 代 表 人 李 XX， 董 事 长 。委 托 代 理 人 冯 XX， 男 ， 19XX 年 X 月 X 日 出 生 ， 汉 族 ， 公 司 董 事 长 助 理 ， 现 住XXXXXXXXXX。 委 托 代 理 人 王 XX， 河 北 XX 律 师 事 务 所 律 师 。案 由 ： 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷2013 年 3 月 8 日 ， 原 、 被 告 签 订 了 万 全 县 XX 生 物 热 电 有 限 附 属 工 程 施 工协 议 ， 原 告 向 被 告 交 纳 工 程 保 证 金 300 万 元 。 因 被 告 原 因 未 能 及 时 开 工 ，原 告 要 求 被 告 退 还 保 证 金 并 承 担 利 息 。 被 告 对 上 述 事 实 无 异 议 。本 案 在 审 理 过 程 中 ， 经 本 院 主 持 调 解 ， 双 方 当 事 人 自 愿 达 成 如 下 协 议 ：被 告 万 全 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 于 2015 年 1 月 31 日 前 一 次 性 偿 还 原 告 杜XX 工 程 保 证 金 300 万 元 并 支 付 相 应 利 息 ， 利 息 从 2013 年 6 月 1 日 起 按 月 利率 6%计 算 至 还 款 之 日 。案 件 受 理 费 30800 元 ， 因 调 解 减 半 收 取 15400 元 ， 保 全 费 5000 元 ， 合 计20400 元 ， 由 被 告 万 全 县 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 负 担 。上 述 协 议 符 合 有 关 法 律 规 定 ， 本 院 予 以 确 认 。本 调 解 书 经 双 方 当 事 人 签 收 后 ， 即 具 有 法 律 效 力 。审 判 长 侯 XX审 判 员 臧 XX代 理 审 判 员 李 XX万 全 县 人 民 法 院二 一 四 年 十 一 月 十 二 日书 记 员 李 XX【 案 情 简 介 】2013 年 3 月 8 日 ， 万 全 县 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 (以 下 简 称 热 电 公 司 )法 定 代表 人 李 XX 以 该 热 电 公 司 电 厂 附 属 工 程 项 目 即 将 动 工 为 名 ， 与 杜 XX 签 订 了 万 全 县 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 附 属 工 程 施 工 协 议 ， 并 收 取 杜 XX 交 纳 的工 程 保 证 金 300 万 元 。 施 工 协 议 签 订 后 ， 由 于 该 热 电 公 司 并 未 取 得 工 程 开 工的 相 应 行 政 许 可 ， 工 程 一 直 无 法 开 工 ， 杜 XX 多 次 要 求 热 电 公 司 及 李 XX 退还 保 证 金 ， 但 热 电 公 司 及 李 XX 一 直 拖 延 推 诿 ， 杜 XX 为 维 护 自 己 的 利 益 ， 故提 起 诉 讼 。【 办 案 过 程 】杜 XX 作 为 委 托 人 ， 2014 年 9 月 24 日 ， 找 到 本 律 师 后 ， 本 律 师 立 即 启 动 信 息调 查 程 序 ， 经 调 查 得 知 该 热 电 公 司 在 交 纳 建 设 用 地 出 让 金 后 ， 已 经 于 2014年 9 月 中 旬 取 得 了 万 国 用 (2014)XX 号 国 有 土 地 使 用 证 。 获 得 这 一 关 键 信 息 后 ，2013 年 9 月 25 日 ， 即 前 往 受 理 法 院 立 案 ， 同 时 向 受 理 法 院 申 请 财 产 保 全 查 封 热 电 公 司 所 有 的 (2014)XX 号 国 有 土 地 使 用 权 ， 杜 XX 提 供 两 套 商业 用 房 作 为 担 保 。 顺 利 立 案 的 同 时 ， 法 院 于 第 二 天 上 午 (2013 年 9 月 26 日 )出具 民 事 裁 定 书 ， 裁 定 查 封 热 电 公 司 的 国 有 土 地 使 用 权 ， 为 确 保 案 件 的 调 解 以 及以 后 的 执 行 奠 定 了 一 个 基 础 。