返利冲突规范的确定性与灵活性,冲正义与实体正义的辩证关系

返利冲突规范的确定性与灵活性,冲正义与实体正义的辩证关系篇一：国际私法上的冲突正义与实体正义国际私法上的冲突正义与实体正义 摘要：透过国际私法的发展史 ,我们不难发现冲突规范在强调明确性、稳定性和可预见性的主流下 ,还涌动着一股要求打破冲突规范僵硬性局限 ,倡导法律适用体系实体正义的潮流 ,并且这种趋势日益增强 ,势不可挡 ,现在已经迅速渗透到各国私法立法中。 关键词：冲突正义 实体正义 冲突融合 一 冲突正义与实体正义的对峙 （一）传统国际法所追求的冲突正义 传统冲突法学说追求的价值主要是崇尚国家本位、分配国家的立法管辖权,强调冲突法规范的确定性,追求冲突法公平。它关注的焦点是冲突规范能否保证同样情况被同样对待,只要同种类型的案件根据同一联结点的指引适用了同一实体法,冲突法就算完成了任务,实现了冲突法公平。至于具体案件所涉双方当事人是否得到了公平对待,判决结果是否公正就不是冲突法所考虑的。这种价值理念曾发挥了巨大作用,推动了冲突法理论与实践的发展。但随着科学技术的发展,国际经济交往的频繁与扩大,以及反思辨、重经验、重现实的哲学思潮在法学领域的影响,在这种价值理念影响下的传统冲突法学说的缺陷也越来越明显。 第一，冲突规范只作管辖权选择，只指定某个关系应适用某国法律，而不过问该国法律的内容，缺乏针对性。选择一个具体的法域而不管其法律的内容,容易导致对准据法内容缺乏了解,也容易导致与法院地公共利益相冲突的法律适用。第二,传统冲突法学说以国家为本位建立冲突法体系,设立冲突法的具体规则并不全面。因为冲突法调整的关系除了涉及不同国家的法律冲突关系以外,还涉及多种法律关系。而且,不同国家私方当事人之间的关系是需要冲突法解决的主体问题,但传统冲突法学说以国家为本位,其片面性是很明显的。第三,传统冲突法学说完全无视实体法公平并没有真实反映各国司法实践的实际。事实上,传统理论始终没有摆脱单纯从相互抵触的不同国家的国内法中选择其一甚至优先选择国内法加以适用的倾向,而这种方式有着明显的局限性。 （二）20 世纪国际私法对实体正义的追求 进入 20 世纪以后，产生了许多新的法学流派，他们认为国际私法不应旨在追求一种较低的正义所谓的冲突正义, 而应追求与国内立法一样的正义。这一观点否定了传统思想中适当的国家的法律即是适当的法律的主张, 而是直接 考虑可适用的法律的内容以确定该法是否能产生适当的结果。尽管在界定“适当性”问题上存在分歧, 而大多数观点均认为应从实质的角度而不是空间的角度去判断。国际私法不应仅满足于一个不同或更少的正义性质冲突正义, 还应当追求实体正义或实体正义。应当指出的是, 此种观点并非完全作为传统冲突正义的替代, 而是寻求实体法正义作为传统理论的一种修正。概言之, 国际私法学者对实体正义的如此高度关注, 为国际私法的发展提供了一次新的发展契机。超越冲突正义, 实现实体正义, 是 20 世纪中叶以来涌现出来的许多崭新学说的一种极其明显的倾向。二 冲突正义与实体正义的融合 尽管冲突规则和实体规则之间存在较大差距，但冲突正义和实体正义不应是非此即彼的选择，二者完全可以融合在一起，即追求实体正义并不意味着放弃冲突正义，反之亦然。当代国际私法就是综合了两种正义的要求，达成传统理论和冲突法革命理论的妥协、合成和融通。 （一）选择性多边冲突规则的广泛适用 选择性冲突规则指的是在系属中规定两个或两个以上的连接因素, 在解决法律冲突时可以选择适用其中一个因素所指引的法律。这也就是我们通常所说的对冲突规则进行软化处理 ( soften ing process) , 避免了传统冲突规范过分依赖单个连结点的问题, 是传统规则和冲突法革命思想折衷之后的结果, 形成了很大一批结果定向规则, 这些结果定向规则, 目的在于促进法律行为的有效成立, 很大程度上是考虑到实体正义才形成的, 法国称之为 实体取向的冲突规则, 它们在 20 世纪初并不为人所知。然而, 到了 20 世纪末, 这类规则大大增加, 适用范围也逐渐扩大了。 （二）最密切联系原则的拓展 最密切联系原则并未对传统理论完全否定，而是在法律关系本座说的基础上发展，又借鉴了结果选择说、政府利益说等内容，强有力的推动了冲突正义与实体正义的结合。它最大限度的体现了立法者、司法者和当事人追求法律正义和利益平衡的愿望。现代国际私法得以确立的最主要的标志之一就是最密切联系原则的引入，该原则作为当代冲突法的崭新理论，与不断拓展其适用范围的传统国际私法中的意思自治原则一起，共同构筑了现代国际私法体系，成为支撑现代国际 私法学的两大支柱。（三）意思自治方法的扩展 意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。 但是从这些立法规范中, 我们不难总结出在各国国际私法立法领域的一种发展趋势 从传统仅仅关注判决的一致性的冲突正义, 已经发展到逐步重视对当事人利益考量的实体正义, 出现了实体正义与冲突正义相互融合的局面, 这也必将是现代国际私法发(来自: 小龙 文档 网:返利冲突规范的确定性与灵活性,冲正义与实体正义的辩证关系)展的一个趋势。 三 结语 在国际私法几百年的发展历史中, 学者们孜孜以求的是法律适用的明确性、一致性与稳定性, 亦即冲突正义的实现。但由于传统冲突规范仅依靠某一连结点来指定应适用法律的僵固性、机械性和呆板性, 于是传统冲突法所折射出的冲突正义越来越受到人们的评判, 出现了冲突正义价值观向实体正义价值观的嬗变。但冲突法所追求的正义观由传统的冲突正义开始向实体正义价值取向的转换, 并不表明传统的冲突法规则因为要追求实体正义而被舍弃, 其价值至今仍然不能被完全否定, 而且, 如上所述, 冲突正义与实体正义之间的冲突也是完全可以得到衡平的。 参考文献: 1博登海默.法理学法律哲学与法律方法M.邓正来译,中国政法大学出版社, XX. 2理查德波斯纳。法理学问题 M 苏力译, 中国政法大学出版社, 1994. 3 赵相林. 国际私法M .中国政法大学出版社, XX. 4 余先予. 冲突法资料选编 M . 法律出版社, 1990. 5 沈涓. 冲突法及其价值导向M . 中国政法大学出版社, XX . 