汽车消费贷款保证保险合同追偿过程中的代位求偿权范本

保险代位求偿权或追偿权又称保险代位权，是保险领域一项重要制度，是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三者之索赔求偿的权利。其性质是债权转移制度，是保险补偿原则的引申，是保险补偿原则的必然结果。代位求偿制度作为保险人与被保险人之间的权益转让制度，是债权让与的一种，因清偿而发生。被保险人作为被第三者造成损害需赔偿而处于债权人的地位，保险人接受权益转让从而取得原债权人对债务人的赔偿请求权。它是法定的而非如同一般债权让与，是当事人双方自由的契约行为 ;它的行使无须通知债务人 ;代位求偿 权人所得以其赔付额为限 ;原债权的瑕疵及于代位求偿权人。代位求偿制度根源于补偿性的保险合同，其目的在于督促和鼓励债务的履行，在确保债权及时得到实现的同时也防止了债务人逃避其依法应承担的责任。在保险法中设立代位求偿制度，不但充分发挥了保险的保障功能，而且可防止被保险人违反损害补偿原则获得双重赔偿 ;再者，通过保险人的代位追偿，防止了第三者责任人借保险赔偿而逃避了法律责任，从而维护了法律秩序，也符合侵权制度的法理。实务中，通过代位求偿，一方面，被保险人可从向第三者责任人的索赔中解脱出来，及早从保险人处获得损失赔偿， 从事自己的商业活动 ;另一方面，保险人在履行了自己合同义务后，也可借助代位求偿取得相应的经济补偿。 第一节 保险代位求偿权的行使与保险利益 保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。即投保人或被保险人得因保险标的损害或丧失而遭受经济上的损失及因保险事故的不发生使保险标的安全而受益。如果投保人或被保险人对保险标的存在上述经济上的利害关系，则具有保险利益。如果投保人或被保险人没有这种经济上的利害关系，则对保险标的没有保险利益。 从客观上讲，保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的所具有的经济利益 或其他利益。从主观上讲，则为投保人或者被保险人对保险标的的利害关系，即因保险标的安全而获益，因保险标的的灭失而受损 1。 一、投保人主张没有保险利益的理由 在汽车消费贷款保证保险业务的开展过程中，借款人 (即购车人，也是投保人 )一直质疑保险人和被保险人，认为保证保险是为还款而保证，是为了被保险人的利益，让投保人向保险人交保险费实属不公平，是一种典型的霸王条款。 在保险人向被保险人理赔后，取得代位求偿权并向投保人主张权利时，投保人提出其在汽车消费贷款保证保险合同中没有保险利益，其向保险人交纳保险 费，却为被保险人投保保险利益，保险事故发生后，被保险人即贷款人可以得到保险人的赔付而不需支付任何对价，而投保人作为借款方缴纳保费却是为被保险人 (贷款人 )转移经营风险是极其不公平的，违背了权利义务对等一致的民法基本原则，是保险人与被保险人联合制订的霸王条款，其是霸王条款的受害者。根据保险法第 12 条规定： 投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。 投保人主张在汽车消费贷款保证保险合同无效的情况下，保险人不能依此合同取得代位求偿权。 二、保险利益的不同观点 保 险利益的成立，必须是法律认可的利益。保险合同是一种民事法律行为，因此，保险利益必须是符合法律规定，符合社会公共秩序要求，为法律认可并受到法律保护的利益。如果投保人以非法律认可的利益投保，则保险合同无效 ;财产保险利益必须是可以用货币、金钱计算和估价的经济利益，保险不能补偿被保险人遭受的非经济上的损失，如精神损失 ;保险利益必须是已经确定的利益或者能够确定的利益，即该利益应为能够以货币形式估价的事实上或客观上的利益。事实上的利益包括现有利益和期待利益，期待利益又称预期利益。对于保险利益须存在于何人，学术界存在不同 的观点：一种观点主张保险利益是对投保人的要求。投保人对保险标的具有保险利益，才能与保险人订立保险合同，否则合同无效。另外一种观点主张保险利益是对投保人或被保险人的要求。该种观点认为，保险利益就是投保人或者被保险人对于保险标的所具有的利害关系，即投保人或者被保险人因保险事故的发生使保险标的不安全而受损，或因保险事故的不发生而受益的损益关系。还有一种观点主张保险利益是对被保险人的要求。 