毕业设计（论文）-论建设工程招投标制

湖北工业大学大学高等教育自学考试本科毕业生论文评审表论文题目：论建设工程招投标制准考证号： 015511111700 姓 名： 刘天 专 业： 工程管理 办 学 点：武汉工程学院学生类型： 独立本科段 (助学班/独立本科段)2013 年 3 月 15 日武汉工程学院高等教育自学考试办公室印制论 文 内 容 摘 要摘 要目前，互联网在招标投标领域的应用日趋普遍。电子招投标因其具有低成本、高效率和透明化等特性，被认为是有利于打破行业保护和地区封锁，提高招标投标透明度的“利器”。但是，在我国招标投标电子化发展的进程中，也存在法律法规及相关技术标准。建筑市场交易各方中重要的主体承包商，在我国就更具特殊性。目前，在建筑市场中存在一些个体（包工头）以法人名义参加工程招投标，这也是中国特有的承包商体制所决定。建筑施工业作为完全竞争性行业，行业门槛并不高，但进入该行业有政策壁垒资质管理。关键词： 建筑行业 招投标 发展 承包商(本栏由论文作者填写)指导教师 单位 职称评语：成绩： 评阅教师签名：年 月 日职成学院自考办意见：盖章：年 月 日目 录1 绪论 .- 1 -1.1 论文写作的背景 - 1 -1.2 论文总体思路及研究方法 - 1 -2 招投标制度发展概述 .- 2 -2.1 政府采购及招标投标制度的起源 - 2 -2.2 我国招标投标制度的发展历史 - 2 -3 中外政府采购与招投标制度比较 .- 5 -3.1 招标采购的主体范围 - 5 -3.2 招标投标的范围 .- 5 -3.3 招标投标方式 - 6 -4 招投标过程中的法律责任 .- 11 -4.1 招标过程中的责任性质 - 11 -4.2 投标行为的责任性质 - 12 -4.3 发出中标通知书后的责任性质 - 13 -5 我国工程招投标中存在的问题 .- 15 -5.1 投标中存在的问题 - 15 -5.2 招投标中存在的其他问题 - 18 -6 我国工程招投标中存在问题的原因分析 .- 20 -6.2、现有法制体制问题 .- 20 -6.3、现有的技术不够完善 .- 21 -6.4 招标方的倾向和操作性 - 22 -6.5 诚信经营社会基础尚显薄弱 - 23 -7.1 我国招投标制度的发展趋势 - 25 -7.2 改善我国工程招投标中现存问题的一些方法 - 27 -8 结论 .- 29 -后记 - 30 -参考文献 - 31 - 1 -1 绪论1.1 论文写作的背景随着市场经济的发展，建筑工程招投标制度作为规范建筑市场竞争的一种有效手段，在我国得到了广泛的应用。然而通过对国际与国内招投标的研究对比，尤其是在我国市场经济体制不健全的因素下，招投标市场中尚存在许多不规范的做法，严重影响了我国招投标的作用发挥。在目前国际经济一体化的局势下，对我国的招投标进行规范化管理有着举足轻重作用。本文基于此对建筑施工企业招投标的规范化管理作了一些有益的探讨。1.2 论文总体思路及研究方法一、通过大量的研究分析，从各个角度指出了当前招投标存在的大量弊端，从而相对应地提出了改进的措施。二、从招投标的三大主体（业主、承包商、代理机构）及其存在的社会环境为出发点，尤其从经济学的角度把寻租问题与招投标的规范化管理相结合。并从定性和定量的角度提出了改进措施。我国建设程招标市场的规范化程度还不够深入，但可以肯定，以后工程施工企业各项施工任务的获得只能通过招投标市场的竞争来实现，而且，对于参加投标的施工单位，竞争将在公平的环境下进行，施工单位要取得投标工作的胜利并在施工合同中获取更好的经济效益，除了依靠自身的实力及加强现场施工管理外，最重要还在于加强投标管理。 在一定历史条件下形成的良好的招投标制度作用于各种社会主体并由权威保障- 2 -2 招投标制度发展概述2.1 政府采购及招标投标制度的起源在市场经济国家，采购招标形成的最初起因就是政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠。必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现。继英国十八世纪八十年代首次设立文具公用局（Stationery Office）后，许多西方国家通过了专门规范政府和公共部门招标采购的法律，形成了西方国家具有惯例色彩的“公共采购市场”。本世纪70 年代以来，招标采购在国际贸易中比例的迅速上升，招标投标制度已经成为一项国际惯例，并形成了一整套系统、完善的为各国政府和企业所共同遵循的国际规则，各国政府也加强和完善了本国相应的法律制度和规范体系，对促进国家间贸易和经济合作的发展发挥了重大作用。政府采购制度起源于 18 世纪的欧洲，到了 20 世纪末，随着世贸组织（WTO）的建立而出现了较大的发展变化，其更具开放性和国际性。1782 年英国政府首先成立了“文具公用局”，规定凡属于各个机关公文之印刷、用具之购买，均归其司掌。随着政府采购规模的扩大，英国文具公用局后来扩展为物资供应部，专门负责采购政府各个部门的所需物品。此为近代政府采购制度的发端。1861 年，美国通过了一项联邦法案，规定超过一定金额的联邦政府采购都必须使用公开招标方式；1949 年，美国国会通过联邦财产与行政服务法，该法为联邦服务总署提供了统一的政策和方法，并确立了 GSA 为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利；1946 年美国在联合国经济社会委员会（ECOSOC）的首次会议上提交了一份著名的“国际贸易组织的宪章（草案）”，在该草案的第 8 条和第 9 条，首次将政府采购提上国际贸易的议事日程，要求将国民待遇原则和最惠国待遇原则作为世界各国政府采购的原则。