篇二：冲突规范的确定性与灵活性论冲突规范的确定性与灵活性 不同历史时期的冲突法学说具有不同的价值追求。传统冲突法学说以国家为本位分配国家的立法管辖权，强调冲突规范的确定性和追求冲突法公平；现代冲突法学说更加关注个人的利益强调冲突规范的灵活性和追求实体法公平。后现代冲突法学说的价值追求应该是国家、个人和社会利益的和谐统一，冲突规范的确定性和灵活性的合理平衡和冲突法公平与实体法公平适当兼顾。 实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点” ，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则” ，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。 实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点” ，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。 实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款” ，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。 将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至 21世纪冲突法的发展趋势。20 世纪末欧美冲突法的演变历史已经清楚地表明了这一点。中国冲突法的历史很短，离国际社会冲突法的发展趋势相去甚远。知识产权、企业破产、不当得利、无因管理、交通事故、环境污染、产品责任以及别居、监护和准正等民商事领域的冲突规则尚付阙如，物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承、票据、海商等民商事领域的冲突规则亦十分简单和粗糙。因此，对于中国来说，目前应将法律选择的确定性置于比灵活性更为重要的地位，这是更符合国情的选择。因为没有法律的确定性，就无从谈及法律的灵活性。将灵活性置于比确定性更为重要的地位，只能是中国冲突法第二步追求的目标。 在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。 法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、 直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。12这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。 与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“主权优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。 国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。 在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。 篇三：国际私法国际私法 第一章：国际私法概述 第一节 国际私法调整对象 国际私法的调整对象：具有涉外因素的民商事关系 1.涉外民事关系：指民事关系中的主体、客体、内容中含有一个或一个以上涉外因素的民事关 系 主体涉外：主体一方或双方是外国的自然人、法人（有时也 可能是无国籍人、外国国家或国际组织） ；或者一方或双方为住所、惯常居 所或营业所在国外的自然人、法人 客体涉外：民事关系的客体位于国外 内容涉外：法律事实发生在外国 【中华人民共和国民法通则若干问题的意见第178 条对“涉外民事关系” 的解释： 定义：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、 外国法人的:民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或 者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外 民事关系。 发展：1.住所、居所、营业地位于国外； 2.华侨； 3.适用外国法律】 第一款 国际私法的特征 2.国际私法调整对象的特征： 涉外性：“外”包括外国或外法域（legal unit） 国际性：本质上体现国家之间的关系 广义性：民事、商事；国际民事诉讼、国际商事仲裁程序关系 3.国际私法调整对象的范围： 1.含义：调整对象的范围。即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来 调整 国际私法规范的范围。即国际私法由哪些规范所组成 第二款 国际私法的法律冲突 4.国际私法中的法律冲突：指对于同一涉外民事关系，由于各国法律规定的不同且都主张适用 于该民事关系，从而产生的法律适用上的冲突 法律冲突产生的原因：（1）民事主体之间存在正常的民商事交往，形成涉外民商事关系。 （2）各国法律对同一问题的规定不同。 （3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时出现在一 个法律关系中。 （4）主权国家赋予外国人在内国平等的民事法律地位。 （5）各国在一定条件下承认外国法的域外效力 解决法律冲突的俩种方式：（1）冲突法调整方式（间接调整） 。 通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关系应该适 用的法律以解决法律适用上的冲突。 （国内立法、国际条约、少量国际惯例） （2）实体法调整方式（直接调整） 。 制定统一实体规范直接规定当事人的权 利义务，从而消 除法律冲突。 （国际条约、国际惯例） 俩种方式的比较： 冲突法调整方式是国际私法最主要的调整方式，只要各国法律没有 完全统一，就还需要这种调整方法。 冲突法方式的局限性及实体法方式的优势 实体法方式的局限性，主要在商事领域。 