专利制度中善意侵权及其构成要件

专利制度中善意侵权及其构成要件篇一：论专利权保护与侵权中的善意与恶意 4论专利权保护与侵权中的善意与恶意 中国社会科学院研究生院博士研究生 管荣齐? 内容摘要 专利权是专利权人对其发明创造在一定的时间内依法享有的各种专有权利的总称。善意与恶意都起源于罗马法，其含义都有意思主义和认识主义之分。专利权保护与侵权中的善意应采意思主义，即只有出于善良的动机或愿望才能认定其为善意。专利权保护与侵权中的恶意应采认识主义，即只要明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益就认定其为恶意。专利权的善意保护应当得到国家和政府的鼓励和支持，专利权的善意侵权不应视为侵权，专利权的恶意保护与恶意侵权应是当前和今后较长一段时期内打击知识产权违法行为的重点。 关键词：专利权 善意与恶意 专利权保护 专利权侵权 一、 专利权以及善意与恶意 （一） 专利权 专利权是对一项发明创造在一定的时间内依法享有的专有权利。专利权的客体是发明创造， 1专利权的主体包括自然人和单位， 2专利权的内容包括独占实施权、转让权、许可实施权、标记权、请求保护权、放弃权、质押权等。3综上所述，专利权是指专利权人对其完成或受让的发明创造在一定的时间内依法享有的独占实施权、转让权、许可实施权、标记权、请求保护权、放弃权、质押权等专有权利的总称。 （二） 善意与恶意 善意起源于罗马法的占有时效，但罗马法并没有给善意下一个明确的定义。 4有的学者将善意概括为“不知某种情形存在” ，5有的学者则将之等同于“无过失” ，6还有学者将之解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。7这几种定义都有失片面。 牛津法律大辞典对善意给出了两种含义：（1）认识主义或称观念主义的善意，指不知或不应知、无法知道某种情形存在或行为缺乏法律根据，即基于信赖、信任或确信的心理状态；8（2）意思主义的善意，指出于善良的动机或愿望行为，而不论是否有疏忽和过失。9这样既涵盖了民商法中有关“善? 作者管荣齐：律师、专利代理人、高级经济师，中国社会科学院研究生院知识产权法学博士研究生，师从中国社会科学院知识产权中心主任李明德教授。 1 参见李明德主编：知识产权法 ，社会科学文献出版社，XX 年 5 月第 1 版，第 177 页。 2 参见前引1，李明德书，第 230-232 页。 3 参见前引1，李明德书，第 254 页。 4 参见汪泽：民法上的善意和恶意及其运用 ，河北法学 ，1996 年第 1 期。 5 王家福主编：经济法律大辞典,中国财政经济出版社，1992 年版，第 494 页。 6 徐开墅主编：民商法辞典,上海人民出版社，1997 年版，第 745 页。 7 参见王泽鉴：民法物权（占有） ，台北 1996年版，第 137138 页。 8 参见美戴维M沃克：牛津法律大辞典 ，光明日报出版社，1989 年版，第 102 页。 9 参见前引8，美戴维M沃克书，第 578 页。意”的所有情形，又便于实践操作，应为善意之全面、准确之定义。10恶意也起源于罗马法，罗马法也没有给出明确的定义。有的学者认为恶意有三种含义：（1）明知某种情形存在；（2）与故意同一意义；（3）动机不良的故 11意。由于与故意同一意义的恶意，通常是出于不良动机的故意，故第二、三种含义可合并为动机不良的故意。因此，与善意相对应，恶意也应包括两种含义： （1）认识主义或称观念主义的恶意，指明知某种情形存在，即明知其行为缺乏法律根据或明知其行为的相对人不享有权利；（2）意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的而行为。