关贸总协定创立之初，将政府采购排除在外，成为贸易自由化的盲区，世界经合发展组织（OECD）首先认识到这一市场的必要性和迫切性，于 1979 年签订了第一个政府采购协议（GPA）。作为东京回合所制定的一项附属协议，1987 年时对之有小幅修改，1994 年又在马拉喀什签署新的政府采购协议，将协议范围扩大到服务合同。2.2 我国招标投标制度的发展历史若以招标方式在我国的变化为依据，以建设工程招投标的发展为主线，可把我国招标投标的发展过程划分为三个发展阶段：一、第一阶段：招标投标制度初步建立上个世纪八十年代，我国招标投标经历了试行推广兴起的发展过程，招标投标主要侧重在宣传和实践，还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。从建国初期到党的十一届三中全会以前，我国实行的是高度集中的计划经济体制，在这一体制下，政府部- 3 -门、公有企业及其有关公共部门基础建设和采购任务由主管部门用指令性计划下达，企业的经营活动都由主管部门安排，招标投标曾一度被中止。这一阶段，有四个特点：（一）上个世纪八十年代中期，招标管理机构在全国各地陆续成立。（二）有关招标投标方面的法规建设开始起步，1984 年国务院颁布暂行规定，提出改变行政手段分配建设任务，实行招标投标，大力推行工程招标承包制，同时原城乡建设环境保护部印发了建筑安装工程施工和设计招标投标的试行办法，根据这些规定，各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法，开始探索我国的招标投标管理和操作程序。（三）招标方式基本以议标为主，在纳入招标管理项目当中约 90%是采用议标方式发包的，工程交易活动比较分散，没有固定场所，这种招标方式很大程度上违背了招标投标的宗旨，不能充分体现竞争机制。（四）招标投标很大程度上还流于形式，招标的公正性得不到有效监督，工程大多形成私下交易，暗箱操作，缺乏公开公平竞争。这一阶段的发展历程如下：1980 年 10 月 17 日，国务院在关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。1981 年间，吉林省吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好效果。这个尝试在全国起到了示范作用，并揭开了我国招标投标的新篇章。1984 年 9 月 18 日，国务院颁发了关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定，提出“大力推行工程招标承包制”“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。1984 年 11 月，国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了建设工程招标投标暂行规定，从此全面拉开了我国招标投标制度的序幕。此后，随着改革开放形势的发展和市场机制的不断完善，我国在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、城镇土地使用权出让、政府采购等许多政府投资及公共采购领域，都逐步推行了招标投标制度。二、第二阶段：招标投标制度规范发展上个世纪九十年代初期到中后期，全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作，也相继出台一系列法规和规章，招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主，这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段，招标投标制度得到了长足的发展，全国的招标投标管理体系基本形成，为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。（一）全国各省、自治区、直辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招标投标监督管理机构，工程招标投标专职管理人员不断壮大，全国已初步形成招标投标监督管理网络，招标投标监督管理水平正在不断地提高。- 4 -（二）招标投标法制建设步入正轨，从 1992 年建设部第 23 号令的发布到 1998 年正式施行建筑法，从部分省的建筑市场管理条例和工程建设招标投标管理条例到各市制定的有关招标投标的政府令，都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用，特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台，为招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展提供了有力保障。