结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲 突方面相辅相成 第三款 国际私法的调整 5.冲突法调整的局限性：缺乏确定性与可预见性 （1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或 者无法查明。 （2）当事人在争议诉诸法院之前，不知 道会适用什麽样的 法律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运 到来之前去挑选法院 根据冲突规范寻找应适用的法律的过程十分复杂，受国际私法制度 的制约 由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判 决结果的不一致 6.实体法调整的局限性： 并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。 并非所有的国家都参加统一实体法公约，非缔约国不适用公约。 在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲 突。 统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定，统一实体规范未 做规定的，适用冲突规则确定应适用的法律。 有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当事人 选择。 科学技术发展不断开拓新领域，国际条约的制定滞后于社会发展 第二节 国际私法的范围与体系 第一款 国际私法的范围和规范组成 7.国际私法由下列规范组成：外国人民事法律地位规范 冲突规范 统一实体规范 国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范 【有关国际私法范围争议的焦点：1、有关国籍问题的法律规范是否属于国 际私法的范围？（适 用当事人本国法为常用的冲突规范，因此国籍冲突问题与 法律适用密切相关。 ） 2、外国人法律地位规范是否属于国际私 法的范围？（外国 人民事法律地位问题的解决是法律冲突产生以及解决法律冲突的前提。 ） 3、国际民事程序规范是否属于国际私法的范围？（程序问题 与法律适用问题密切相关，归入国际私法范围一并研究是 有利、方便的。 ） 4、统一实体规范是否属于国际私法的范围？（从发展的眼光 看，是解决法律冲突的更优路径。 】 第二款 国际私法体系 8.国际私法体系：从内容上划分的立法体系 从形式上划分的立法体系：1、散见式 （1）散见在民法典中的各个章 节（法） （2）散见在其他单行法中（中） 2、专编、专章式（中） 3、法典式（奥地利、瑞士 第三节 国际私法渊源 9.国际私法渊源：国际私法的存在方式或者表现形式 特点：（1）双重性，既有国际法渊源，又有国内法渊源。 （2）多样性，既有制定法又有习惯法，和国际私法理论和学说。 （3）差异性，各国对国际私法范围认识不同，对国际私法渊源 的认定也不同 10.国际私法渊源： 国内立法 国内判例 国际条约 国际惯例 法理、学说、一半法律原则 第四节 国际私法原则 11.国际私法的基本原则：国家主权独立原则 平等互利原则 遵守国际条约和参照国际惯例原则 重点保护弱者合法权益的原则 维护和促进国际民商事交往发展的原则 第五节 国际私法学 第一款 国际私法学 12.国际私法学： 与国际司法的区别：（1）法律部门与法律学科 （2）拘束力 （3）调整对象和研究对象 与国际私法的联系：（1）以涉外民事关系为存在的基础，相同 （2）相互依存 第二款 国际私法性质 13.国际私法的性质：国际私法既有公法性质，也有私法性质；是程序法与实体法的融合体；既 有国际法性质的一面，又有国内法性质一面，具有二元性质 第三款 于相邻法的关系 14.国际私法与国际法的关系：国际法是从各国并列中产生的 国际私法则是从各种法律体系的并列状态中产生的。15.国际私法定义：以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法 律冲突为核心，以司法保护为目的，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突 规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立 的法律部门 16.第一章总结： 国际私法的调整对象（国际民商事关系、法律冲突） 国际私法的范围 国际私法的体系 【定义】 国际私法的名称 国际私法的性质 国际私法的基本原则 国际私法与邻近法律部门之间的关系 17. 第一章重点： 1、国际私法调整对象的涉外性 2、法律冲突及其产生的原因 3、解决法律冲突的方法及其比较 4、国际私法的范围 第二章 国际私法发展史 第一节 国际私法学说史 第一款 法则区别说 18.法则区别学说： 意大利：a. 法律冲突的本质是法的域外效力和法的域外效力冲突，抓住了法律冲突的 本质。 b.解决法律冲突的方法是确定法则的域内效力和域外效力。 c.对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。人法是属人的，适用于本城 邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地 效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约 d.提出许多重要的法律选择规则 法国：（1）杜氏: a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则 b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围 （2）达氏：法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。 “混合法” 也属于物法。主张扩大物法的范围第二款 国际礼让说 19.国际礼让说：核心内容：胡伯三原则 （1）法律约束境内臣民，没有域外效力。 （2）臣民是居住于境内的