12 二、 专利权保护中的善意与恶意 （一） 专利权的保护 根据 XX 年 6 月 5 日国务院印发的国家知识产权战略纲要 ，专利权的保护包括两大类：一类是专利权人主动保护其专利权的行为，如专利权人向国家专利行政部门申请授予专利权的行为，防止他人专利权滥用的行为；另一类是专利权人被动保护其专利权的行为，又有作为和不作为之分，如专利权人积极应对专利权的侵权和诉讼的行为属于被动保护其专利权的作为，专利权人为了获得更多赔偿而对专利侵权行为在初期置之不理的行为属于被动保护其专利权的不作为。 （二） 专利权保护中的善意 如前所述，善意有认识主义和意思主义之分，专利权保护中的善意也不应例外。按照善意含义的两分法，专利权保护中的认识主义善意，是指专利权人在创造、运用专利权的过程中，不知、不应知其行为缺乏法律根据，有损他人或社会公共利益，即事先不知情的善意；专利权保护中的意思主义善意，是指专利权人创造和运用专利权、防止和应对专利权的侵权与诉讼等行为，都是出于善良的动机或愿望，即实质善意。专利权保护行为，无论是主动保护其专利权的行为、被动保护专利权的作为，还是被动保护其专利权的不作为，如果缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益，而以其事先不知情即认定其为善意，进而认定其不侵权，未免有偏袒侵权人之嫌，有违公平正义的法治精神。因此，专利权保护中的善意，应采意思主义，即只有出于善良的动机或愿望，才能认定其为善意。 为了在专利权的保护中树立实质善意的理念，压缩甚至排除认识主义善意的存在空间，根据国家知识产权战略纲要 ，要广泛开展专利权普及型教育，在精神文明创建活动和国家普法教育中增加专利权的内容；建立政府主导、新闻媒体支撑、社会公众广泛参与的专利权宣传工作体系；完善协调机制，制定相关政策和工作计划，推动专利权的宣传普及和文化建设。 （三） 专利权保护中的恶意 如前所述，恶意也有认识主义和意思主义之分，专利权保护中的恶意也不应例外。按照恶意含义的两分法，专利权保护中的认识主义恶意，是指专利权人在创造、运用专利权的过程中，明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，即明知的恶意；专利权保护中的意思主义恶意，是指专利权人行为缺乏法律根据、损害了他人或社会公共利益，是基于其动机不良的故意，即实质10 参见李颖：论民法上的善意和恶意 。 11 前引5，王家福书，第 114 页。 12 参见前引10，李颖文。 恶意。专利权保护行为，无论是主动保护其专利权的行为、被动保护专利权的作为，还是被动保护其专利权的不作为，如果缺乏法律根据，损害了他人或社会公共利益，而以其没有不良动机为由认定其不具有恶意，进而认定其不侵权，显然有偏袒侵权人之嫌，违背了公平正义的法治精神。因此，专利权保护中的恶意，应采认识主义，即不管其动机如何，只要明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，就认定其为恶意。专利权的恶意保护，是当前和今后打击知识产权垄断、侵权等违法行为的重点之一，其主要表现有四：一是剽窃他人的发明创造，并抢先申请和获得专利权；二是通过各种不正当手段，蓄意扩大专利权的保护范围；三是滥用专利权和专利池，恶意排挤市场竞争对手；四是“养肥了再宰” ，即对专利权的即发和初始侵权行为置之不理，待损失扩大到一定程度以后再要求赔偿。为此，根据国家知识产权战略纲要 ，为了减少和消灭专利权的恶意保护行为，要大力提高全社会的专利权意识，促进自主创新成果的知识产权化；要加强专利权立法的衔接配套，增强法律法规的可操作性；要积极防止专利权的滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。 三、 专利权侵权中的善意与恶意 （一） 专利权的侵权 专利侵权是指他人未经许可而为生产经营目的，制造、使用、许诺销售、销售和进口含有专利技术的产品，或者使用专利方法，以及使用、许诺销售、销售和进口依据专利方法直接获得的产品。