基于上述观点，有人认为我国保险法第 12 条规定： 投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保 险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。 该规定没有强调被保险人对保险标的所具有的利害关系，仅仅强调了投保人对保险标的所具有的利害关系，与现代保险理论和实务关于财产保险的保险利益存在时间的理解不完全吻合。对于财产保险合同来说，保险利益一般要求在保险事故发生时存在，而投保时并不要求保险利益的存在。财产保险是以填补损害为目的的保险，有损害才有赔偿。而被保险人是财产受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人只是与保险人订立保险 合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。所以，在财产保险合同中保险利益应存在于被保险人。保险法没有关注被保险人对保险标的所具有的利益，构成立法技术上的失误。同时认为在保险法未进行修改之前，汽车消费贷款保证保险合同的投保人不具有保险利益，应当认定合同无效。 也有人认为保险法第 12 条规定，保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益，否则保险合同无效。汽车消费贷款保证保险合同中，借款人为投保人，而受益人却是金融机构，单从损失补偿角度而言，借款人未从保险 合同获得直接的赔偿金，即未取得相应利益。但法律上的保险利益共有三种，分别为现有利益、期待利益、责任利益。在汽车消费贷款保证保险中，投保人对保险合同具有责任利益。根据借款人与金融机构之间达成的借款合同的约定，其负有按约归还借款的合同义务。一旦借款人 (投保人 )丧失了还款能力，将直接产生提前还贷的合同责任，从而既给借款人 (投保人 )带来经济损害，又造成借款人 (投保人 )信用受损。汽车消费贷款是信用贷款，金融机构基于对借款人 (投保人 )信用的认同，才发放贷款。如借款人 (投保人 )不能履约，即会丧失信用。虽然目前公民个人的信 用价值尚未凸现，但随着公民信用体系的不断健全，不久的将来，公民个人信用等级的高低，将直接影响个人的经济利益。签订汽车消费贷款保证保险合同，在借款人 (投保人 )无法还款时，由保险人负责赔偿，既能免除投保人 (借款人 )向金融机构承担合同责任，也能使投保人 (借款人 )继续保持自己的信用，避免信用缺失。进而认为，投保人 (借款人 )对汽车消费贷款保证保险合同具有保险利益。 还有人认为， 假设保证保险合同的债务人未向债权人履行债务，则对债权人而言产生利益的丧失，对债务人而言产生民事责任的发生，均具有经济上的利害关系 2。所以债务人、债权人均对此行为具有保险利益，均可以投保，但为法律上有效区分，而人为规定凡以债权人为投保人及被保险人的保险险种为信用保险，以债务人为投保人及被保险人的险种为保证保险。 笔者认为，分析汽车消费贷款保证保险合同的投保人是否具有保险利益，要把保险利益与保险合同利益加以剖析。从二者含义上看，保险利益是投保人或被保险人对于保险标的具有利害关系，所享有的利益 ;保险合同利益，是指依保险合同的规定，被保险人于保险事故发生后享有向保险人请求填补损害，或请求给付保险金的利益 (或权利 )。从二者性质上看，保险利益 为保险合同的效力条件，指投保人一方是否就特定标的享有投保资格，通常存在于保险合同成立前，是保险合同的客体 ;保险合同的利益，为保险合同成立后当事人双方之权利义务关系。对保险人来说，为享有取得保险费的利益 ;对投保人或被保险人来说，为享有保险合同解除时要求退还保险单现金价值的利益和保险事故发生时领取保险金的利益 ;从二者效果来看，对投保人和被保险人来说，保险合同利益是保险合同效力的体现，均以投保人享有的特定的保险利益为基础。没有保险利益的存在，保险合同利益无从谈起。被保险人请求给付保险金， 乃是 利得 意义之 利益 ，并非 保险利益 。据同一理由 为自己利益所订保险契约 、 为他人利益所订保险契约 之 利益 ，亦指 利得 意义之利益，而非指保险利益而言 3。 在汽车消费贷款保证保险合同中，投保人作为借款人支付了保险费，根据权利、义务对等原则，其理应享受一定的权利。投保人的权利是要求保险人为自己的信誉提供担保，以使被保险人 (金融机构 )能够相信其信誉并为其贷款。