（三）建设工程交易中心，自 1995 年起在全国各地陆续开始建立，它把管理和服务有效的结合起来，初步形成以招标投标为龙头，相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式，为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。工程交易活动已由无形转为有形，隐蔽转为公开，信息公开化和招标程序规范化，已有效遏制了工程建设领域的腐败行为，为在全国推行公开招标创造了有利条件。三、第三阶段：招标投标制度不断完善随着建设工程交易中心的有序运行和健康发展，全国各地开始推行建设工程项目的公开招标。招标投标法根据我国投资主体的特点已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式，这是个重大的转变，它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。（一）招标投标法律、法规和规章不断完善和细化，招标程序不断规范，必须招标和必须公开招标范围得到了明确，招标覆盖面进一步扩大和延伸，工程招标已从单一的土建安装延伸到道桥、装潢、建筑设备和工程监理等。（二）全国范围内开展的整顿和规范建设市场工作和加大对工程建设领域违法违纪行为的查处力度为招标投标进一步规范提供了有力保障。（三）工程质量和优良品率呈逐年上升态势，同时涌现出一大批优秀企业和优秀项目经理，企业正沿着围绕市场和竞争，讲究质量和信誉，突出科学管理的道路迈进。（四）招标投标管理全面纳入建设市场管理体系，其管理的手段和水平得到全面提高，正在逐步形成建设市场管理的“五结合”：一是专业人员监督管理与计算机辅助管理相结合；二是建筑现场管理与交易市场管理相结合；三是工程评优治劣与评标定标相结合；四是管理与服务相结合；五是规范市场与执法监督相结合。（五）公开招标的全面实施在节约国有资金，保障国有资金有效使用以及从源头防止腐败滋生，都起到了积极作用。- 5 -3 中外政府采购与招投标制度比较我国的招标投标制度与国际上通行的政府采购制度（包括作为其重要组成部分的招标投标方式）既有联系，更有重大差别，是一项具有中国特色的规范公共采购的制度（不仅包括政府采购，还包括国有企事业单位等的其它公共采购），比国外政府采购制度的范围、内容要广泛得多。3.1 招标采购的主体范围目前，世界各国由于具体国情不同，法律在确定招标主体的范围时不完全一致。具有全球指导意义的联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）通过的货物、工程和服务采购示范法，将政府部门和其他公共实体或企业列入招标采购主体范围内，并且，将这些实体或企业列入时要考虑以下因素：一、政府是否向其提供大量资金；二、是否由政府管理或控制，或政府是否参加管理或控制；三、政府是否对其销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；四、是否向政府有关部门报告财务状况；五、是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；六、是否经由特别立法而设立，以便促进法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。欧盟的采购规则规定，凡政府部门、公共机构和公营企业的采购活动都必须实行招标，政府部门包括中央政府和地方政府；公共机构需为满足公众利益的需求而建立，不具有工业或商业性质，大部分资金由国家、地方机构或公法管理的其他团体提供；公营企业是由政府部门或公共机构直接和间接控制的具有经济和工业目的的企业。关贸总协定乌拉圭回合达成的世界贸易组织（WTO）政府采购协议，在原来政府采购协议的基础上，首次将地方政府以及某些特定的公共部门和企业与中央政府部门一起统一纳入招标采购的主体范围之内。在我国，从保护国有资产的原则出发，将国家机关、国有企业事业单位及其控股的企业为招标的主体，已被各种招标投标法规所确定。例如，国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定规定，经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目，符合规定条件的都要进行招标投标。这就是说，国家机关、国有企业事业单位（包括其控股的企业）在进行国家基本建设大中型项目建设时，都是招标的主体。目前，在我国一些招标投标规定中，还将集体所有制单位列入招标主体的范围。例如，工程建设施工招标投标管理办法规定，凡政府和公有包括全民所有制和集体所有制企、事业单位投资的工程项目的施工，除不宜招标的外，均应实行招标投标。3.2 招标投标的范围- 6 -从有关国家和国际组织法律和条约、协议、决定等的规定来看，将招标采购标的分为货物（物资）、工程和服务，已成为一种通常做法。政府采购协议将招标的标的分为产品和服务，服务包括建筑工程；国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南分为货物和工程（包括其相关的服务），而将咨询服务排除在外，专门由世界银行借款人和世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南进行规范。