论民事诉讼中的法官释明权

论民事诉讼中的法官释明权更多资料请登录 法官释明权是民事诉讼中的一项重要内容，但在我国的立法及司法审判实践中关于释明权的规定和运用还很不完善。本文在介绍国外释明权制度及论述释明权相关问题的基础上，就如何完善我国的释明权提出了设想。一、释明权的产生释明权最初出现在大陆法系，按照我国学者的一般观点，认为释明权源于德国，德语为“Aufklaerungsrecht”。日本学者称之为释明义务，德国学者还有质问权或者质问义务的称谓，我国台湾地区一般称之为阐明权。就其在法律层面的一般意义而言，释明是指在诉讼中，当事人的声明和主张不明确、不充分或者不当，以及所提供的证据不充分而误认为充分时，法官就案件在事实上与法律上的问题，向当事人发问、晓谕，给予当事人充分陈述和补正的机会。就释明权的起源和大多数学者论述的角度而言，更多的是在民事诉讼语境中来讨论的，本文的论述也是基于这一语境。释明权的产生与大陆法系国家社会政治、经济制度的发展密切相关。19 世纪初期，西方国家充满着自由主义思潮，经济上实行自由放任政策，政治上强调民主、自由、权利，与此相对应，产生了自由资本主义时期法的两大价值：平等与自由。在民事诉讼领域，自由主义诉讼观慢慢形成和发展，法官在诉讼中处于消极地位，民事诉讼的启动和运行由当事人主导，在民事诉讼模式上表现为古典主义色彩的辩论主义。19 世纪后期，西方资本主义国家出现了自由资本主义向垄断资本主义的转变，国家逐渐加强对社会经济生活的干预。在民事诉讼中的当事人主义模式下，由于过度强调当事人主导诉讼，出现了诉讼迟延、费用增加，诉讼价值和目的的异化等弊端，大陆法系各国开始强化民事诉讼中法院（或者法官）的职权，产生了法院（法官）对诉讼程序进行控制、对当事人进行指引的释明权。19 世纪90 年代英美法系的两个主要国家英国和美国也逐渐吸收和采纳了释明权的内容。随后，释明权在越来越多国家的民事诉讼中得到了认可。二、释明权的法律特征、内容及行使限度（一）释明权的法律特征法官释明权具有如下法律特征：第一，释明权行使的主体是法官。笔者认为释明权是国家审判权的一种，应当由具有国家审判权行使权的主体，即法官来行使。在英美法系国家，存在一个在法官指导下行使事实判断的审判权行使参与者陪审团。但笔者认为，释明权作为一项专业性非常强的审判指挥权，不应该让陪审团来行使。在我国，人民陪审员参与审判是民事诉讼的一大特色，按照我国法律规定，人民陪审员与法官行使同等的权利义务。但是基于同于陪审团的原因，笔者不赞成人民陪审员行使释明权。第二，释明权是一种诉讼指挥权。释明权是法官的职权或职责，其本质属于民事审判权之诉讼指挥权的范畴。虽然关于释明权的性质，出现了很多的学说，但是基于释明权是国家审判权的一部分，其带有国家权力的烙印，因此，是法官的一种职责或者职权。第三，释明权的行使有一定的条件限制，以控制法官的积极主动。只有在法官能合理判断当事人作出的主张或陈述不清楚、不充分或不适当，或者提出的证据资料不够而误以为足够，或者其持有的法律观点与法官不一致，且这些都并非当事人的真实意图时，法官才能行使释明权来探求当事人的真意。第四，释明权行使的目的是为促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整、清楚，将不正当的主张予以排除，将不充足的证据材料予以补足等，让当事人对案件事实、诉讼争点有所理解，对于案件所适用的法律能够充分、慎重的选择，从而实现诉讼效率与公正。（二）释明权的释明内容释明权的释明内容在其行使中极为重要。如果释明权的释明内容过广，则易陷入职权主义；如果内容过窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。