13专利侵权的主体有两个：一是侵权主体，称之为专利侵权人；二是被侵权主体，即专利权人。因此，专利权的侵权因主体的不同而划分为两大类：一类是专利侵权人故意或过失侵犯专利权人的专利权的行为，简言之“侵他人专利权” ；另一类是专利权人的专利权被专利侵权人故意或过失侵犯的行为，简言之“被他人侵专利权” 。 （二） 专利权侵权中的善意 如前所述，善意有认识主义和意思主义之分，专利权侵权中的善意亦如此。按照善意含义的两分法，专利权侵权中的认识主义善意，是指在侵他人专利权或被他人侵专利权的过程中，不知、不应知侵权行为缺乏法律根据，有损他人或社会公共利益，即事先不知情的善意；专利权侵权中的意思主义善意，是指侵他人专利权或被他人侵专利权的行为，都是出于善良的动机或愿望，即实质善意。专利权侵权行为，无论是侵他人专利权的行为，还是被他人侵专利权的行为，如果缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益，而以其事先不知情即认定其为善意，进而认定为不侵权，有违公平正义的法治精神。因此，专利权侵权中的善意，应采意思主义，即只有出于善良的动机或愿望，才能认定其为善意，其行为才能不视为侵权。 在专利权侵权中树立和坚持实质善意的标准，具有十分重要的现实意义。 专利法经 XX 年修订后的第 63 条，把事先不知情而使用或销售侵权产品的行为，从过去的“不视为侵权” ，改为“不负赔偿责任”14，即由事先不知情的认识主义善意标准，修订为出于善良动机或愿望的意思主义善意标准。这一修改使我13 参见前引1，李明德书，第 281 页。 14 参见郑成思著：知识产权论 ，法律出版社，XX 年版，第 291 页。 15国的专利制度与绝大多数国家的知识产权保护制度离得更近了。正在进行中的第三次专利法修订草案，将第 63 条第 2 款改为第 71条，并将视为侵权的范围由事先不知情而使用或销售，扩大到事先不知情而购买、使用、许诺销售、销售， 16进一步压缩了出于善意而不视为侵权的空间，更加严格地执行了实质善意的标准，有利于根本改变专利权保护难、侵权易的不良局面。 （三） 专利权侵权中的恶意 如前所述，恶意也有认识主义和意思主义之分，专利权侵权中的恶意亦如此。按照恶意含义的两分法，专利权侵权中的认识主义恶意，是指在侵他人专利权或被他人侵专利权的过程中，明知侵权行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，即明知的恶意；专利权侵权中的意思主义的恶意，是指侵他人专利权或企业被他人侵专利权的行为缺乏法律根据、损害了他人或社会公共利益，是基于其动机不良的故意，即实质恶意。专利权侵权行为，无论是侵他人专利权的行为，还是被他人侵专利权的行为，如果缺乏法律根据，损害了他人或社会公共利益，而以其没有不良动机为由认定其不具有恶意，进而认定其行为不侵权，有违公平正义的法治精神。因此，专利权侵权中的恶意，应采认识主义，即不管其动机如何，只要明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，就认定其为恶意。 恶意侵犯专利权是专利权侵权中的打击重点，主要有以下两种行为：（1）假冒他人专利产品，除了专利法实施细则第 84 条规定的行为以外，还包括使用他人专利产品特有或近似的名称、包装、装潢的行为（这应规定在反不正当竞争法中） ，以及在合法取得的他人专利产品上注上自己的专利号予以出售的行为（即反向假冒） 。17（2）恶意使用他人专利，主要是指未经许可而为生产经营目的，使用他人专利技术制造产品，或者使用他人专利方法的行为。18由于专利技术和专利方法是公开的，任何人都可以获知，再加上技术和方法的时效性以及专利诉讼期限长、权利保护成本高等问题的存在，恶意使用他人专利的现象大肆存在，是当前和今后较长一段时期内打击恶意侵犯专利权的重中之重。 