联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法明确规定货物和工程标的的性质，该法规定，“货物”是指各种各样的物品，包括原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力；“工程”是指与楼房、结构或建筑物的建造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作。但国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南对货物的解释则为，货物包括商品、原材料、机械、设备和工业厂房。关于服务，示范法只将其定义为“除货物或工程以外的任何采购对象”，世界贸易组织服务贸易总协定也只对“服务贸易”的几种形式作了界定，而没有对服务本身的性质作出明确规定。由于对招标标的性质认识不统一，因此很难确定标的范围。由于招标标的涉及的范围广，各国经济和贸易的发展各有千秋，因而随着各国现实情况的变化而不断被修正。一个共同的发展趋势是，招标的标的范围逐渐扩大，招标标的从过去单一的实物形态项目转向全方位近况物形态和知识形态项目，新产品开发、改造、科研课题、勘察设计、科技咨询等知识形态的服务项目招标不断拓展。从我国的情况来看，在货物方面，招标标的主要是机电设备和机械成套设备；在工程方面，招标投标的主要是建筑安装；在服务方面，招标投标的主要是科研课题、工程监理、代理招标、承包租赁等。对此，国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定作了总括性的规定，即：建设项目主体工程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包单位及招标代理机构，以及某些条件下建设项目及项目法人的确定、不涉及特定地区和不受资源限制的项目建设地点的选定、项目前期评估咨询单位的确定，都应当通过招标投标进行。在国际范围的招标内，各国法律都对招标的范围特别是服务项目范围，根据其参加的条约、协议规定或根据互惠、对等原则进行一定的限制，以保护本国投标人的利益。例如，欧盟在加入政府采购协议时，承诺适用于协议条款的服务范围是：银行和金融、保险、卫生服务、道路运输、铁路运输、城市运输、海洋运输、内陆水运、港口、机场、旅游、客货运输、宾馆和餐饮、维修、研究和开发、健康、住房等；美国也提出了大致对应的报价单。在此之外的服务，或者谈判双方根据对等原则互不开放的服务，都不对外开放。我国在这方面尽管还未作出明确的例外或保留，但也作了原则性的规定。例如，国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定规定，建设项目经批准采取国际招标的，“除按本规定执行外，还应遵从国家有关对外经济贸易的法律、法规”。3.3 招标投标方式- 7 -招标投标方式是采购的基本方式，决定着招标投标的竞争程度，也是防止不正当交易的重要手段。总体来看，目前世界各国和有关国际组织的有关采购法律、规则都规定了公开招标、邀请招标、议标等三种招标投标方式。一、公开招标公开招标（Open Tendering），又叫竞争性招标，即由招标人在报刊、电子网络或其它媒体上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加招标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。按照竞争程度，公开招标可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。（一）国际竞争性招标（International Competitive Tendering）这是在世界范围内进行招标，国内外合格的投标商均可以投标。要求制作完整的英文标书，在国际上通过各种宣传媒介刊登招标公告。例如，世界银行对贷款项目货物及工程的采购规定了三个原则：必须注意节约奖金并提高效率，即经济有效；要为世界银行的全部成员国提供平等的竞争机会，不歧视投标人；有利于促进借款国本国的建筑业和制造业的发展。世界银行在确定项目的采购方式时都从这三个原则出发，其中国际竞争性招标是采用的最多、占采购金额最大的一种方式。它的特点是高效、经济、公平，特别是采购合同金额较大，国外投标商感兴趣的货物工程要求必须采用国际竞争性招标。世界银行根据不同地区和国家的情况，规定了凡采购金额在一定限额以上的货物和工程合同，都必须采用国际竞争性招标。对一般借款国来说，1025 万美元以上的货物采购合同，大中型工程采购合同，都应采用国际竞争性招标。我国的贷款项目金额一般都比较大，世界银行对中国的国际竞争性招标采购限额也放宽一些，工业项目采购凡在 100 万美元以上，均应采用国际竞争性招标来进行。实践证明，尽管国际竞争性招标程序比较复杂，但确实有很多的优点。首先，由于投标竞争激烈，一般可以对买主有利的价格采购到需要的设备和工程。其次，可以引进先进的设备、技术和工程技术管理经验。第三，可以保证所有合格的投标人都有参加投标的机会。由于国际竞争性招标对货物、设备和工程的客观的衡量标准，可促进发展中国家的制造商和承包商提高产品和工程建造质量，提高国际竞争力。第四，保证采购工作根据预先指定并为大家所知道的程序和标准公开而客观地进行，因而减少在采购中作弊的可能。当然，国际竞争性招标也存在一定的缺陷，主要是：国际竞争性招标费时较多，有一套周密而比较复杂的程序，从招标公告、投标人作出反应、评标到授予合同，一般都要半年到一年以上的时间。国际竞争性招标所需准备的文件较多。