即保险对象是投保人，保险标的为投保人履行借款合同还款的信誉，保险利益为投保人通过保险人的担保获取金融机构贷款。而汽车消费贷款保证保险合同利益则是投保人不履 行还款义务时，保险人应当确保被保险人 (金融机构 )收回贷款本金和利息。因此说汽车消费贷款保证保险合同的投保人完全具有保险利益，该合同合法有效，当事人各方应当依法履行各自的合同义务，享有合同权利。 第二节 保险代位求偿权的行使对象 汽车消费贷款保证保险合同出险后，保险人依照保险法第 45 条的规定： 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 行使代位求偿权时，遇到下列问题需要加以分析。 一、代位求偿权行使的 对象是造成损害的第三者 保险标的物如果因为第三者的故意或过失产生损害，被保险人的这项损害又是在保险合同所承保的范围中，这时被保险人拥有两种请求权：即对于第三者的损失赔偿请求权，以及对于保险人的保险金给付请求权。如果这两项请求权都能让被保险人任意行使，无异使被保险人因为标的物的损害而获得双倍的利益，这很明显地违反了财产保险的补偿原则。因此当保险事故是由于第三者(致害人 )的过错造成时，保险人向被保险人支付赔款后，被保险人应当将向第三者的请求权转让给保险人，由保险人代位行使被保险人向第三者行使赔偿请求的权利。 第三者支付的赔偿金，不超过保险人已支付赔款的部分，归保险人所有。这里所指的代位求偿权行使的对象是造成被保险人损失的第三者。 二、汽车消费贷款保证保险合同的投保人是否属于第三者 在保险人向被保险人理赔后，取得代位求偿权并向投保人主张权利时，投保人提出其作为贷款合同的借款人应当承担向金融机构偿还借款的义务，但是作为保险合同的投保人本身就是汽车消费贷款保证保险合同的当事人，不是第三者，保险人无权向投保人进行追偿。在汽车消费贷款保证保险中，保险事故是指投保人不履行借款合同确定的还款义务，发生保险事故的责任人 只能是投保人，并非第三者。保险人支付赔偿金后转而主张权利的对象也只能是投保人，所以保险人不能根据保险法第 45 条的规定向投保人主张保险代位求偿权。尽管在汽车消费贷款保证保险合同的具体操作中，为防范道德风险，合同均约定保险人支付赔偿金后，有权向投保人追偿。但是保险法第 45 条的规定适用于保险合同关系以外的第三者对保险事故负有责任时，保险人代位行使被保险人对第三者的损害赔偿请求权。这一法定权利不因双方当事人的约定而改变。 笔者认为， 1999 年 8 月中国保险监督管理委员会就 中国工商金融机构郴州市苏仙区支行 与中保财产保险有限公司郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷 一案，给最高人民法院告诉申诉庭发出关于保证保险合同纠纷案的复函称： 保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事 人是债务人 (被保证人 )和保险人 (保证人 )，债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人 (受益人 )4。 该 复函 原则界定投保人、被保险人为同一人，由此确立的各方当事人法律关系构架，即保险人为保证人，债务人为被保证人和被保险人，债权人为权利人却不是保险合同的当事人。这一观点与保险法第 22 条第 2 款的规定相冲突。被保险人应为享有保险金请求权的人， 复函 中将债务人认定为被保证人也是被保险人，就会出现一个债务人 (即被保证人，也是被保险人 )不还款，保险事故发生，债务人作为被保险人还享有保险 金请求权的荒唐的结论。 复函 也不希望这一荒唐的结论出现，便引出了一个债权人为保证保险合同的第三人 (受益人 )的概念。按照保险法第 22 条第 3 款的规定，受益人特指人身保险合同，一般情况下不出现在财产保险合同中， 被保险人与投保人在财产保险合同和人身保险合同中都存在，而受益人是人身保险合同所特有的。 5我国采用的是受益人的狭义的概念，仅仅包括人身保险合同关系中独立存在的受益人，并不包括财产合同中的受益人。财产保险合同中受益人的身份与被保险人发生了同一 (但与投保人可以不同一 )，一般不单独提出受益人问题，而 是由被保险人的身份所吸收。 6由于 复函 与保险法存在的冲突，无法解决汽车消费贷款保证保险合同中的问题，故不能适用 复函 ，而应依据保险法。