行政法应试必备

( P z明确国务院各部门【行诉法 14 条】、组成部门、部门规章的制定主体？09 年注意判断国务院行政机构的性质【大纲语】5 p3 j1 $ t- $ L* M- |3 T3 - m! 1.国务院办公厅没有规章制定权* m# C/ a/ I+ V2.国务院组成部门 27=【22 部+3 委+一行一署】：外交部；国防部；国家发改委；教育部；科学技术部；工业和信息化部；国家民委；公安部；国家安全部；监察部（与中纪委合署办公）；民政部；司法部；财政部；人力资源和社会保障部；国土资源部；住房和城乡建设部；铁道部；交通运输部；水利部；农业部；环境保护部；商务部；文化部；卫生部；国家计生委；中国人民银行；审计署。 全称前加国字号。加黑五个部为 08 机构改革组建或升格的部。, g- o- Z # |# C+ p3.国务院直属特设机构：国务院国有资产监督管理委员会【地市级以上才设】 4.国务院直属机构 ; Y* I/ P( u% y7 X! N2 u0 g5 l正部级 8：海关总署；国家税务总局；国家工商行政管理总局；国家质量监督检验检疫总局；国家广播电影电视总局；国家新闻出版总署（国家版权局）；国家体育总局；国家安全生产监督管理总局。- 7 9 v4 r4 ( I% 1 副部级【有规章制定权】：国家统计局；国家林业局；国家知识产权局；国家旅游局；国家宗教事务局；国家预防腐败局。 - v2 k. e* ?4 f1 Z国务院机关事务管理局、国务院参事室不履行对外管理职能，所以没有规章制定权。5.国务院办事机构 【无主体资格】侨务办港澳办法制办研究室 。 Y6 a( V5 Q$ G! K# x) ; h7 ( 1 l0 k 7.国务院议事协调与临时性机构：29 个规定临时性行政管理措施（xxx委员会、领导小组、办公室）全国爱国卫生运动委员会（具体工作由卫生部承担）；全国绿化委员会（具体工作由国家林业局承担）；国务院学位委员会（在教育部单设办事机构）；国家防汛抗旱总指挥部（在水利部单设办事机构）；全国老龄工作委员会（办公室设在民政部）；国务院抗震救灾指挥部（办公室设在中国地震局）；国务院行政审批制度改革工作领导小组（办公室设在监察部）；国务院纠正行业不正之风办公室（具体工作由监察部承担）；国务院食品安全委员会等 29 个。 m9 v! x1 _: U$ A8.国务院直属事业单位中有主体资格的：（两局五会）中国地震局；中国气象局；中国银行业监督管理委员会；中国证券监督管理委员会；中国保险监督管理委员会；国家电力监管委员会；全国社会保障基金理事会。2 G) 9 u5 K9 t a! p5 H 1 i+ B上述加海关总署的为全国垂直的中央机关；加国土资源部的为省以下垂直！# C* ( l$ ?0 J q三、行政区划、行政架构、行政机关体系及级别+ O3 Y r$ S4 b) b( W- X4 g6 O$ d/ G上级政府的工作部门即下级政府的级别，上述五级政府及四级政府的工作部门共九大主体！所以，政府信息公开条例第 10 条“县级以上各级人民政府及其部门.”共 8 个；行政复议法第 7 条“县级以上地方各级人民政府及其工作部门”指 6 个。理解复议管辖、诉讼管辖的基础。5 E# j u: R2 E k. r$ M1 y q. S4 M% ; B3 c# s6 g公务员的级别：领导职务“长”：国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。非领导职务“员”：巡视员为正厅（局）、副巡视员、调研员、副调研员、主任科员、副主任科员、科员、办事员； 4 M: e6 g4 R6 ! L9 % / L! |8 _5 H% n9 F H0 G2.部门规章的主体：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构【国务院参事室、机关事务管理局无规章制定权】。 , Q5 1 S) 4 X4 s3.地方规章：四类人民政府（80 个）：一为省（22）、自治区（5）、直辖市（京津沪渝）；二为较大的市，包括三类：省会市（22+5）；经国务院批准的较大的市：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州（18）；经济特区市：深圳、珠海、汕头、厦门。4、“规定”非行政立法的行政规范性文件九种规定。在范围上，复议法第 7 条指规章以外或以下的规定，实践中还应包括国务院的规定，如“国发”【2009】号文件。- y. S1 T3 r1 x0 O3 0 ?