【 代 理 词 】代 理 意 见尊 敬 的 审 判 长 、 合 议 庭 ：河 北 国 器 律 师 事 务 所 接 受 本 案 原 告 杜 XX 的 委 托 ， 指 派 我 担 任 原 告 杜 XX 诉被 告 万 全 县 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 案 的 一 审 代 理 人 ，现 根 据 法 庭 调 查 的 事 实 及 相 关 法律 法 规 ， 发 表 以 下 意 见 。一 、 原 、 被 告 双 方 签 订 的 涉 案 施 工 合 同 (即 万 全 县 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 附属 工 程 施 工 协 议 )是 无 效 合 同 。1、 涉 案 施 工 合 同 违 反 了 招 标 投 标 法 的 强 制 性 规 定 。被 告 万 全 县 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 所 实 施 的 电 厂 建 设 工 程 属 于 新 能 源 项 目 ， 是关 系 社 会 公 众 利 益 、 公 众 安 全 的 基 础 设 施 项 目 ， 属 于 必 须 进 行 招 标 的 工 程建 设 项 目 (包 括 200 万 元 以 上 的 附 属 工 程 )， 被 告 作 为 发 包 人 未 经 招 标 直 接 将工 程 发 包 给 原 告 ， 违 反 中 华 人 民 共 和 国 招 标 投 标 法 第 三 条 、 工 程 建 设项 目 招 标 范 围 和 规 模 标 准 规 定 第 二 条 、 第 七 条 之 强 制 性 规 定 。2、 涉 案 施 工 合 同 违 反 了 建 设 工 程 质 量 管 理 条 例 的 强 制 性 规 定 。被 告 作 为 建 设 单 位 ， 应 当 将 工 程 发 包 给 具 有 相 应 资 质 的 单 位 ， 但 被 告 却 将 工 程发 包 给 原 告 ， 原 告 作 为 承 包 人 ， 属 于 个 人 并 没 有 取 得 任 何 建 设 工 程 资 质 ， 被告 的 行 为 违 反 了 建 设 工 程 质 量 管 理 条 例 第 七 条 之 规 定 。因 此 ， 根 据 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 第 五 十 二 条 、 最 高 人 民 法 院 关 于 审理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 一 条 之 规 定 ， 原 、 被告 签 订 的 万 全 县 XX 生 物 热 电 有 限 公 司 附 属 工 程 施 工 协 议 ， 因 违 反 了 法律 (指 招 标 投 标 法 )、 行 政 法 规 (指 建 筑 工 程 质 量 管 理 条 例 )的 强 制 性规 定 ， 该 合 同 属 于 无 效 合 同 。二 、 本 案 并 不 涉 及 工 程 款 问 题 。2013 年 3 月 8 日 ， 原 、 被 告 双 方 签 订 电 厂 附 属 工 程 施 工 合 同 后 ， 合 同约 定 的 附 属 工 程 至 今 尚 未 实 际 开 工 ， 因 此 ， 本 案 并 不 涉 及 工 程 款 问 题 。三 、 被 告 应 当 返 还 原 告 已 经 支 付 的 工 程 保 证 金 。 电 厂 附 属 工 程 施 工 合 同 签 订 后 第 三 天 即 2013 年 3 月 10 日 ， 原 告 以 电 汇的 方 式 向 被 告 交 纳 了 工 程 保 证 金 人 民 币 300 万 元 。 根 据 合 同 法 第 五 十八 条 之 规 定 ， 电 厂 附 属 工 程 施 工 合 同 属 于 无 效 合 同 ， 被 告 万 全 县 XX 生物 热 电 有 限 公 司 应 当 返 还 所 取 得 的 300 万 元 工 程 保 证 金 。四 、 被 告 存 在 主 要 过 错 ， 应 当 赔 偿 原 告 利 息 损 失 。1、 被 告 存 在 欺 骗 行 为 且 骗 取 原 告 的 保 证 金 ， 给 原 告 造 成 了 损 失 。原 、 被 告 双 方 签 订 电 厂 附 属 工 程 施 工 合 同 时 ， 被 告 万 全 县 XX 生 物 热 电有 限 公 司 尚 未 取 得 国 有 土 地 使 用 权 证 、 建 设 用 地 规 划 许 可 证 、 建 设 工 程 规 划 许 可 证 以 及 建 筑 工 程 施 工 许 可 证 等 行 政 许 可 证 件 ， 根本 不 具 备 法 律 、 行 政 法 规 所 规 定 的 建 设 工 程 开 工 条 件 ， 对 于 这 种 情 况 被 告 是 明知 的 ， 却 在 涉 案 施 工 合 同 中 约 定 最 晚 开 工 时 间 以 及 工 程 保 证 金 等 条 款 ， 故 意 骗取 原 告 工 程 保 证 金 300 万 元 ， 并 实 际 占 有 使 用 原 告 保 证 金 达 16 个 月 之 久 ，给 原 告 造 成 了 较 大 的 利 息 损 失 ， 而 被 告 并 未 有 任 何 实 际 损 失 ， 相 反 获 取 了 较 大利 益 。