笔者认为释明权的释明内容主要有：1.当事人诉讼请求不清楚、不充分或不正确时的释明诉讼请求不清楚是指当事人的诉讼请求不明了或自相矛盾，使法院无法理解其真意，足以影响法院的判决。这常出现在当事人的法律知识有所欠缺，诉讼经验不足且没有律师帮助的情况下。此时，法官应向当事人发问，让当事人将诉讼请求陈述清楚。但此时的释明应以探求当事人真实意思为限，而不能影响当事人的处分权。诉讼请求不充分时的释明主要是用于当事人对法律理解不准确而未能提出正确且充分的诉讼主张。譬如，原本可请求全部权利而只请求了一部分。这种情况下释明权的行使要注意如下三点：一是应探求当事人之真意，且能通过发问和提醒去启发当事人补充诉讼请求；二是在法官释明之后，如果当事人并未因此而增加或变更诉讼请求，法官只能根据当事人原来提出的诉讼请求进行裁判。三是对当事人完全没有主张的事项，法官不能依职权主动进行释明。诉讼请求不正确时的释明是指当事人提出的诉讼请求明显不适当或者诉讼标的不适当时，法官告知当事人进行变更。这主要是基于当事人对诉讼请求中主张的法律关系性质的认定与法院根据案件事实作出的认定不一致，而由法官履行的一项义务。如果当事人在法官释明后仍拒绝变更的，法院可以判决驳回其诉讼请求。2.证据资料不充分时的释明按照举证责任分配的原理，当事人若不能提出充分的证据证明自己的主张，就可能导致诉讼请求不能得到认同甚至败诉的后果。举证责任的承担者是当事人。法院仅有义务依职权告知当事人举证责任的分配原则、举证期限以及逾期举证的法律后果等。如果当事人提出的证据资料不够充分，法官能否告知呢？依释明理论，在当事人误以为自己没有举证责任而不提出证据资料，或者误以为其所提出的证据资料已充分而不再提出时，法官应向当事人发问，启发其提出充分的证据资料。但经法官启发后，当事人仍不提供的，法官只能依其已提出的证据资料作出裁判。其中有一个值得注意的问题，那就是法官能否作积极的释明，指导或要求当事人提出新的证据资料。理论上有两种截然相反的观点：肯定说和否定说。否定说认为，法官行使释明权要求当事人提出新的证据资料，是对辩论主义的一种破坏。释明权的行使只能在证据资料有瑕疵时令其补充。否定说主要得到了德国民诉理论界的支持。而肯定说则认为，当事人的证据资料不充分时，法官可以启发当事人补充，其中包括提出新的证据资料。笔者赞同否定说。释明权是法官的一项职权，避免其对辩论主义的破坏是很有必要的。如果允许通过法官行使释明权来提醒当事人提出其根本没想过应提出的新的证据资料，就有可能造成对一方的偏袒，这是对法官中立原则的损害，而且这与释明权的本质内涵是有冲突的。3.除去不当诉讼行为的释明当事人的诉讼行为如果存在明显的不适当之处，如存在诉讼欺诈行为或者因当事人诉讼能力弱而存在不适当之处，法官亦应行使释明权。例如，由于原告不懂法律而错将被告的监护人列为被告，法官不得径行驳回诉讼，而应行使释明权，促使原告进行更换。只有在经释明后原告仍不予更换，法官才能驳回起诉。另外在法庭辩论中，受法律水平或其他原因的影响，当事人常会偏离辩论主题，提出一些与辩论主题无关的观点和论据，此时法官应行使释明权，制止其不适当的诉讼行为，告之当事人围绕诉讼焦点进行辩论。4.法律观点的释明尽管法律观点是法官的专权，法官在审判终结时才能作出最终的法律评价。但在诉讼中当事人为了表明其诉讼请求是正当的，则会说明其理由进行支持，其理由通常包括事实上的陈述和法律观点。如果因当事人对相关的法律构成或法律关系的性质不甚了解而持有与法官不同的法律观点时，法官应就法律构成、法院认定的法律关系的性质、该阶段的法律评价对双方当事人进行释明，这样可以促使当事人更好地进行诉讼，从而顺利推动诉讼的进行。（三）释明权的行使限度释明权是一把双刃剑，运用得好可以实现实体和程序上的双重公正，运用得不好则会给司法实践带来新的问题。