论完善保全制度

论完善保全制度篇一：保全制度论民事诉讼证据保全制度 11 法 3111033049 徐莹 关键词： 证据保全制度证据保全的发展 保全制度漏洞 摘要：民事诉讼保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者按照职权主动采取一定措施加以固定的调查取证措施。证据在民事诉讼程序中的重要性是毋庸置疑的。传统意义上证据保全主要用于极易灭失或者以后难以取得的情形，民事证据保全制度在立法上显得过于粗糙，这与整个证据制度不够完善有关。 正文：随着当今信息时代的科技手段日新月异，我国审判方式改革如火如荼，完善我国现有的民事证据保全制度已成为当务之急。 下面我以完善我国民事证据保全制度为目的，简要地分析国外民事证据保全制度构成，深入地思考我国现行的民事证据保全制度现状，最后提出了几点设想。 1国内外民事证据保全制度的发展 大陆法系国家以及我国台湾地区已经建立起比较完善的证据保全制度，不仅对法院诉前证据保全和诉中证据保全进行了肯定，而且对具体的操作也进行了详细的规定。而英美法系国家由于历史背景和法律传统的原因，所以英美国家没有对证据保全制度进行明确的规定。我国的证据保全制度起步较晚，目前尚处于发展之中，还存在很多不足之处，难以满足司法实践的需要，与当前国际先进的证据保全制度立法和理论存在较大的差距。证据保全制度它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。经过各国结合具体国情的不断完善，不仅使民事证据保全制度原有的作用得到越来越广泛地发挥，相信证据保全制，在诉讼上的作用越来越重要。 2我国民事证据保全制度的现状及漏洞 （1）我国民事证据保全制度的现状 基于证据保全制度在民事证据制度中的重要地位，成文法国家对该项制度均有规定。我国民事诉讼立法关于证据保全制度的规定主要体现在民事诉讼法 民事诉讼证据规定 、 知识产权法及相关的司法解释和海事诉讼特别程序法 (2)我国民事证据保全制度存在的漏洞 *证据保全类型单一 证据保全的类型有诉前和诉讼中两种。我国现行民事诉讼法中明确规定的证据保全属于诉讼中的证据保全。而诉前证据保全制度主要适用于知识产权案件和海事诉讼案件，对于一般或其他民事诉讼案件，一般不能适用诉前证据保全。且关于诉前证据保全的规定过于抽象，适用范围比较狭窄，无法在实践中很好地进行操作。对于诉前证据保全制度，应当在今后立法中加以完善和扩充。 *申请证据保全的条件苛刻 民事诉讼法第七十四条规定申请证据保全的条件为：在证据可能灭失或以后难以取得的情形。像德国、我国台湾地区在申请要件方面，除了要求“在证据可能灭失或以后难以取得”这一条件外，还规定在取得对方当事人同意时，或者 “就确定事、物之现状有法律上利益者并有必要时” 。1事、物的现状, 包括人或物的状态或物的价值。就证据保全的申请条件而言，我国规定得比较严格，苛刻，申请的条件也过于狭窄，应当针对不同情形，适时地扩大我国申请证据保全的条件范围。*证据保全主体狭窄 根据我国民事诉讼法第七十四条的规定，证据保全由人民法院进行，即证据保全的主体是人民法院，可见我国民事诉讼法只规定了一个证据保全的主体即人民法院。在司法实践中，人民法院作为唯一的证据保全的主体，不仅增加了人民法院的负担，而且减少了当事人选择证据保全主体的范围，对于保障当事人权利的行使和实现是不利的。 *证据保全的功能不足 我国民事诉讼中的证据保全制度只是体现了证据保全的传统功能即保全证据，对于开示证据，确定事实以及促进诉讼外纠纷解决的功能尚未体现。 3.我国民事证据保全制度的完善 我国民事审判方式改革是在世界司法改革的大背景下展开的，确立以当事人举证为主，人民法院调查收集证据为辅的模式，以辩论主义诉讼结构为指南，以强化当事人举证责任为特点，归结到一点就是恢复了民事诉讼的私权救济本色，真正使“谁主张，谁举证”的原则得以贯彻。同时，它需要整个诉讼制度乃至司法制度与之配套。所以完善我国民事证据保全制度势在必行。 (1)设立诉前民事证据保全制度 这一设想已经被许多学者提出与详述，在我国民事诉讼法中明确规定诉前民事证据保全制度只是时间问题，诉前民事证据保全即在诉讼启动之前，因情况紧急，证据材料可能灭失或者以后难以取得或对方当事人同意等情形，有关机关根据利害关系人的请求采取一定措施对证据材料予以提取固定的制度。具体的相关制度可以参照我国海事诉讼特别程序法中诉前证据保全的规定。 (2)完善申请证据保全的条件 纵观各国和地区的规定，结合我国司法实践，应当将我国申请证据保全的条件予以扩充，即在民事诉讼法规定条件的基础上增加两项： (一)经对方当事人同意 ;（二）必须确定案件的现状并且申请人对这一确定有法律上的利害关系 。 (3)完善证据保全的主体 *应当把公证机关规定为证据保全的主体之一 根据现行中华人民共和国公证法的规定，公证的业务的范围之一就是保全证据,因此，在规定公证机关作为民事证据保全的主体之外，还应当规定人民法院对公证机关保全证据的支持。即对于故意妨害公证机关采取保全证据的行为，可以由人民法院依据情节与后果采取对妨害民事诉讼的强制措施。