保险法第 45 条所指之造成保险标的损害的第三者，不应是保险合同订立双方之外的第三者，即不是投保人和保险人之外的第三者，而是指保险人和被保险人之外的第三者。所谓 第三者 ，应为保险人、被保险人以外的其他人，保险人不能向被保险人求偿，否则保险毫无意义。如果债务人是被保险人，保险人赔偿保险金后就没有权利向债务人追偿。后果可想而知，人人都会把这个风险转嫁到保险人， 自己合法赖账，经济社会必然崩溃。所以为了能够在现行保险法框架内实现追偿目的，保障保险人具有代位求偿权，不得不改变保证保险合同当事人之间的法律关系。只能由金融机构等债权人作为被保险人，债务人则作为投保人，支付保险费，以便保险人赔偿保险金后，向债务人进行求偿。 根据保险法第 22 条第 2 款之规定： 被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。 依此规定只有被保险人才是享有保险金请求权的人，投保人只有在同时作为被保险人时才能以被保险人身份享有保险金请求权。如果享有 保险金请求权的被保险人造成保险标的的损害，则属于保险合同免赔的范围 ;如果投保人不同时具备被保险人身份时造成保险标的损害，则属于被保险人追究保险标的损害赔偿的第三者。此时保险人即享有代位求偿权，有权向投保人进行追偿。 第三节 保险代位求偿权的行使与权益转让书 一、权益转让书的概念 权益转让书又称代位书。载明被保险人获得保险赔付，并将其向第三人要求赔偿的权利相应转移给保险人的书面凭证。通常由被保险人签署认证。权益转让书是保险人向第三人行使代位求偿权的有利凭证，保险人可以凭此转让书向责任方追偿。 二、权益转让书的效力 (一 )权益转让书的记载内容与客观现实的矛盾 汽车消费贷款保证保险合同条款中约定：被保险人向保险人提出索赔时，应提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，并在获得保险赔偿的同时，将其有关追偿权益转让给保险人，并协助保险人追偿欠款。实际履行过程中，保险人往往要求被保险人在提供索赔材料时，一并提供权益转让书。保险人经过逐级审查核赔的过程，确定向被保险人赔偿的数额。由于保险人审核文件需要一定的时间，这段时间内需要理赔的款项的利息在继续发生，又由于汽车消费贷款保证保险合 同条款约定了保险人理赔时具有 10%的免赔额，这样最终向被保险人理赔款项的数额与被保险人当初索赔时提供的权益转让书记载的数额就有一定的差额。因此，投保人提出权益转让书所记载的索赔数额有出入，计算不准确，不能作为保险人向其行使代位求偿权的依据 ;保险人对于免赔 10%的部分应该由被保险人自行向投保人主张权利，保险人无权一并向投保人追偿 (二 )保险代位求偿权的取得方式 关于保险代位求偿权的取得方式，世界各国有两种立法例： 1、当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人给付保险金后 即可自动取得代位求偿权 ; 2、请求代位主义，即保险人向被保险人赔付后并不能自动取得代位求偿权，还须被保险人明示地将享有的对第三人的损害赔偿请求权让渡给保险人，保险人方能取得代位求偿权。 两种立法例各有千秋。当然代位主义简捷明了，以理赔为保险人取得代位求偿权的唯一要件，能促使保险人简化理赔程序，提高理赔效率，且有助于保险人尽速向第三人追索，维护自身财产权益。但当然代位主义对有关损害赔偿请求权让与的时间、范围均不够明确，常使第三人混淆赔偿金给付对象和给付范围。而请求代位主义虽明确了赔偿请求权的让与时间与 范围，却使保险人代位求偿权的取得很大程度上受制于被保险人，容易造成实践操作的推诿与拖沓，影响保险理赔的效率。 我国保险法第 45 条第 1 款规定： 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利 。可见，我国保险立法采用的也是当然代位主义，只要保险人支付了保险赔偿金，就相应取得了向第三者请求赔偿的权利，而无须被保险人确认。 (三 )权益转让书对代位求偿权的影响 在我国保险业务实践中，保险人在支付保险金的同时，往往要求被 保险人签署赔款收据和权益转让书，作为被保险人将对第三者损害赔偿请求权让渡给保险人的有效证明。 笔者认为，在当然代位主义实行 法定受让 的情况下，权益转让书的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。