释明权的行使限度即为其中一个重要问题。根据释明权的功能，法官行使释明权应当以使当事人明白自身诉讼行为的后果，但不损害另一方当事人的合法权益为限度。具体来看，释明权的行使应当限定在以下范围内:第一，限于当事人已经举证证明的事实，当事人未举证证明的事实，法官不得引导当事人举证，否则有违居中裁判的原则;第二，限于释明当事人对法律事实的错误理解，当事人为争取有利的诉讼结果而对案件事实作出有利于自己的解释，不得进行释明;第三，限于当事人对质证的错误理解，如果当事人对对方提出的证据因自身的辩论能力太差而出现应质证却未质证，或质证不得要领等情形，法官就有必要采取提醒或直接发问等方式来适当介入双方的质证过程；第四，限于释明法律关系的性质和民事行为的效力，对于产生某一法律关系的前提条件，则不应释明;对于民事行为有效的法定条件也不应释明。三、我国释明权的现状及存在的问题（一）我国释明权的现状新中国建立后的很长一段时间内，我国的民事诉讼体制一直采用职权主义诉讼模式，法院的作用较之法律的规定有过之而无不及，法院的职权几乎不受限制。在这种立法和司法背景下，根本用不着法律再来量化法官的释明权。改革开放以后，我国逐步对民事诉讼审判方式进行改革，开始强调当事人的举证责任，弱化法院在民事诉讼中的职权。虽然在我国民事诉讼法中并没有明确规定法官释明权这一概念，但在具体的立法中有关于释明权的规定。这表明我国民事诉讼体制在向当事人主义模式转换的同时，并没有忽视法院对诉讼程序的管理、控制。1996 年后，随着民事审判方式改革的推进和深化，我国开始着力构建与市场经济相适应的、以当事人主义为主导的诉讼模式。法院发给当事人“举证须知” ，促使当事人积极举证；在庭审中发现当事人提供的证据不足时，法院可以要求当事人补充提出证据等。2001 年 12 月，最高人民法院颁发的关于民事诉讼证据的若干规定第 3 条规定“ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及第 35 条进一步规定了“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求” 。但是，尽管有以上规定，我国现行法律对法官释明权的规定仍很不完善，导致实践中法官行使释明权的随意性很大。一方面，有些法官认为民事审判方式改革的方向是当事人主义，法官应做到绝对的中立，故怠于行使释明权，任由当事人争斗，法官只负责裁判。另一方面，有的法官又借口行使释明权随意扩大释明权的范围从而左右当事人的主张，严重干扰了当事人的意思自治和处分权的行使。（二）我国释明权存在的问题1.释明权的立法规定不明确在 2002 年关于民事诉讼证据的若干规定颁布以前，我国立法中并没有关于释明权的明确规定，上文笔者所列举的一些学者所谓的释明权的相关规定，并不符合西方民事诉讼法中有关释明权的特征。对于我国法律中所规定的法官对当事人的说明、告知或询问，有的是法院在立案时，根据法律的规定对当事人的起诉书进行审查后，对不符合起诉条件的向当事人所履行的必要告知义务，如我国现行民事诉讼法中第 111 条关于法院主管和管辖的告知；有的是法院在案件审理过程中，依职权进行证据调查时所应该完成的，如法官对当事人的询问。可以说，在关于民事诉讼证据的若干规定之前，我国连形式上的释明权都不存在。 “我国的案件审理只有法官的询问而没有法官的释明。 ” 在关于民事诉讼证据的若干规定颁布后，有的学者认为“这是我国首次通过司法解释明确法官的释明权” 。关于民事诉讼证据的若干规定第 35 条是我国首次通过司法解释明确法官的释明权，它对于增强法官的责任感，保护当事人的合法权益，进一步完善我国的民事诉讼制度有着积极的意义。