招标文件要明确规范各种技术规格、评标标准，以及买卖双方的义务等内容。招标文件中任何含糊不清或未予明确的都有可能导致招标合同意见不一致甚至造成争执。另外还要将大量文件译成国际通用文字，因而增加很大工作量。- 8 -在中标的供应商和承包商中，发展中国家所占份额很少。在世界银行用于采购的贷款总金额中，国际竞争性招标约占 60，其中，发达国家如美国、德国、日本等发达国家中标额就占到 80左右。（二）国内竞争性招标（National Commetitive Tendering）在国内进行招标，可用本国语言编写标书，只在国内的媒体上登出广告，公开出售标书，公开开标。通常用于合同金额较小（世界银行规定：一般 50 万美元以下）、采购品种比较分散、分批交货时间较长、劳动密集型、商品成本较低而运费较高、当地价格明显低于国际市场等采购。此外，若从国内采购的货物或者工程建筑可以大大节省时间，而且这种便利将对项目的实施具有重要的意义，也可仅在国内通过竞争性招标采购。在国内竞争性招标的情况下，如果外国公司愿意参加，则应允许他们按照国内竞争性招标参加投标，不应人为设置障碍，防碍其公平参加竞争。国内竞争性招标的程序大致与国际竞争性相同。由于国内竞争限制了竞争通常国外供应商不能得到有关投标的信息，这与招标的原则不符，所以有关国际组织对国内竞争性招标都加以限制。二、邀请招标也称有限竞争性招标（Restricted Tendering）或选择性招标（Selective Tendering）或指名招标，即由招标单位选择一定数目的企业，向其发出投标邀请书，邀请他们参加招标竞争。一般都选择 310 个之间参加较为适宜，当然要视具体的招标项目的规模大小而定。由于被邀请参加的招标竞争者有限，不仅可以节约招标费用，而且提高了每个投标者的中标机会。然而，由于邀请招标限制了充分的竞争，因此招标投标法规一般都规定，招标人应尽量采用公开招标。邀请招标的特点是：（一）邀请投标不使用公开的公告形式；（二）接受邀请的单位才是合格投标人；（三）投标人的数量有限。邀请招标与公开招标相比，因为不用刊登招标公告，招标文件只送几家，投标有效期大大缩短，这对采购那些价格波动较大的商品是非常必要的，可以减低投标风险和投标价格。如渔粉是采用国际有限招标的最典型的例子。世界上只有少数几个国家生产，如果采用国际竞争性招标，会导致开标后无人投标的结果，这样的情况在实际业务中确有发生。许多商品常常是采用国际招标后无人投标，才改为邀请招标，这样就会影响招标的效率。例如在欧盟的公共采购规划中，如果采购金额超过法定界限，必须使用招标形式的，项目法人有权自由选择公开招标或邀请招标，而由于邀请招标有上述的优点，所以在欧盟的成员国家中，邀请招标被广泛使用。三、议标议标也称谈判（协商）招标（Negotiation Tendering）或限制性招标（Limited Tendering），即通过谈判来确定中标者。主要有以下几种方式：- 9 -（一）直接邀请议标方式选择中标单位不是通过公开或邀请招标，而由招标人或其代理人直接邀请某一企业进行单独协商，达成协议后签订采购合同。如果与一家协商不成，可以邀请另一家，直到协议达成为止。（二）比价议标方式“比价”是兼有邀请招标和协商特点的一种招标方式，一般使用于规模不大、内容简单的工程和货物采购。通常的作法是由招标人将采购的有关要求送交企业，要求他们在约定的时间提出报价，招标单位经过分析比较，选择报价合理的企业，就工期、造价、质量、付款条件等细节进行协商，从而达成协议，签订合同。（三）方案竞赛议标方式它是选择工程规划设计任务的常用方式。通常组织公开竞赛，也可邀请经预先选择的规划设计机构参加竞赛。一般的作法是由招标人提出规划设计的基本要求和投资控制数额，并提供可行性研究报告或设计任务书、场地平面图、有关场地条件和环境情况的说明，以及规划、设计管理部门的有关规定等基础资料，参加竞争的单位据此提出自己的规划或设计的初步方案，阐述方案的优点和长处，并提出该项规划或设计任务的主要人员配置、完成任务的时间和进度安排，总投资估算和设计等，一并报送招标人。然后由招标人邀请有关专家组成的评选委员会，选出优胜单位，招标人与优胜者签订合同。对未中选的参赛单位给予一定补偿。另外在科技招标中，通常使用公开招标，但不公开开标的议标。招标单位在接到各投标单位的标书后，先就技术、设计、加工、资信能力等方面进行调查，并取得初步认可的基础上，选择一名最理想的预中标单位并与之商谈，对标书进行调整协商，如能取得一致意见，则可定为中标单位，若不行则再找第二家预中标单位。这样逐次协商，直至双方达成一致意见为止。这种议标方式使招标单位有更多的灵活性，可以选择到比较理想的供应商和承包商。由于议标的中标者是通过谈判产生的，不便于公众监督，容易导致非法交易，因此，我国机电设备招标规定中，禁止采用这种方式。即使允许采用议标方式，也大都对议标方式做了严格限制。联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法规定：经颁布国批准，招标人在下述情况下可采用议标的方法进行采购：急需获得该货物、工程或服务，采用招标程序不切实际，但条件是造成此种紧迫性的情况并非采购实体所能预见，也非采购实体办事拖拉所致；由于某一灾难性事件，急需得到该货物、工程或服务，而采用其它方式因耗时太多而不可行。