对于需要采取强制措施才能实施证据保全的，规定可以由采取保全证据措施的公证机关向人民法院申请证据保全令，人民法院可以根据申请人以及具体情况允许公证机关采取必要的强制措施。 *增加专业性强的机构作为诉前证据保全的主体如上所述，目前我国诉前证据保全一般都由公证机关承担，人民法院一般在诉讼中采取证据保全。然而，在具体的诉前证据保全实践中，往往存在大量的专业性和技术性强的工作，公证机关以第三人的身份进行证据保全显然是不够的，人民法院也不一定能及时、有效地进行。比如当事人因债务纠纷提起诉讼前以财务账簿可能遭到篡改为由而申请证据保全的情况时有发生。有些物证本身不具有证明作用，需要揭示其内容才能起到证明作用，这类物证内容的揭示，需要依赖一定的科学技术，进行化验或鉴定。这类证据的保全，由于具备极强的专业性要求，如果由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力，增加诉讼成本，那么在其它需要保全的证据具有较强的专业性时，可以由这方面的专业机构来进行，根据需要保全的种类和性质从法律上来确定采取诉前证据保全的主体。即除公证机关和人民法院外，还应当包括其他专业性行政机关，主要是指具有政府职能的行政机关，包括公安、工商、税务、卫生、渔政、海事、计量等部门。这些部门本身具有的特定行政职能使这些特定的行政机关采取保全措施具有较强的可操作性。 (4)完善网络证据保全措施 随着当今时代科技的突飞猛进，我国原有的有关电子网络证据的保全措施已远远不能满足社会的需要。对此，我国需要完善网络证据保全措施。 *一般的保全措施。对于网络证人证言、网络当事人陈述而言，主要保全方法是询问和录制资料等；对网络物证和视听资料而言，主要的保全方法是勘验、制作勘验笔录、绘图、拍照或录像，在方便时可以加以扣押或封存、提取原始介质；对网络书证而言，常用的保全方法除了扣押外，还包括缩微、复制、存档等，在扣押、缩微、复制、存档时，应当会同在场见证人和持有查点清楚，当场列出清单；对网络笔录的保全，常用的方法是打印出来，加以核对，然后签字盖章封存，附案卷保管。 *网络公证保全方法。 所谓网络公证保全，是指由特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等的公证行为。 “路漫漫其修远兮” ，完善我国民事证据保全制度任重而道远，证据制度在民事诉讼中处于核心地位，它的点滴改革都可能带来牵一发而动全身的效应。在审判方式改革中为了尽快与国际接轨，我们汲取了大量英美抗辩制中的成分，但最终因文化上的水土不服，盲目追求提高诉讼效而夭折。所以完善我国的民事证据保全制度也应该符合我国的现实国情，符合事物发展规律，进行渐进式改革。 参考文献 1 程春华.民事证据法专论M厦门：厦门大学出版社 XX 年。 篇二：论财产保全制度授 本 科 生 论文题目：论财产保全制度 院系名称： 专业名称： 学 号： 姓 名： 指导教师： 时 间：XX 年 月 毕 业 论 文函 论财产保全制度摘要：财产保全制度作为一种诉讼程序，不仅是实现实体正义的手段，也具有独立的程序价值。我国财产保全制度在立法设计上仍有不足，在实践中也存在一些不规范的现象。本文从我国对人民法院民事审判中“财产保全”有关法条及规定出发，对现今适用中存在的问题进行探讨，并针对实践中存在的不规范的现象提出一些建议，期望对司法实践建设和经济发展有所裨益。 关键词：立法；存在问题；对策 目 录 引 言.错误！未定义书签。 1 财产保全内容及法规.错误！未定义书签。 财产保全应当具备以下条件 . 错误！未定义书签。 财产保全程序 . .3 民事审判中财产保全所适用的条文.3 2 目前财产保全制度中存在的问题.4 立法上的缺陷 .4 实践中的不足 .5 3 完善财产保全制度的思考及建议.6 健全、完善财产保全制度的程序运作机制 . 6 申请人错误保全的法律后果应予明确 . 7 规范财产保全施解除程序 .8 通过立法或司法解释解决立法滞后.8 结束语. 9 致 谢. 10 参考文献. 11 引 言 财产保全制度作为一种诉讼程序，不仅是实现实体正义的手段，也具有独立的程序价值。我国财产保全制度在立法设计上仍有不足，在实践中也存在一些不规范的现象。本文从我国对人民法院民事审判中“财产保全”有关法条及规定出发，对现今适用中存在的问题进行探讨，并针对实践中存在的不规范的现象提出一些建议，期望对司法实践建设和经济发展有所裨益。 1、财产保全内容及有关法规 民事诉讼法中，财产保全 1 指遇有有关的财产可能被转移、隐毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。 、财产保全应当具备以下条件： 1、必须是情况紧急，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害； 2、必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施； 3、申请人必须提供担保否则法院将驳回申请; 4、案件必须有给付内容，属给付之诉； 5、必须是由当事人一方的行为可能使判决难以执行的； 6、必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保全措施； 7、申请人提供担保。