但该规定仍存在不少问题，特别是在审判实践中，对法官释明的情形规定得不明确,缺乏相关配套措施。2.司法实践中操作混乱由于释明权在我国民事诉讼法中没有形成一个完整的理论体系。不少法官在审判实践中进行了有益的探索，为理论打下实践的基础。但由于我国民事诉讼法对释明权缺乏统一的指导性意见，法官在审理案件时对释明权的行使都依据个人对释明权的理解来进行，造成释法上的不统一。比如有的法官在有律师代理的原告只主张借款本金，不主张利息的情况下，会主动询问原告是否要增加利息部分的诉讼请求。而有的法官认为诉讼主张的提出是当事人处分权的行使，法官不应干涉，何况有律师代理。再如在一审工程承包合同案件中，原告认为自己对工程量的举证是充分的，但庭审中被告不认可，法官开庭审理后认为工程量需要进行鉴定才能确定。按照关于民事诉讼证据的若干规定 ，原告应在举证期限内提出鉴定申请，但原告并没在举证请期限内提出。对此有的法官会以原告主张证据不充分驳回原告的诉讼请求。有的法官认为应向原告释明，要求其提出鉴定申请，如果原告不同意，才能以证据不充分驳回原告的诉讼请求。有的法官在审理案件过程中对是否需要释明存在争议的案件一律进行释明，以避免当事人上诉二审时因为一审法官没有行使释明权而被发回重审，法官反而要承担错案责任。这种情况造成法官往往按照自己对释明权的个人理解将释明权范围扩大化。3.与诉讼效率的价值相背离关于民事诉讼证据的若干规定第 35 条第 2 款规定：“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限” 。而法院指定的期限不得少于 30 天。在司法实践中，一种情况是一审案件原告出于各种原因的考虑，往往在举证期限届满前变更诉讼请求，而法院又不得不重新给举证期限。如果原告在法院指定举证期限届满前一天向法院提出申请变更诉讼请求，甚至多次以这种方式变更了诉讼请求，那么法官也要多次延期开庭，重新给双方举证期限。另一种情况是受原有的“一步到庭制”影响，法官在庭前不接触案件，以避免法官在审理前先入为主，增加裁判的公正性。或者是基层法官审理的案件数量极大，根本没时间在庭前阅卷。法官在庭审调查中才发现当事人主张的合同效力与案件事实不一致，需要向当事人释明，由当事人决定是否变更诉讼请求，而多数情况下当事人都会根据法官的意见变更诉讼请求。这时又必须重新给当事人举证期限，另行安排开庭时间。虽然法官可征求双方当事人的意见，问他们是否自愿放弃举证期限，但很难使双方当事人取得一致意见。还有一种情况是由于案情复杂，性质不好把握，合议庭几次合议甚至还上了审委会，最后还是认为应向当事人释明让其变更诉讼请求。这种情况不仅延误了审理时间，如果当事人上诉，二审承办法官不一定同意一审法官对案件性质的认定，可能又因此将案件发回重审。从以上几种情况，我们可以看出很多时候释明权的行使并没有使案件的审理周期缩短，案件的审结率提高。4.法官有失去中立立场之嫌法官正确履行释明义务，对于平衡当事人的诉讼能力，确保双方当事人诉讼中的平等地位，保证程序公正和实体公正具有重要的意义。但是目前有些案件，即使是不存在当事人诉讼能力的不平等及其他需要释明的情形，有些法官仍过于积极的行使释明权。例如有律师代理的原告，其主张被告返还借款，但对已经办理了抵押登记的抵押物没有主张权利，有的法官认为这属于应释明的范围，因此主动提醒原告可以主张对抵押物的优先受偿权。在这种情况下法官成了原告诉讼的指导者，很难不招致被告对法官的中立地位进行质疑。有些当事人本人或是代理律师对法官释明权同样存在不同程度的误解，认为法官应对当事人诉讼的整个过程负责任，全然忘了自己作为当事人应对判决所依据的基础事实负责。未被释明的一方一旦败诉则将责任全推到法官身上，认为法官没尽好指导的责任，造成当事人的诉累。