* m. 2 I: c) V* J1 a, o G. O) L不得设定行政许可（T16）和行政处罚（T14）；9 ?4 d4 r2 d, K% Z v3 c* h- T% l( a$ “ 在行政复议中可以被复议申请人一并提出合法性审查申请 T7+T26有权规定行政机关履行法定职责不执行 60 日的期限（司 39）； - * , l9 r1 n$ V8 i S0 _ r8 l3 Z; h: U+ c: ) 2 i, y+ L8 X( c5 U, b+ F（一）区分题干中交待的行政机关的通知、通告、“令”、几点意见、纪要或其他文件是抽象行政行为还是具体行政行为，至少四道真题设问考查此考点：2000 年律考卷四第十题第一问“市政府的通告属于何种性质的行政行为”；2005 年卷四市政府会议纪要是否成为人民法院的审理对象；（2008-二-44）B选项市政府的通知；（2008-二-84）为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县。V“ B: m, k% m; J（二）具体行为下区分行政征收、行政处罚、行政强制措施、行政强制执行问题提出：税收征收管理法第 88 条：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳税款或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。征收为必经式, r- ?. d0 M, H当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。选择式【国家质量技术监督总局的一个通知中将这三种具体行政行为排序为：行政强制措施、行政处罚、行政强制执行】 * A! D* f8 % w! X9 z4 T1 H! K4 y$ j, M6 P当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”“官”告民仅限于对行政处罚的选择权，即可自己，也可申请法院，海关法93 条亦为对海关处罚的选择权！$ U: x1 * G( R% e4 g第一，行政强制措施的形式 7 6 G* Z7 0 C. a1 ?0 y第一类，限制人身自由的（涉及复议法第 6 条第 2 项、行诉法第 11 条第 1款第 2 项、国赔法第 3 条第 1 项以及行诉法第 18 条管辖的适用，仅此，原告所在地的法院才有管辖权） 8 w+ k9 F: x“ k8 j4 A. i: ?3 D r/ U# T1 （3）留置盘查（盘问） 人民警察法第 9 条 （24-48 小时内） 4 # C% 3 x, r. Y; z 6 x6 d$ J“ F3 a（4）扣留 海关法（2448 小时内）% O d L J6 c8 M6 a E（10）“两指”，行政监察法 20 条：指定地点、时间就监察问题作解释和说明其二，事实上的强制措施（无法律依据）：（1）“谈话”；（2）“办学习班”；（3）“隔离审查”（4）浙江“封闭”学法的“法制教育学校”；（5）事实上的羁押，“带至”。此种行为不具有可撤销内容，只能确认违法，学会运用确认判决。# z# C* W1 e$ 0 K# y6 “ N- _4 第二类，限制财产流通的（1）查封：针对不动产；（2）扣押：针对动产；（3）冻结：银行帐号；（4）收缴：对涉案财物、工具、设备等进行临时性的控制。5 p! p5 E) G( X l+ Z $ o. n7 ?从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。法律另有规定的除外8 J- . s( _ _$ W4 # M% R; K! S, K- B3 O; l0 J! F ( O; S% o8 T2 k# B5 c4. 撤销有利行政与不利行政撤销条件的差别。 行诉法第 54 条的撤销条件：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法律程序的；超越职权的；滥用职权的。从立法背景上说，行诉法第 54 条规定的撤销条件主要是针对行政处罚行为等不利行政设定的，而许可法第 69 条规范的是有利行政的撤销。有利行政与不利行政撤销的条件不尽相同：滥用职权、玩忽职守；超越职权；违反法定程序三个条件是两个撤销制度中相同的。差别在于，有利行政的撤销条件中没有主要证据不足和适用法律错误两项，他们被具体“物化”在申请许可的单行法规定的法定条件之中了。故而有利行政的撤销条件除上述三个相同的外就是不符合单行法规定的条件。注意许可法69 条三款的可以撤销、应当撤销和不予撤销。许可撤销的主体：除自身、上级外，还可能是委托机关，但吊销、注销限于原许可机关。) |8 J3 j/ q3 Y8 u4 j9 Z0 h7 e% G y Y* U( H, F4 m) ?* c1 i) X6 d( t f# v! o八、行政法中的两个执行罚 c$ x. X/ z7 g+ X; g) c0 B* r8 6 , $ b( h9 h4 n1.行政执行罚处罚法第 51 条：“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款” 公安处罚的执行罚不超过本金，罚 100 元/34 天 3 1 x5 w7 V8 N2 S2 ?2 f7 B* _; M2.司法执行罚行诉法第 65 条第 3 款在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处 50 元至 100 元的罚款”法院对行政机关。