权益转让书至多只能起一个确认赔偿金额与赔偿时间的辅证作用，对保险人代位求偿权的取得并无实际意义。代位求偿权既然是法定权利，其适用必然应符合法定的条件，才能为法律所认可。这些条件包括： 1、保险标的的损失是由第三人基于过错造成的保险事故所引起只有当第三人依法应承担责任，被保险人有索赔请求权，才存在向保险人转让赔偿 请求权的可能，即 无请求权，无代位权 。这是保险人行使代位求偿权的前提条件。被保险人因保险事故对第三人享有损害赔偿请求权，就是保险人所代位行使的实体权利，因此被保险人享有相应请求权是保险人行使代位求偿权不可或缺的条件。我国目前的财产保险合同条款均强调被保险人应将向第三人追偿的权利让与保险人，并协助保险人向第三人追索。但是，如果第三人的致害行为不在承保范围之内，或者未造成保险标的的损失，或者其行为可以免责，则代位求偿均不得适用。而且，根据我国保险法第 47 条规定： 除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成 本法第 45 条第 1 款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。 2、只有在保险人根据保险合同赔付赔偿金之后，其代位求偿权才成立。根据财产保险的补偿原则，当保险标的的损失由第三方造成保险事故发生时，被保险人有两种途径获得赔偿。第一，损害赔偿请求权乃被保险人固有的权利，若被保险人在未获相应补偿前草率将索赔权移转给保险人，将面临无法向第三人求偿的境地 ;第二，若被保险人在保险事故发生后即将索赔权移转，而将来因故未获保险金赔偿，将面临未得先失、两俱落空的尴尬局面。故各 国保险法均规定，保险人须先给付保险金之后，方可行使代位求偿权。如果选择向第三方责任人索赔并获得了充分赔偿，则保险人在此范围内的保险赔偿责任即可得到免除，当然，也就无代位求偿权可言。 3、保险人向第三者行使代位求偿权以其支付的保险赔偿额为限。保险合同是补偿合同，保险人不得从中牟利，所以保险人代位求偿的范围是与其实际承担的保险责任的范围相统一。保险人行使代位求偿所得的金额不得超出保险金的给付额。若追偿所得少于保险金给付额 ，由保险人自担风险 ;若追偿所得超过保险金给付额，超过部分应归被保险人所有。保险人行使代位求偿权，并不影响被保险人的其他权利。在保险人免赔 10%的情况下，保险人只能按其实际承担的保险责任，获得相应的代位求偿权。因此，保险法第 45 条第 3 款规定： 保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 具备了上述三条法定条件，保险人的代位求偿权自然成立，如果权益转让书记载的时间和数额与实际赔付的时间和数额相矛盾，应以保险人向被保险人实际支付赔偿款项的凭证所记载的 时间和数额为准。如果保险人向第三者追偿时依权益转让书来证明自己已经向被保险人支付赔偿款项，第三者又不提出异议的，视为同意保险人已按照权益转让书记载的时间和数额向被保险人支付赔偿款项的陈述，保险人无需另行提供实际支付凭证。因此保险人在权益转让书上记载的款项和时间与实际支付凭证上记载的款项和时间不符且投保人提出异议时，保险人亦有权按照实际支付凭证向投保人追偿。 第四节 保险代位求偿权的行使名义 一、投保人对保险人代位追偿名义的争议 在汽车消费贷款保证保险合同出险后保险人的追偿过程中，有的保险人一直以 被保险人的名义进行追偿，有的保险人取得权益转让书后以自己的名义追偿，有的保险人在出险后就以自己的名义进行追偿。投保人认为，保险人依保险合同仅与被保险人发生债权债务的法律关系，保险人与第三者之间并无直接的法律牵连，无法就特定的债向债务人主张权利，保险人的保险代位求偿权在权利性质上从属于被保险人对第三者的损害赔偿请求权。保险人被赋予的是以被保险人的地位及名义对负有责任的第三者进行追偿诉讼，因此主张保险人以自己的名义向其主张代位求偿权。 二、保险人以何种名义追偿的各种观点 保险人在行使代位求偿权时，究竟应 以保险人自己的名义，还是以被保险人的名义行使，理论界历来对此存有争议，概括起来，大致有以下三种不同的观点： 真正利益当事人说 认为，保险人行使代位求偿权可以根据约定或具体情况而定，此说为美国司法界所独采，其判定代位求偿权的行使名义不拘一格，往往根据个案的具体情况，或以被保险人名义行使，或以保险人名义行使，或以二者共同名义行使。