2、 导 致 涉 案 施 工 合 同 至 今 无 法 履 行 主 要 过 错 在 于 被 告 一 方 。截 止 开 庭 之 日 ， 电 厂 建 设 项 目 前 期 多 项 行 政 许 可 尚 未 办 理 (据 了 解 这 个 月 初被 告 刚 办 完 国 有 土 地 使 用 权 证 )， 更 谈 不 上 建 设 资 金 ， 具 体 开 工 日 期 遥 遥无 期 ， 由 于 被 告 的 原 因 ， 导 致 涉 案 施 工 合 同 根 本 无 法 履 行 ， 主 要 过 错 在 于 被 告一 方 。因 此 ， 电 厂 附 属 工 程 施 工 合 同 无 效 及 未 能 履 行 的 主 要 过 错 在 于 被 告 一 方 ，根 据 合 同 法 第 五 十 八 条 之 规 定 ， 被 告 作 为 主 要 过 错 一 方 ， 应 当 赔 偿 原 告 因此 而 受 到 的 损 失 即 工 程 保 证 金 的 利 息 损 失 。综 上 ， 原 、 被 告 双 方 签 订 的 电 厂 附 属 工 程 施 工 合 同 是 无 效 合 同 ， 被 告 应当 向 原 告 返 还 占 有 使 用 的 工 程 保 证 金 300 万 元 ， 并 赔 偿 原 告 的 利 息 损 失 。以 上 代 理 意 见 ， 望 合 议 庭 合 议 时 予 以 充 分 考 虑 。代 理 人 ： 河 北 国 器 律 师 事 务 所刘 树 明 律 师二 一 四 年 十 月 二 十 九 日【 法 律 适 用 】一 、 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 1、 第 五 十 二 条 【 合 同 无 效 的 法 定 情 形 】有 下 列 情 形 之 一 的 ， 合 同 无 效 ：(五 )违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 。2、 第 五 十 八 条 【 合 同 无 效 或 被 撤 销 后 的 法 律 后 果 】合 同 无 效 或 者 被 撤 销 后 ， 因 该 合 同 取 得 的 财 产 ， 应 当 予 以 返 还 ;不 能 返 还 或者 没 有 必 要 返 还 的 ， 应 当 折 价 补 偿 。 有 过 错 的 一 方 应 当 赔 偿 对 方 因 此 所 受 到 的损 失 ， 双 方 都 有 过 错 的 ， 应 当 各 自 承 担 相 应 的 责 任 。二 、 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 一 条 建 设 工 程 施 工 合 同 具 有 下 列 情 形 之 一 的 ， 应 当 根 据 合 同 法 第 五 十 二 条 第(五 )项 的 规 定 ， 认 定 无 效 ：(一 )承 包 人 未 取 得 建 筑 施 工 企 业 资 质 或 者 超 载 资 质 等 级 的 ;(三 )建 设 工 程 必 须 进 行 招 标 而 未 招 标 或 者 中 标 无 效 的 。三 、 中 华 人 民 共 和 国 建 筑 法 第 七 条 【 许 可 证 的 领 取 】 建 筑 工 程 开 工 前 ， 建 设 单 位 应 当 按 照 国 家 有 关 规 定向 工 程 所 在 地 县 以 上 人 民 政 府 建 设 行 政 主 管 部 门 申 请 领 取 施 工 许 可 证 。四 、 建 筑 工 程 质 量 管 理 条 例 第 七 条 建 设 单 位 应 当 将 工 程 发 包 给 具 有 相 应 资 质 等 级 的 单 位 。