法院未责令提供担保的不在此限。 、财产保全的程序： 1、申请。诉前财产保全，由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请。人民法院接受申请并裁定保全的，申请人在 15 日以内不起诉的即解除裁定保全。诉讼财产保全可以在起诉同时申请也可以在起诉以后申请。 2、担保。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。 3、裁定。当事人申请诉前保全的，人民法院接受申请后须在 48 小时内，作出裁定，裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，可申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行。 4、解除。财产保全裁定的效力至生效法律文书执行时止，如果诉讼过程中需要解除保全措施的，法院应及时作出裁定解除保全裁定，如财产保全的原因和条件发生变化，不需要保全的；被申请人提供相应担保的；诉前保全的申请人在 15 日内未提起诉讼的等。 5、赔偿。如果当事人申请财产保全有错误，被申请人因财产被保全而遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任 、民事审判中财产保全所适用的条文 依据中华人民共和国民事诉讼法 、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见以及最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、1 财产保全：节选自民事诉讼法新论（章武生 主编）第237 页，第十四章财产保全和先予执行； 篇三：完善财产保全制度的思考与建议调研报告财产保全制度是民事诉讼法中的重要内容之一,其目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权,来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行,从而维护生效判决的权威,切实保护胜诉方当事人的合法权益。在当前建设社会主义市场经济的过程中,该制度的实施对于增进全社会的信用意识,防止争讼当事人变卖、转移、藏匿甚至毁损、挥霍在其占有、支配下的有关财产，逃避对生效判决的执行，发挥着不可替代的重要作用。然而, 在司法实践中,我们仍感到该制度在许多方面存在简略、宽泛甚至缺失之处,亟需在立法上加以补充和完善。 一、现行财产保全制度在运行中存在的主要问题 （一）关于保全程序的启动及其相关规定方面存在的问题。 根据民事诉讼法第 92 条、93 条的规定,财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全。对诉中财产保全一般由当事人一方提出申请,必要时也可由法院主动采取保全措施；而诉前保全只可由当事人提起,且必须提供相应的担保,否则其申请将被法院裁定驳回。而且根据最高人民法院制定的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 （以下简称适用意见 ） 第 31 条的规定,诉前财产保全由当事人向财产所在地的法院申请。在保全措施采取之后,当事人可向财产所在地法院或其他有管辖权的法院提起诉讼。而根据该意见第 32条的规定,当事人在诉前财产保全后没有在法定期间内起诉，从而给被申请人造成损失的,又由财产所在地原采取保全措施的人民法院管辖。这些规定在司法实践中存在以下不足：1 诉中财产保全可由法院主动采取,与当前民事审判方式的改革方向不相适应,忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位,与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。2 关于诉前保全法院选择的硬性规定,侧重于采取保全措施的便利与及时,忽视了民事诉讼法的“两便”原则,不能保持保全与审判法院的同一性。3 对因保全申请人未在法定期间提起诉讼,而被申请人认为该保全不当给自己带来了财产损失并提起诉讼时,如何选择起诉法院的规定不合理。因为在有些情况下,财产既不在申请人所在地,也不在被申请人所在地,而是在其他同级法院管辖地。在此情况下,被申请人一旦提起诉讼,无论是原、被告的起诉、应诉,还是法院的审判、执行,都可能因这一规定而造成不必要的人力、物力的耗费。4 对申请人既提出了诉前财产保全,又在法定期间内提起了诉讼,但由于保全申请不当从而给被申请人造成了一定财产损失的应由哪一法院管辖并如何处理,缺乏明确的规定。 （二）关于保全对象方面存在的主要问题。 财产保全是围绕保全对象进行的一系列活动和措施,因此有关保全对象的内容在财产保全制度中占有重要的地位,而现行立法及司法解释在许多方面不适应司法实践的需要。 1、对保全标的的可更换性未作规定。根据民诉法第94 条的规定,财产保全限于被请求的范围或者与本案有关的财物。