该学说反映出保险业高度发达的美国，更多地将被保险人和保险人主体地位界定为契约双方当事人的法律关系，其在保险实务中将保险代位求偿权划分为法定代位求偿权和约定代位求偿权，从而赋予保险 合同双方当事人自由协商的权利。 被保险人说 认为，保险人行使的代位求偿权是建立在被保险人对第三人损害赔偿请求权的基础上的，保险人本身与损害赔偿事实并无利害关系，他只是在赔付了被保险人的损失后，代位被保险人向第三者行使请求权。保险人行使的权利是法定受让的债权，其实质与被保险人享有的损害赔偿请求权并无二致，因此代位求偿权并没有赋予保险人新的独立的权利，只是允许保险人享有被保险人对第三者权利的利益，所以保险人行使代位求偿权时必须以被保险人名义进行。此观点得到英国大量判例的佐证。这种代位权的行使方法，被有些学 者形象地称为保险人仅仅是 踏进了被保险人的鞋里 。 保险人说 认为，保险代位求偿权依法律规定而发生，其行使不以被保险人移转赔偿请求权为条件，只要具备代位权的行使要件，即可径行以自己名义行使被保险人对第三者的赔偿请求权。 三、我国应确立保险人为主，被保险人为辅的代位追偿名义 我国保险法对代位求偿权的行使名义未作具体规定，已在实践中造成一定的困扰。综合理论和实践两方面要素考察，笔者认同 保险人说 ，但应根据具体情况以 真正利益当事人说 作为补充，确立保险人为主，被保险人为辅的代位追偿名义，具体理由 如下：从逻辑学角度分析。一方面，代位求偿权系保险人经 法定受让 取得的法定权利，是基于法律的规定当然取得的，不论保险合同事先有无规定，保险人均可依法行使该权利。虽在权利内容上雷同于被保险人对第三者的请求权，但终归为独立于被保险人之外的权利，保险人行使该权利时无须被保险人的同意或转让，保险人自当以自己名义为之 ;另一方面，债权移转后，保险人取得对第三者的代位求偿权，被保险人对第三者的请求权已经丧失，这一阶段如果再要求保险人以被保险人名义行使代位求偿权无异于权利人以非权利人名义行使权利，这在逻辑上是自相矛盾的。从 代位求偿权的法律性质分析。由保险人以自己名义行使代位权，有助于简化诉讼程序，提高诉讼效率。若硬性要求保险人须以被保险人名义行使代位权，则保险人将减损其独立的请求权地位和诉讼主体资格，处处受制于被保险人，没有独立意思表示的能力与机会，基本上等同为被保险人的索赔 代理人 。这不仅增加了保险人行使代位权的难度，而且加重了被保险人人力、物力等方面的额外负担，而且与保险人受让代位权的本意相悖。有鉴于此，尽管我国立法对此未作明确规定，但实务界却大多采取了由保险人以自己名义行使代位求偿权的做法。从保险实务角度分析。被保险 人索赔及保险人理赔均发生在不同时期，如果被保险人在向保险人索赔前，就向造成损害的第三者进行追偿，这时只能以被保险人名义向第三者主张权利 ;如果被保险人直接向保险人索赔，保险人赔付后取得代位求偿权，这时只能以保险人名义向造成损害的第三者主张权利 ;如果被保险人向人民法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁后，案件审理期间，被保险人向保险人索赔，保险人理赔后应申请法院或仲裁机构变更被保险人为保险人 (实践中有很多法院或仲裁机构不同意变更，仍要求以被保险人名义处理案件或要求保险人作为共同原告参加案件的处理 );如果被保险人以自己 的名义向造成损害的第三者追偿已经得到判决书或裁决书，在申请强制执行前向保险人索赔，则保险人理赔后只能持被保险人名义的判决书或裁决书向人民法院申请强制执行，这时有的法院要求必须以被保险人名义申请强制执行，也有的法院同意以保险人的名义申请强制执行。 笔者认为，只要是汽车消费贷款保证保险合同的保险人履行了理赔义务获得了法定的代位求偿权，则无论向造成损害的投保人追偿处于何种阶段，都应当更换为保险人名义进行，保险人理所应当地享有以自己的名义向投保人进行代位追偿的权利。但是由于汽车消费贷款保证保险合同的复杂性，保险 人取得代位求偿权之后，尚有 10%免赔额仍为被保险人所有，所以在行使代位追偿权时应以保险人名义为主，以被保险人名义为辅。即在一定情况下，可把保险人作为原告，把被保险人作为第三人，或由保险人与被保险人做为共同原告。最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释 (征求意见稿 )第 27条： (代位权诉讼 ) 保险人因行使代位权向人民法院提起诉讼的，保险人为原告，第三者为被告，被保险人可以作为第三人参加。