6 G7 B# W0 L6 N- ?2 X( “ f九、行政法中的两个折抵行政强制措施折抵行政处罚、行政处罚折抵刑罚。# e$ J3 n) S! 9 : c0 J, Z8 v% ! E“ F4 D% F治安处罚法第 92 条：对决定给予行政拘留处罚的人，处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。- ?5 $ l9 1 u4 P; F6 n- : g处罚法第 28 条： 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。3 N1 T/ e* O3 I十、复议申请期限与复议管辖【先确定被申请人】! X j“ _# i6 q“ K. I8 O关于申请期限：申请期原则：60 日（法律规定长的除外便民） 。当场的；直接送达的；邮寄的；公告；事后补充告知的；证据材料证明其知道；不作为的：60 日，有履行期限的除外。$ Y; |3 * e0 t: S8 ; M1 Y) 7 a3 n2 d“ C关于复议管辖：1.一级政府的由上一级政府管辖；k“ U# a8 i: R* H/ $ h6 O( X2.垂直的中央机关的名称：全国的，海关总署、国家安全部、中国人民银行、国家税务总局（兼管两） 、国家外汇管理局、中国证监会。省以下垂直的也可向本府提出：国家工商总局、国家质量技术监督与商检、国土资源部、国家税务总局、国家食品药品监管局亦条块结合【但省府另有规定除外】3.省部的行为：两次选择诉讼，若复议，自己管辖之后选择权，向国务院则终局，亦可诉讼，该部委为被告，但非复议必经式！8 * x+ B# p0 e十一、复议和解、变更、驳回决定! ?% U, G* R) z M1 v( H: L1 z9 k3 1 z! k2 w1.相对人对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。 【调解有自由裁量、赔偿与补偿三情形】2.下列情形之一的，行政复议机关可以决定变更：(一)认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；(二)认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。3.下列情形之一的复议机关决定驳回行政复议申请：(一)申请人认为行政机关不履行法定职责的，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的【类似行诉中判决驳回原告诉讼请求】 ；(二)受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合受理条件的【类似行诉中裁定驳回起诉】 。. c R5 a( k; 4 Z1 O0 L$ W) ?5 v“ 4 u! G9 l十二、行政不作为“ C7 M9 Z y4 G X/ m9 7 R5 h Z/ 行政不作为不履行法定职责，分为原行政机关不作为和复议机关不作为。1.关于原行政机关不作为的认定标准：相对人提出保护申请后超过 60 日未履行的，但法律、法规、规章、规定均有权规定不是 60 日的履行期。因为行诉法解释第 39 条：“ 公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起 60 日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 ”* v! # K. r; V2 B4 _4 J6 F认定行政不作为后相对人应当在 60 日内申请复议【单行法律规定长于 60日除外】 ；在三个月内提起行政诉讼【法律另有规定的除外】 。7 E! J, B+ G S v! O# O$ b2.关于复议机关不作为的认定标准，相对人提出复议申请后超过 60 日复议机关未作出复议决定，相对人在 15 日内提起行政诉讼【法律另有规定的除外行政诉讼法第 38 条】 ，即可诉原机关的主体及其行为，也可诉复议机关及其不作为行为。 十三、何为“改变”？改变包括撤销和变更两个下位概念 0 g5 q8 I% b/ 6 O H# d7 k7 M# T( B Q1 i1. 下列之一的，既属于复议机关改变原具体行政行为，也属于被告在诉中改变自己的具体行为【加被诉】：改变原（被诉）具体行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原（被诉）具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原（被诉）具体行政行为处理结果的。; y5 C- t8 y9 i9 q2.视为被告改变：下列之一：根据原告的请求依法履行法定职责；采取相应的补救、补偿等措施；在行政裁决中，书面认可原告与第三人达成的和解。4 T) M( M6 r q5 t（2008- 川- 二-100- 不）中的撤销 1 号决定是在行政程序中的，但以 3 号决定撤销 2 号决定即属于被告在诉讼期间改变自己的具体行政行为。