五 、 中 华 人 民 共 和 国 招 标 投 标 法 第 三 条 【 必 须 进 行 招 标 的 建 设 工 程 项 目 】 在 中 华 人 民 共 和 国 境 内 进 行 下 列 工程 建 设 项 目 包 括 项 目 的 勘 察 、 设 计 、 施 工 、 监 理 以 及 与 工 程 建 设 有 关 的 重 要 设备 、 材 料 等 的 采 购 ， 必 须 进 行 招 标 ：(一 )大 型 基 础 设 施 、 公 用 事 业 等 关 系 社 会 公 共 利 益 、 公 众 安 全 的 项 目 ;六 、 工 程 建 设 项 目 招 标 范 围 和 规 模 标 准 规 定 第 二 条 关 系 社 会 公 共 利 益 、 公 众 安 全 的 基 础 设 施 项 目 的 范 围 包 括 ：(一 )煤 炭 、 石 油 、 天 然 气 、 电 力 、 新 能 源 等 能 源 项 目 ;第 七 条 本 规 定 第 二 条 至 第 六 条 规 定 范 围 内 的 各 类 工 程 建 设 项 目 ， 包 括 项 目 的 勘察 、 设 计 、 施 工 、 监 理 以 及 与 工 程 建 设 有 关 的 重 要 设 备 、 材 料 的 采 购 ， 达 到 下列 标 准 之 一 的 ， 必 须 进 行 招 标 ：(一 )施 工 单 项 合 同 估 算 在 200 万 元 人 民 币 以 上 的 ;【 办 案 心 得 】发 包 方 在 工 程 发 包 过 程 中 ， 收 取 一 定 保 证 金 是 当 前 建 筑 行 业 的 惯 例 ， 无 可 厚 非 ，但 本 案 被 告 作 为 发 包 方 ， 收 取 工 程 保 证 金 的 目 的 不 是 为 了 发 包 工 程 ， 而 是 为 了骗 取 原 告 资 金 用 于 缓 解 自 己 的 资 金 困 难 ， 主 要 骗 取 资 金 用 于 交 纳 土 地 出 让 金 。根 据 法 律 规 定 ， 必 须 在 取 得 国 有 土 地 使 用 权 证 、 建 设 用 地 规 划 许 可 证 、 建 设 工 程 规 划 许 可 证 以 及 建 筑 工 程 施 工 许 可 证 等 行 政 许 可 证 件 的前 提 条 件 下 ， 才 具 备 工 程 开 工 的 条 件 ， 显 然 发 包 方 (本 案 被 告 )在 签 订 施 工协 议 时 根 本 不 具 备 开 工 条 件 ， 何 时 开 工 连 发 包 方 自 己 也 不 知 道 ， 但 仍 收 取 工 程保 证 金 ， 具 有 欺 骗 承 包 方 本 案 原 告 的 故 意 。作 为 承 包 方 ， 由 于 建 筑 市 场 竞 争 激 烈 ， 想 承 包 到 工 程 的 心 情 可 以 理 解 ， 但 现 在出 现 一 种 新 的 方 式 ， 就 是 发 包 方 先 垫 资 跑 项 目 (主 要 是 国 家 重 点 扶 持 的 项 目 ，一 般 投 资 都 在 数 亿 元 ， 发 包 方 根 本 没 有 这 种 资 金 能 力 )， 待 拿 到 项 目 备 案 证以 后 ， 往 往 需 要 项 目 进 行 再 次 招 商 融 资 进 行 阶 段 性 的 投 资 建 设 ， 在 如 今 这 种 市场 环 境 下 ， 融 资 是 非 常 困 难 的 ， 因 此 发 包 方 往 往 为 了 项 目 的 进 展 ， 急 需 不 择 手段 引 入 外 部 资 金 ， 但 在 当 前 银 行 贷 款 审 核 比 较 严 格 的 情 况 下 ， 许 多 发 包 方 往 往借 用 工 程 的 名 义 诱 惑 承 包 方 ， 先 骗 取 工 程 保 证 金 用 于 推 进 项 目 的 进 展 ， 至 于 工程 能 否 如 期 开 工 ?说 实 话 ， 发 包 方 自 己 都 不 取 保 证 。通 过 本 案 的 办 理 ， 我 只 想 给 急 于 承 包 工 程 的 老 板 一 个 警 示 ， 你 要 擦 亮 眼 睛 ， 最好 在 交 纳 工 程 保 证 金 之 间 ， 聘 请 律 师 给 你 做 一 个 尽 职 调 查 ， 了 解 发 包 方 的 主 体资 格 问 题 、 是 否 已 经 通 过 相 关 行 政 许 可 、 是 否 具 备 开 工 的 条 件 等 ， 否 则 一 旦 交纳 工 程 保 证 金 后 ， 发 包 方 连 自 己 都 不 知 道 何 时 开 工 、 开 工 日 期 遥 遥 无 期 的 情 况下 、 甚 至 根 本 无 法 取 得 相 应 审 批 许 可 的 情 况 下 ， 风 险 是 非 常 大 的 。 本 案 原 告 幸运 的 是 被 告 尚 有 财 产 国 有 建 设 用 地 使 用 权 ， 否 则 交 纳 的 保 证 金 有 可 能 血本 无 归 。篇 三 ： 施 工 质 量 保 证 金 实 施 协 议 书施 工 质 量 保 证 金 实 施 协 议 书发 包 人 ： xxxxxx 有 限 公 司 （ 以 下 简 称 甲 方 ）承 包 人 ： XXXXXX 有 限 公 司 （ 以 下 简 称 乙 方 ）为 保 证 工 程 质 量 ， 依 据 双 方 签 订 的 主 体 施 工 合 同 及 国 家 规 定 的 相 关 建 筑 工 程 质量 标 准 ， 经 友 好 协 商 签 订 如 下 协 议