为了使得议标尽可能地体现招标的公平公正原则，联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法还规定，在议标过程中，招标人应与足够数目的供应商或承包商举行谈判，以确保有效竞争，如果是采用邀请报价，至少应有三家；招标人向某供应商和承包- 10 -商发送的与谈判有关的任务规定、准则、文件、澄清或其他资料，应在平等基础上发送给正与该招标人举行谈判的所有其他商或承包商；招标人与某一供应商或承包商之间的谈判应是保密的，谈判的任何一方在未征得另一方同意的情况下，不得向另外任何人透露与谈判有关的任何技术资料、价格或其他市场信息。- 11 -4 招投标过程中的法律责任随着法律制度的不断完善，招标投标已变得非常普遍，招标投标中涉及赔偿责任的争议也在不断增加。对于这些责任的分析必须建立在对招标投标中行为法律性质分析的基础上。但是在招标投标过程中，关于招标人与投标人各自行为责任的法律性质，目前尚无定论。笔者结合自身工作行业特点，现从招标、投标、中标三个阶段分别加以阐述。4.1 招标过程中的责任性质对于招标的法律责任目前尚缺乏学理分析。但招标投标中存在的问题是现实的：如果由于招标人自身原因致使招标工作失败，给投标人造成损失的，招标人是否应当赔偿损失?世界银行对此的回答是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定：招标人“保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。“我国有些同志则主张招标人应当对此承担赔偿责任。例如，水利部发布的水利工程建设项目招标投标管理规定第 55 条规定：“由于招标人自身原因致使招标工作失败（包括未能如期签定合同），招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标保证金。“我们认为招标人无须为自己的招标行为承担赔偿责任。根据合同法第 15 条第 1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。“由此可知，招标行为属于要约邀请。根据合同法原理，发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标而言，招标人无法保证投标入中标，招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标、公告开始至投标截止日期为止，这段期间属于要约邀请阶段，我们认为在此期间内，招标人在不违背诚信原则的前提下，可以对招标文件进行补充、修改，甚至撤销招标公告，即便是投标人已经为投标做了准备，招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。在招标阶段，合同当然尚未成立，当事人不可能承担违约责任。但有些人认为招标人应承担缔约过失责任，这是招标人应当承担违约责任的理论根据。我们认为，缔约过失责任的承担有严格的法律规定，因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。合同法要求缔约过失只能发生在合同订立过程中，严格地讲，要约邀请并不是合同订立的过程，只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此，缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即：只有在要约发出后，合同成立前，当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前，双方只是一般人之间的信用，谈不上缔约双方之间的信用，因此，也就不存在缔约过失的问题。在建设项目的招标投标中，要求招标人对招标行为承担赔偿责任存在两个障碍：第一，缺乏法律依据。实际上，水利工程建设项目招标投标管理规定是将投标保证金视为法律上的定金了。最高人民法院于 2000 年 12 月 8 日公布了关于适用中华人民共和国担- 12 -保法若干问题的解释，第 118 条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。“显然，人民法院不允许对当事人没有使用“定金“一词的资金按照定金处理。而且，水利工程建设项目招标投标管理规定使要约邀请与要约似乎也不存在什么责任区别了。第二，在实践中无法操作。从合同的角度看，“招标人自身原因致使招标工作失败“范围非常宽泛，无法准确进行界定。例如，标底计算错误就应当导致招标失败（因为招标项目的标底只能有一个）。目前国际项目的招标投标，投标人经常会超过上百家，随着我国建筑业的不断规范，就同一项目竞标的投标人也会日益增多，若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金，这一风险是招标人无法承受的。4.2 投标行为的责任性质投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在建设工程领域中，对投标人投标行为的约束尚不规范，在具体投标过程中，为了获取中标，经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象，投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工，项目结束时，各项目标也均未达到，给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确，因此，对投标行为的责任性质进行分析十分必要。