被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三者造成的全部损失的，被保险人可以向第三者请求赔偿 ;保险人同时起诉的，作为共同原告 。 这一规定基本上确立了保险人取得代位求偿权后完全享有以自己名义诉讼的权利的原则。但是，这一方式的确立因与民事诉讼法的相关规定不配套，在诉讼程序中缺乏可操作性。例如，以被保险人名义起诉的案件在审理过程中需要由保险人行使代位求偿权时，通过什么程序来变更 ?通过什么方式通知投保人 ?如何确定举证期限 ?这些问题必须通过修改民事诉讼法或制订相应的司法解释来解决。笔者建议，应通过司法解释明确：人民法院处理代位求偿权案件，无论进展到什么程序，只要保险人具备了法定的代位求偿权条件，随时可以向人民法院申请在代位求偿额度 内变更主体。人民法院书面通知投保人变更主体事宜后，仍然按照以被保险人的名义起诉的程序进行。 第五节 被保险人过错对保险代位求偿权的影响 一、被保险人放弃对投保人的担保人的追偿的过错 被保险人认为，尽管投保人作为借款人与保险人订立了保险合同，但由于保险人有对非保险事故的拒绝赔偿权利及在保险理赔时享有的一定比例的免赔权利，在贷款合同中仍然需要设立担保条款。该担保权利应由贷款合同的被保险人即贷款人享有。保险人支付保险赔偿金后，被保险人即贷款人相应的主债权已消灭，从属于此部分主债权的担保权利也随之消灭， 担保人的担保责任在保险人支付的赔偿金数额内获得免除。保险人不能以其支付了赔偿金为由，要求贷款合同中的保证人、抵押人对其承担担保责任。保险人为保障将来实现债权，在合同订立时就应预先设立担保条款。根据担保法的规定并结合实践中的可操作性，可采用保证、抵押两种方式。在汽车消费贷款保证保险合同订立时，保险事故是否会发生并不确定，则保险人的债权发生与否尚不得而知，所以此时担保的对象是一种可能发生的未来债权。因为该债权的数额在订立保险合同时也无法确定，所以设立保证、抵押时，可不确定担保债权的数额，仅作 以保险人在保 险事故发生后支付给被保险人即贷款人的赔偿金为保证 (抵押 )之债权 的表述。保险人未作上述表述的，保险人无权向担保人追偿，被保险人在取得保险人的赔偿后，也没有向担保人追偿的权利。 笔者认为， 保险人向债务人的赔偿请求权不同于保证人的追偿权，保险人赔付保险金后，其获得的是代位求偿权，享有债权人的权利，指向的主体包括债务人、保证人、抵 (质 )押物，权利范围大于保证人的权利 7。征求意见稿第 35 条亦规定： 投保人违反约定给权利人造成的损失，由保险人按照保证保险合同予以赔偿。保险人承担保险责任后，有权依照合同 向投保人追偿。 该条款所确认的保险人的 追偿 权应理解为保险法中的代位求偿权。代位求偿，又称 代位追索 或 权益转让 ，是指保险标的由于第三者的责任发生保险事故而导致损失，保险人向被保险人支付保险赔款后，依法取得对第三者的请求赔偿的权利。保险人向债务人的赔偿请求权不同于保证人的追偿权，保险人赔付保险金后，其获得的是代位求偿权，享有债权人的权利，指向的主体包括债务人、保证人、抵 (质 )押物。显然，保险人的代位求偿权不仅仅包括了普通保证人在承担保证责任后向债务人追索权，还有保证人所不具有的指向同一债权债务所包 含的其它保证人、抵 (质 )押物的追偿的权利。汽车消费贷款保证保险合同条款约定： 被保险人获得保险赔偿的同时，应将其有关追偿权益转让给保险人，并协助保险人追偿欠款。 这里的追偿权益应包括对投保人及其投保人的担保人的追偿权。 保险人的代位权，适用于各种财产保险。如合同中未约定权利转让，依照我国民法的公平原则和财产保险所固有的填补损害原则，保险人应当享有代位求偿的权利 8。 参照保险法第 45 条、 46 条、 48 条的规定，在保险人行使代位权时，债权人应向保险人提供必要的文件和其所知道的情况，如因债权人的 过错致使保险人不能行使代位权的，保险人可相应扣减保险赔付金 ;保证保险合同约定的保险事故发生后，对于债权人已经从债务人处得到履行的部分，在保险人赔偿保险金时应予以扣除 ;保险事故发生后，保险人未赔付保险金前，债权人放弃债权的，保险人不承担保险责任 ;保险人赔付保险金后，债权人放弃其债权的，应认定该行为无效。最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释 (征求意见稿 )第 37 条规定： (物的担保优先 ) 同一合同债务既投保保证保险，又设定物的担保，权利人根据物的担保仍不能满足债权的实现时，可以请求保险人承担保证保险责任 。 