而根据适用意见第 104 条、105 条及最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行若干规定第 14 条的规定,财产保全的范围有了更大的扩展。例如,保全的标的可以是债务人到期应得的收益,也可以直接为被告人的财产。但该规定仍有不完善之处：1 尽管申请人对保全标的的选择随着保全范围的扩大而更有主动性,但是法院一旦采取了保全措施,限制了保全标的 ,对当事人之间还是否可在被保全人所有的财产范围内协商变更未作规定。这一内容的缺失，会在保全标的的价值减损不可归责于被申请人的情况下无法采取补救措施，不利于保全申请人通过二次选择保全标的物的方式维护自己的合法权益。同时在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的财物而愿意以其他相等同的价值物进行替换时于法无据，使财产流转的速率受到限制。2 法院在采取保全措施、确定保全标的之后,申请人与被申请人对保全标的的变卖、利用能否协商未作规定,从而不能从实质上对申请人的期待权益进行充分的保护。例如在以股票为保险标的的情况下,保全时体现的股票价格相当于争议的财产,但股票的价格会上下波动,法院又不可能直接进行操作,如果不允许当事人进行协商变卖标的物,就难于很好的保护申请人的合法权益。 2、对多个权力主体对同一保全标的如何查封、冻结的规定不明确。根据我国民诉法第 94 条的规定,财产已经被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。这一规定便于法院之间、法院与其他单位之间的工作协调,对体现审判机关的权威,具有重要的作用。但该规定在实践中存在以下问题：1法院在对某一财产采取查封、冻结后,其他单位便不能再进行查封、冻结。但在法院解除查封、冻结时,其他单位很难获得法院即将解除保全措施的信息,因而不能及时的再采取查封、冻结的措施,致使财产流失,保护不了相应的合法权益。2 在法院裁定不合法的情况下,由于法院已经采取了保全措施,其他单位有时明知这种情况,但因没有法律的相关规定,很难协调这种关系。另外,法院相互之间在实践中也会同样遇到这样的情况。3、对共有财产的保全存在的规定不具体。在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的,现行法律没有作出具体的规定。法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接对该共同共有财产采取保全措施。不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益,采取保全措施又可能侵犯被申请人以外的其他共有人的合法权益。具体如何处理,相关法律及司法解释缺少科学、合理、便于进一步具体操作的规定。 4、对特定财产的保全措施在规定上有冲突。对于房地产、汽车等不动产和特定动产的交易,我国法律法规多规定其为 一种要式的民事法律行为,即买卖关系中标的物所有权的转移必须以相关部门的变更登记为有效要件。但是目前由于部分公民法律知识欠缺和法律意识淡薄,对该类财产的买卖往往只以金钱交付和实际占有为要件,这就给法院在采取保全措施时带来了一定的困难：（1）当法院对该财产采取扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施时,往往有损于善意占有人的权益。 （2）汽车、房地产等经常存在租赁关系,承租人为此类财产的使用权所支出的费用有时相当大,使用的期限相当长,这种财产的使用权有时直接体现为承租人的财产,而且占的比例很大。但在财产保全过程中由于所有权不属于被申请人（租赁关系中的承租人）,人民法院便不能对该类财产采取保全措施。 （3）根据适用意见第 101 条的规定,人民法院对不动产和特定动产进行财产保全一般是采取扣押有关产权证照,并通知有关产权部门不予办理该项财产的转移手续这一措施；在必要时也可以直接查封或扣押该项财产。但在实践中两个法院对进行财产保全时有的扣押了财产权证照,有的直接查封了不动产和特定动产,出现这种矛盾后如何处理,相关法律对此没有作出进一步的规定。 （三）关于保全中权利义务的平衡性存在的问题。 设立财产保全制度的目的是为了解除申请人诉讼的顾虑,确保法院将来生效判决能够执行。就其性质而言,它是一种防范相对人在法院作出生效判决之前处分其财产的强制措施。而且,对当事人来说,无论是提起诉讼财产保全还是诉中财产保全,根据法律的规定都要提供相应的担保,而这种担保产生的根据应是申请人为获得确保胜诉判决利益实现而自愿承担的一种义务。与此相对应,在有其他人参与平等分配被申请人的财产时,为体现风险与利益的对等和一致,其理应获得对保全财产的优先受偿权。然而,到目前为止,我国的法律和司法解释并未设定申请人对依法申请保全的具体财产具有优先受偿的权利。这一重要内容的缺失,一方面会导致司法实践中一旦被申请人的总债务出现支付危机,超过申请执行的债务时,由于其他债权人的参与分配,必然使保全申请人的判决利益受到危害甚至无法实现；另一方面会从客观上鼓励少数人的投机思想,让不为实现自己的权利去采取积极行为的人来瓜分他人的应得利益,从而使财