被释明的一方胜诉了，另一方当事人同样会认为判决不公正，认为是法官给对方帮忙才导致自己败诉，因此到处状告法官不公正 。由于法官释明权的行使同不告不理、无请求即无诉讼等诉讼原则存在着一定的矛盾。同时，释明往往意味着对一方当事人的援助，而对另一方当事人产生不利的影响。因此，如果不适当地释明，就会招致一方当事人的不满,可能使其对法官个人的职业品质产生不信任，并对法官的中立性和审判的公正性产生怀疑。四、完善我国释明权的设想（一）创设协同型诉讼模式我国目前的民事诉讼采用的是职权主义诉讼模式，这种职权主义诉讼模式一直受到学者的抨击。有人主张建立当事人主义诉讼模式，还有人主张建立当事人对抗式诉讼模式。笔者认为，在很大程度上说，这是从“一个极端走向了另一个极端” 。正是为了克服纯粹当事人主义和对抗式诉讼模式的诉讼拖延、司法成本较高等弊端，释明权才应运而生的，并且成为大陆法系和英美法系相互借鉴的典范。所以，我们现在强调要建立那样的诉讼模式，无异于重蹈覆辙。现代民事诉讼，特别是在西方发达国家，已经由自由型诉讼观向社会型诉讼观转换，无论是大陆法系还是英美法系国家的民事诉讼都出现了一种值得我们注意的倾向：即强化法官在民事诉讼中的职权，强调法官与当事人协同进行诉讼。从而表现出职权主义和当事人主义的融合。基于这一点，有学者提出了建立协同型民事诉讼模式的构想，并认为，协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。笔者以为，职权主义与当事人主义这两种诉讼模式区别的根本就在于法官和当事人在诉讼中作用的不同，两者都存在难以克服的缺点。而协同型诉讼模式力图在维护当事人的“私益”和实现社会“公益”方面寻求一种平衡和统一。在尊重当事人辩论权和处分权的基础上，亦不忽视法官在诉讼中的能动性，其主要体现为强化法官的诉讼指挥权和对辩论的辅助义务，从而使法官和当事人协作并共同推进诉讼。当然这种辅助是有一定“度”的限制的，要遵循辩论主义和处分权主义的基本原则，即关于事实关系解明的主要责任或者说第一责任，仍是由当事人来承担；法官对案件事实的解明负第二责任，或者称辅助责任。笔者认为这是个不错的构想，可以为完善释明权制度提供良好的制度土壤。在这种诉讼模式下，释明权将成为其必备内容。由于法官与当事人之间的良性互动，不论在发现真实上还是在陈述上都会形成一个良好的运作机制，不但能使纠纷更好地得到解决，而且高效地利用了有限的司法资源，更好地实现了民事诉讼的目的。反过来在这种诉讼模式下，释明权能够得到更好的发挥。（二）规范释明权的行使阶段及释明内容关于释明权的行使阶段，目前在司法实践过程中出现了一些释明权行使泛化的现象。笔者认为，释明权的行使阶段应该仅限于在诉讼过程中，任何超越这个过程的释明都是脱离了释明权外延的。当然，这个诉讼的过程包括一审、二审、甚至再审的诉讼过程。按照诉讼的过程，我们可以将释明权的行使分为起诉与受理阶段、庭前准备阶段、开庭审理阶段。1.起诉与受理阶段。在此阶段，法官释明主要包括以下内容：（1）对原告所作的法律释明。例如对未到起诉时机的案件，如劳动争议案件未经劳动仲裁，告知其劳动仲裁是起诉的前置程序；如对已调解和好的或被判不离的离婚案件，在六个月内原告又起诉要求离婚的，告知其法律规定原告再次起诉有六个月的时间限制；如对判决裁定已经发生效力的案件，当事人又起诉的，告知其按申诉处理。 （2）对原告起诉声明所作的事实释明。如原告只是提交了起诉状，但没有提供相关的证据，法官可以行使释明权，令原告提供初步的证据加以证实诉讼事实的存在，以便立案。 （3）决定受理案件后，对被告所作的法律释明。11 例如，在将应诉通知书和原告的起诉状送达给被告的时候，以书面的形式告知被告的权利，并做好诉讼引导方面的释明。