这一规定进一步明确了汽车消费贷款保证保险的投保人的担保人不因为有保证保险合同存在而免除其应承担的担保责任 。 二、被保险人超过诉讼时效造成代位求偿权无法实现的过错 (一 )被保险人不及时对投保人主张权利造成时效丧失 汽车消费贷款借款期限长，一般均在三年左右，还款次数多，基本上是按月还款。在汽车消费贷款合同履行过程中，借款人即投保人不履行还款义务造成保险事故发生，贷款人即被保险人应当在逐月计算的诉讼时效期间内主张权利，但是由于贷款人即被保险人怠于行使自己的权利，造成部分或全部债权诉讼时效利益的丧 失。 (二 )被保险人不及时对投保人的担保人主张权利造成时效丧失 借款人即投保人不履行还款义务，造成保险事故发生后，被保险人往往只注意到向投保人追偿，或者忙于向保险人索赔，而忽略了在担保期间内向投保人的担保人主张权利，造成时效利益的丧失。 中华人民共和国保险法规定：保险人代位权的行使必须具备两个条件，一是必须在赔付以后行使，二是须自向被保险人赔偿保险金之日起 2 年内行使。这一问题因实践中保险人向被保险人赔偿保险金的期限不确定，导致代位求偿权的时效的起始时间无法确定，造成应承担责任的第三者的时效权 利无法保证。笔者认为，保险人的代位求偿权是承继了被保险人的对于侵权行为的第三者的损害赔偿请求权而来。如果以保险人向被保险人赔偿保险金时起开始计算代位求偿权的时效的开始，则势必造成侵权行为第三者的时效利益丧失。例如：被保险人向第三者请求赔偿的时效期间为二年，保险人在事后一年半才将保险金赔偿给被保险人，被保险人将代位求偿权转让给保险人，此时，被保险人针对第三者的诉讼时效还有半年期满，而保险人取得代位求偿权后自赔付保险金之日起开始计算时效期间为 2 年。这就造成被保险人将剩半年时效的权利转给保险人后变成了 2 年，等于将 大于自己权利的权利转让他人。同时这一转让又造成侵权行为的第三者因时效期间及时效完毕所享受的法律规定的时效权利因保险人取得代位求偿权而剥夺。还造成保险人在向被保险人赔付保险金时拖拖拉拉，完全缺乏时效观念。 因此，笔者赞同代位求偿权的时效开始应以被保险人因第三者的侵权行为能够行使请求权时起算。 最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释 (征求意见稿 )第 28 条规定： 代位权诉讼时效期间：保险人自第三者行使代位权的诉讼时效期间与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼期间相同。 这样被保险 人时效利益的丧失，造成投保人或投保人的担保人向保险人提出抗辩，使得保险人无法向投保人或投保人的担保人进行追偿。保险法第46 条规定： 保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。 因此，保险人有权要求被保险人减免保险金的赔偿数额。 第六节 保险人代位求偿的 数额及其利益分配 一、追偿数额的计算 (一 )保险人以被保险人向投保人主张权利的数额，其计算应按照被保险人与投保人双方在借款合同的约定，主要包括主债务，利息，违约金等。 (二 )被保险人向保险人索赔金额和保险人的赔付金额，应是保证保险合同约定的保险金额减去投保人已经支付的部分，再加上索赔申请日至赔款日的相应利息，以及保险法第 49 条规定： 保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。 有些汽车消费贷款保证保险合同条款还约定保险人享有 10%的绝对免赔额。 (三 )保险人向投保人代位求偿的金额，应是其赔款额加上自赔款之日起至投保人给付之日止的相应利息，被保险人索赔时，由保险人承担的律师费用和诉讼费、保全费等费用，也应由投保人一并赔偿。 二、保险人能否就被保险人的损失全额一并追偿 保险人向投保人追偿时，超过保险人赔偿金额的部分，是由保险人一并全额主张，索赔后与被保险人分配 ;还是由被保险人自己向投保人索赔。一种观点认为，保险人的代位求偿权应以其支付的保险赔偿额为限，不能超过自己的赔偿额去索赔而获取超额利益，如果允许保险人超额索赔则违背了 保险合同的补偿原则。另一种观点认为，从从保险人代位取得被保险人向第三方请求赔偿权利完整性及简易性的角度考虑，应由