四、 结语 专利权的善意保护和善意侵权，应当高标准、严要求，采意思主义即实质善意标准，只有出于善良的动机或愿望，才能予以认定；专利权的恶意保护和恶意侵权，不但缺乏法律根据，而且有损他人或社会公共利益，因此其认定应采认识主义即明知的恶意标准，不管行为动机的善与恶。 在专利权的保护和侵权中区分善意与恶意的意义和作用就在于，确定适当的认定标准，指导立法、司法、执法和守法实践，为当前和今后专利权保护和打击专利侵权行为提供理论依据。在专利法第三次修订中，针对专利权的保护与侵权，已经坚持了意思主义的善意标准和认识主义的恶意标准。相信随着经济、社会的进一步发展，不但在有关专利权保护与侵权的立法领域，而且在其司法、执法和守法领域中，也会树立起这样的善恶标准和思想。 15 参见前引14，郑成思书，第 291 页。 16 参见中国人大网：专利法修正案草案全文及说明 ，XX-08-29。 17 参见徐芳、汪卫锋：浅析专利侵权行为 ，国家知识产权局网站，XX-04-12。 18 参见前引1，李明德书，第 281 页。 篇二：善意销售侵权产品不承担赔偿责任善意销售侵权产品不承担赔偿责任证明专利侵权产品合法来源的善意销售者不承担赔偿责任 案情简介 原告姚某某于 XX 年 1 月 6 日向国家知识产权局申请一种名称为“儿童自行车工具箱(外星人)”的外观设计专利，国家知识产权局于 XX 年 11 月 8 日授予原告该外观设计专利权，专利号。XX 年年初，原告在浙江省宁波市的市场上发现涉嫌侵权的专利产品，遂委托笔者进行调查取证。XX 年 4 月 24 日，笔者与浙江省宁波市某公证处的公证员一同来到宁波市望湖市场某摊位即宁波市某童车商行(以下简称童车商行)，以普通消费者的身份购买了未组装的儿童自行车一辆，童车商行开具了销售发票。该儿童自行车的包装箱内装有涉嫌侵犯原告专利权的儿童自行车工具箱。浙江省宁波市某公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了公证书。 原告取得该证据后，将包装箱上标注的生产厂家河北邢台某车业有限公司(以下简称车业公司)与徐某(系童车商行的业主)作为共同被告，向宁波市中级人民法院提起专利侵权诉讼，要求两被告停止侵权，连带赔偿原告损失 5 万元。 庭审中，被告徐某认可经公证购买的儿童自行车系其销售，将该儿童自行车的工具箱与号外观设计专利公告图所示的儿童自行车工具箱相比，二者形状相同。同时，徐某辩称，涉案产品是从浙江义乌小商品市场购进的，在宁波望湖市场进行零售，且并不知道销售的产品侵犯了原告的专利权。为证明其抗辩主张，被告徐某向法院提供了购货清单，证明其销售的产品是从义乌小商品城购进的。庭审结束后，被告又补强提供了销售发票、销货清单两份证据。 宁波市中级人民法院经审理认为，被告徐某提供的证据能够相互印证，故对该证据予以认定。被告辩称其并不知道销售的涉案产品系侵权产品，且涉案产品具有合法来源，予以采信，遂判决被告车业公司停止侵权，赔偿原告损失 5 万元。被告徐某停止侵权。驳回原告要求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求。 案例评析 专利法第六十三条第二款规定，为生产经营的目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。也就是说，以生产经营为目的的专利产品的使用者或者销售者，如果不知道使用或销售的产品侵犯他人的专利权，即为善意，并且，如果能够提供证明产品合法来源的证据，即使构成专利侵权行为，也不承担赔偿责任。此条款就是本案法院判决被告徐某不承担赔偿责任的法律根据。 笔者认为，本案的判决正确地适用了该条法律规定。根据法律规范逻辑结构的三要素说，法律规范由条件、行为模式与法律后果构成。具体到本条法律规定，条件有三：一是以生产经营为目的，不以生产经营为目的的行为不构成专利侵权；二是不知道使用或者销售的产品侵犯他人专利权，即为善意；三是能提供产品的合法来源。