该阶段的释明主要作用，一方面是通过释明使得当事人的诉权符合法律的规定，从而保护当事人诉权的顺利行使，能够大大减少当事人的诉讼成本；另一方面法官的释明也是为接下来的案件审理奠定一个良好的基础，避免因为起诉的不当，导致一些诉讼程序的重复运行，从而节约司法成本。2.庭前准备阶段。该阶段的释明总的来说，在于通过法官的释明，让当事人提供完整的诉讼资料，明确当事人所提出的主张，确立当事人之间的举证责任，从而形成案件争议的焦点和固定证据，为案件的审理做好准备。另外，法院调解已经成为我国民事审判方式之一，并且日益受到青睐。12 按照法律规定，在庭前准备阶段，当事人有权和解，法院也可以进行调解。为此，法官必须通过一定的释明促成双方当事人在理智思考的前提下是否决定达成调解协议，同时必须释明调解中的承诺、让步等意思表示等在调解未成时，不影响开庭审理，从而最大限度地体现当事人在达成调解协议上的意思自治。有学者提出，在诉讼调解的场合，在理论上庭前准备程序中法院公开某些心证基础资料的释明就有必要。13 笔者认为，由于这种公开心证基础资料释明的“度”难以把握，特别是在该场合，法官的任何“倾向性”公开心证释明，都会引起一方当事人的猜忌或者误会，从而导致调解的失败。所以，应该少用为好。3.开庭审理阶段。在此阶段，是法官行使释明权的重要阶段，其行使范围包括了前文所述的所有内容，即对当事人诉讼请求不清楚、不充分的释明，对当事人诉讼行为不当进行释明，对当事人的证据资料不充分进行释明和对诉讼中有关法律适用问题进行释明。因为法官据以裁判的案件事实须经过开庭审理查清，而开庭审理是法官裁判案件的必经程序。但是，开庭审理阶段的释明有其自身的内容，主要体现：（1）对于在庭前准备阶段已经认可并记录在卷的证据和事实，法官应予以说明并征询各自意见。对于逾期提交的证据，应当释明该证据的后果，并询问另一方当事人的质证意见。 （2）对于庭审过程中提出的新证据，法官应当释明“新证据”的含义，并释明新证据将引发的诉讼程序的变化，征求双方当事人对诉讼进程的意见，是当场辩论和质证还是休庭确立新的举证期限。 （3）法官要采取适当的方式要求当事人阐述其所提交证据的合法性、客观性和关联性，说明证据的用途和目的。 （4）默示自认的提醒。即一方当事人对另一方当事人陈述的事实，既不表示承认，也不否认的，法官就应当就对方陈述的事实作出说明并征询默示一方当事人的意见，该当事人仍不表示肯定或否定的，视为自认。同时，法官应当说明自认的后果。 （5）对于当事人在法庭辩论阶段疏忽的法律意见或不充分的辩论意见，也应当通过行使释明权，促使当事人进一步发表意见。（三）建立不当释明的救济机制法官释明行为的得当与否，直接影响着当事人的利益。因此释明权作为国家的一种司法权力，也负有在法官不当行使该权力引起的责任，必须赋予当事人提起救济程序的权利。通过法律赋予的这种权利，来抗衡或者平衡权力的滥用。那么，在释明权制度中，也应该通过赋予当事人的一定权利，架构不当释明救济机制，从而完善这一制度。（四）提高法官素质，加快职业化进程行使释明权的主体是法官，能否正确适当地行使释明权，关键在于法官，这对法官提出了更高的要求。首先，我国因受职权主义的影响，职权探知观念在法官头脑中已根深蒂固，因此，保障释明权的正当行使，应当转变法官的观念，摒除职权主义带来的影响。明确法官在诉讼中的作用应主要是程序上的指挥和引导以及最终的裁判权，释明是在尊重当事人的辩论主义和处分权主义的原则下进行。只有在正确的观念指导下，法官才能更好地行使释明权，从而在当事人和法官的共同协作下，推动诉讼的顺利开展。其次，释明权的适当行使主要依靠法官的办案经验和公允良心，这就对法官的政治素质和业务素质提出了更高更严的要求。如：高尚的职业道德和品格修养；精深的法律业务知