$ v9 p9 ) K, X/ D十四，行政诉讼审理对象 3 p“ P) H+ Z9 L“ F v- E5 p! e/ T+ g) L6 p具体行政行为合法性审查界定了审判权与行政权的关系，可称为行诉法的“帝王”条款。合法性审查的标准：作为的 一是主要证据是否确凿、充分；二是适用法律、法规是否错误；三是否违反法定程序；四是否超越职权；五是否滥用职权（行政处罚是否显失公正） 。同时，是审理对象也表明属于受案范围。审理对象必须是具体行政行为，告诉我们非抽象行为；非具体行为合理性判决驳回；非刑事司法行为，如（2003-二-99-不） ；非相对人及其之间的行为（2008-二-100- 不）C 选项两公司签合同的行为不是审理对象！$ d8 E2 * N W, e Q) U X9 y7 c- C% F# s* U, Y# J+ W$ f4 s3 十六，中院及地域管辖1.中级法院管辖：确认发明专利；海关（民告官，但官告民却在基层）处理【关税、海关强制措施、处罚】省【不含厅局委办】部（国务院各部门） ；辖区重大复杂涉外、涉台港澳、集团。被告为县级以上人民政府，且基层法院不宜受理的案件, 但以县级（市、市辖区）人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。县府作被告可在中院，省政府的厅局委作被告却在基层！2.一般地域管辖：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。正确理解的基础是行政区划及行政机关之间的关系！, p h“ V: a2 ?! a; r便民：同城大省全国：国务院各部门可在外阜省会市中院作被告！+ m: C) A - H一般地域管辖图解：版纳市国税局所在的基层法院对无论本案中谁作被告一律有管辖权！3.特殊地域管辖对限制人身自由的行政强制措施（拘留是处罚）不服起诉的，被告所在地和原告所在地的法院具有管辖权；人身权、财产权及其处罚与强制措施共诉的，原被告双方法院都有管辖权。% 9 f* 6 x4 |# z: d; G题干中出现的原告“户籍”、 “户口”、 “家住” 所在地区县，通常即考查限制人身自由的行政强制措施的管辖法院问题。# c, g9 $ A. D4 ? D十七，诉讼主体原告、被告与第三人6 X z + U U0 D! C- H其一、原告资格：“认为侵权”+“有法律上的利害关系”。确认：直接相对人；相关人受害人的原告资格；相邻权人；公平竞争权人；投资人（父辈） ；农村土地承包人；合伙或其他非法人组织；非国有企业；股份制企业。# H/ z0 c“ F. d; 1 f: ( i# v: A7 g7 其二、被告确认中的“一个机关，四大机构”7 y$ J# g5 i$ I) R) ) o# p内设机构、派出机构、组建机构和临时性机构的：四大机构分别是：部下的司或局里的处；分局或派出所；执法大队或稽查大队；领导小组或办公室。( a6 ! N J . V B注意：被告与诉讼标的须匹配复议机关不作为的：对原行为不服的，原机关为被告，法院审查原行为合法性；对复议机关不作为不服的，复议机关为被告，法院审查复议机关不作为是否合法。其三、第三人“可以”权利与“应当”义务的差别=司考永恒的命题点。% ; I: w, j8 P8 t, k, N5 j1.可以的：行诉法27 条：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。2.应当的：行诉解释第 23 条：应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。, r# U9 Y: p b( e% f! F S+ j9 o2 B2 # + R, c2 |第 24 条 行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。 ( M c: A X! e7 D) a: : x3 c, Al“ V7 i“ m( Z! q$ A G. I, Jc; I J* P6 2 O. U2 n2 M* J# m J7 “ z) ?5 M3 + X) x5 w “ p) W原告对改变【含撤销与变更】后的具体行政行为的态度：原告同意被告对被诉具体行政行为的改变，并提出撤诉申请，经人民法院裁定许可，诉讼终结；案件受理费由被告负担。$ d1 . N9 * b“ T2 J5 k: fk% F! H0 k“ Z$ n. s; a/ / 1 ( （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。 【附表】1 w t“ v3 D7 F |$ b, z6 o, F- % i8 v0 z行政法应试必备之六“ V) ! ?4 V, r ) ?: u) r- % I“ V3 d; h0 D6 M二十六、公安局、公安派出所或公安干警！公安干警为题的通常两考点：其一，区分个人行为还是职权行为（以职务行为来表述是不准确的）亦可称执行公务这种划分决定国家赔不赔无论是何警种的警察，