17《法理学》教学提纲第十七章法的效力与法的渊源

1第四编 法律方法第十七章 法的效力与法的渊源第一节 法的效力09 大纲: 法的效力的含义；法的效力的根据；法的效力范围；法对人的效力(法对人的效力原则)；法的空间效力；法的时间效力(法的生效时间、法终止生效的时间、法的溯及力)；一、法的效力的含义法的效力，即法律的约束力，是法作为一种国家意志对主体行为所具有的普遍约束力和强制性，这种约束力不以主体自身的意愿为转移。有广义和狭义之分1、广义上的法的效力:包括规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。其中非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同、政策等的法律效力。非规范性法律文件实质是适用法律的结果而不是法律本身。2、狭义上的法的效力:仅指规范性法律文件的效力，即指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。-如没有特别说明，平常所说的“法的效力”是狭义上二、法的效力的根据 P277： 07 司法司法大纲开始出现，但法理学书籍基本不讨论法的效力的根据，也可理解为法的效力的本原、原因，一般包括法律本身、道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。有四种认识：1、法的效力来自于法本身：法本身是否合理、当然。2、法的效力来自于法律的逻辑效力：法是否有合法性、是否呈体系性3、法的效力来自于法事实上约束力：依靠法律的制裁、对社会上的人形成事实上的约束力4、法的效力来自于人观念的确信：社会上的人整体上不确信，则法无效力。三、法的效力层次 P278（一）法的效力层次含义：又被称为“法的效力等级、法的效力位阶” ，是指规范性法律文件之间的效力等级关系。（二）影响法的效力层次的因素（判断法的效力层次的依据）1、制定主体和制定程序2、适用范围3、制定时间（三）法的 等级效力 规则1、法的 等级效力 的一般规则（等级效力规则）：上位法优于下位法制定主体等级高的和制定程序严密复杂的法，也是效力大的为 上位法 ，它之下生效的为下位法。2、法的 等级效力 特殊规则（1）特别法优于一般法：在同一位阶的法律之间。如环境保护法和大气污染防治法都是由全国人大常委会制定，但大气污染防治法是特别法，比环境保护法优先适用。（2）新法优于旧法（后法优于前法）：在同一位阶的法律之间（3）法律文本优于法律解释：-注意：这一规则容易导致误解，故学界很多人不认可。3、位阶出现交叉时的效力规则（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定作出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。2地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。法的 等级效力 规则的位阶秩序：学界对这一问题争议较大四、法的效力范围（一）法对人的效力(法对人的效力原则)：P2821、属人主义（属人原则）2、属地主义（属地原则）3、保护主义（保护原则）4、结合主义（综合或折衷原则）：以属地主义为主，以属人主义和保护主义为辅（1）对中国公民的效力中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但是，这里存在着适用中国法律与适用所在国法律的关系问题。对此，应当根据法律，区别情况，分别对待。（2）对外国人和无国籍人的效力外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。中国法律既保护他们在中国的法定权利与合法利益，又依法处理其违法问题。这是国家主权原则的必然要求。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中华人民共和国刑法规定的最低刑为 3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。享有外交特权和豁免权的外国人，通过外交途径解决（二）法的空间效力1、全国性法律的空间效力范围：及于国家主权所及的范围，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外的本国船舶及飞机。2、地区性法律的效力范围：及于本地区的范围之内3、国际条约和协定的空间效力范围法的域外效力：一是通过国家间缔约而在缔约国发生效力；二是通过参加特定国际组织，国际组织的条约和协定的效力及于参加国（三）法的时间效力1、法的生效时间(1)自法律公布之日起生效；(2)由该法律规定具体生效时间；(3)规定法律公布后符合一定条件时生效：附期限、附条件生效2、法终止生效的时间法终止生效，即法被废止，指法的效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止:即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止:即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法” 、 “后法优于前法 ”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止” 。3、法的溯及力: 又称法律溯及力既往的效力法的溯及力是指一部新的法律颁布施行以后,对该法施行前所发生的 未经审判或虽经审判但判决尚未确定的行为 ,是否适用的问题。如果适用,就是有溯及力 ,或称为溯及既往；否则,就是没有溯及3力,即所谓不溯及既往。练习:1、下列有关法的溯及力的表述中正确的有（ ） A法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其 通过以前 的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力B 有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往为原则C法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从新兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利原则 ”D 在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力2、（05 多选）下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？A各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的B法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权C 中国法律中有关于“保护主义”原则的规定D 法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异3、 （07 多选）关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？A 刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则B 法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求C 在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力D法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则第二节 法的渊源09 大纲:法的渊源的概念(法的渊源的含义)；正式的法的渊源与非正式的法的渊源；当代中国法的正式渊源(宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例)；正式的法的渊源的效力原则(不同位阶的法的渊源之间的冲突原则、同一位阶的法的渊源之间的冲突原则、位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则)；当代中国法的非正式渊源(判例、政策、 习惯)。一、法的渊源的概念：法的历史渊源、法的本质渊源、法的形式渊源法的渊源指法的源泉、来源、源头，通常是指法的形式。如果说一种法是法律，就是讲这种法渊源于全国人大及其常委会，如果说一种法是行政法规，就是说这个法渊源于国务院，如果说一个法是地方性法规，就是说这个法渊源于地方有关国家权力机关。二、正式的法的渊源与非正式的法的渊源-法的渊源最主要的分类。1、正式法的渊源指具有法的效力的法的渊源，在我国，就是现行的法律、法规、规章。有些国家包括判例。2、非正式法的渊源指在法律实际生活当中，它会发挥法的作用，但不具有法的效力。如习惯、公平与正义的观念、公共政策、权威学说和理论。三、当代中国法的正式渊源1、宪法2、法律3、行政法规与部门规章4、军事法规和军事规章5、地方性法规和地方政府规章6、自治条例和单行条例7、特别行政萄规范性法律文件8、国际条约和国际惯例国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。4国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。 四、当代中国法的非正式渊源 P2911、判例2、政策3、习惯五、规范性法律文件系统化：（08 年司法考试大纲开始取消）1、法规汇编2、法典编纂练习1、（05 单选）黄某于 2000 年 4 月在某市住宅区购得一套住房，2001 年 7 月取得房产证。当年 10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？A黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的B廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任C此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理D 此案件的处理应直接适用法的正式渊源2、 （05 多选）下列有关法源的说法哪些不正确？A大陆法系的主要法源是制定法B 英美法系的法源中没有成文宪法C 不同国家的法源之间不能进行移植D在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源3、 （04 单选）对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准