行为模式指使用或销售行为侵权产品，不包括制造，进口、许诺销售等行为。法律后果是侵权行为成立，应停止侵权行为，但不承担赔偿责任。 1、立法经过和规范目的 1985 年专利法第六十二条规定“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权二，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的。 ”即使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，不视为专利侵权行为。 该条规定在实践中暴露出的问题越来越明显。专利权人在侵权产品没有进入零售市场前，很难发现侵权行为，因此，专利权人只能从流通渠道取证，这样往往难以确定产品的制造者。所以，专利权人只能起诉销售者。此条规定为销售者提供了充分的抗辩理由，销售者只要提出抗辩，表明自己不知道销售的产品侵犯他人的专利权，而专利权人也不能举证证明曾向销售者发出过侵权警告的，那么，销售者的行为就不构成侵权。如果销售者与生产者结成利益联盟，拒不提供生产者信息的情况下，专利权人合法权益将不能得到维护。 为了避免这种对专利权人不利的情况，XX 年修订的专利法将使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品定义为专利侵权行为，但能提供产品合法来源的不承担赔偿责任。这样修订既有利于制止销售者或使用者的侵权行为，又有利于从源头打击侵权行为，从根本上制止侵权行为的再次发生。 总结前述专利法修订的过程，可以知道，产品合法来源的本意是引导产品的销售者举证证明产品的制造者，以利于专利权人向制造者提起侵权诉讼。从而制止侵权行为并获得赔偿，而不在于认定销售者进货凭证的合法，无瑕疵，从而推导出产品具有合法来源。因此，从立法的本意来看， “产品合法来源”理解为“产品确切来源”更合适。 2、司法实务考察 在司法实务中，为了证明产品具有合法来源，销售者通常会提供买卖合同、生产者的出库单，销售者进货单，运输单据、增值税专用发票、照片、录音等证据。对前述证据，专利权人通常以证据缺乏关联性为由否认证据的证明力。因为不管是合同、进货单、还是增值税发票，通常情况下，都不会记载产品的技术特征或外观设计的内容。另外，专利权人在销售者提供进货单但没有提供发票时，通常对进货单的真实性不予认可，从而否认产品具有合法来源。同时，专利权人在提起侵权诉讼时，往往出于多种原因，或者仅起诉制造者(同时也是销售者)，或者仅起诉销售者，或者同时起诉制造者和销售者。下面将分三种情况进行分析。 (1)原告仅起诉制造者(同时也是销售者) 此种情形发生在原告向侵权产品的制造者直接购买了侵权产品，制造者自行销售了侵权产品。如有的原告深入制造者的公司进行调查取证，或者在展销会上直接从制造者手中购进专利侵权产品。此时的销售者举证证明产品具有合法来源通常将不具有任何法律意义，因为其同时作为制造者，应该承担侵权责任。 (2)原告仅起诉销售者 实务中，侵权产品的制造者通常比销售者具有较强的责任承担能力，因此，原告在多数情况下，会选择同时起诉制造者和销售者，但若原告取得的侵权证据不能揭示侵权产品的制造者时，将不得不选择仅起诉销售者。由于目前司法实践掌握的尺度不同，不同的法院面对同类的证据材料时可能会采取不同的认定标准。因此，在此种情况下，诉讼管辖法院的选择对专利权人就显得极为重要。但这只能是权宜之计，重要的是如何实现司法统一。 笔者认为，专利法规定合法来源的真正目的是为了发现侵权产品的制造者，进而从源头上打击侵权行为。因此，对于销售者提供的证据，更多地应从内容上判定产品是否具有确切来源，而不应过多地从形式上判定产品的进货凭证是否合法，从而进一步判定产品是否具有合法来源。因此，对于根本不可能由销售者自行生产的侵权产品，相关证据能表明产品的制 造者时，如产品的说明书、产品的标签、合