要约是希望和他人订立合同的意思表示。投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为，投标人提交的投标文件具备以下两点条件：第一，内容具体确定。投标文件虽然不如合同内容具体，但却是对招标文件的实质性响应，并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述。第二，在投标文件中，投标人所列举的条款在中标后都将写入合同，在整个项目的施工过程中，投标人都要受这些条款的约束，一旦违反，招标人即可追究其法律责任。而这两点恰恰是我国合同法规定的要约的构成要件，因此投标行为属于要约。招标投标法第 29 条规 定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回己提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。“按照合同法的原理，在投标过程中，招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回，招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质，我们认为应属于缔约过失责任。缔约过失责任一直是立法及学术上讨论的一个重要问题。缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。根据合同法第 15 条规定：“承诺生效时合同成立。“因此，缔约过失也只能- 13 -在此阶段产生。在此之前，行为尚处于要约邀请阶段，不需承担法律责任；在此之后，合同已经成立，当事人行为性质变为违约行为，应承担违约责任。在招标投标过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺，而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后，合同成立之前的期间。所以，招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为，如假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人弄虚作假，骗取中标等，应该承担缔约过失责任。缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件，只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时，才能产生缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此，招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。4.3 发出中标通知书后的责任性质在我国目前的招标投标领域中，定标行为的责任性质并不明确，许多建设项目在发出中标通知书以后，招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，还有一些中标人放弃中标项目，但却均得不到任何制裁，而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益，因此，应对发出中标通知书的行为进一步剖析，以明确其责任性质。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。关于承诺生效时间的规则，理论上有两种不同的观点：一是发信主义，认为承诺一经发出即生效；另一种是到达主义，认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据合同法规定，我国采用到达主义的规则，按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但招标投标法第 45 条第 2 款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。“根据此规定，承诺生效的时间似乎又变成了发出中标通知书的时间。因此，就产生了法律之间的冲突。对于这一点，有些同志认为，在定标过程中，如果采用到达主义的规则，则很可能出现并非由于招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况，而此时招标人便丧失了对中标人的约束权。因此，为了避免出现这种情况，招标投标法采取的是发信主义，即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。我们认为，合同法为普通法，招标投标法为特别法，根据特别法优于普通法的原则，这种规定也是行之有据的。中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任，也是一个非常值得探讨的问题。违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同，缔约过失责任的方才式只限于赔偿责任，不包括其他责任形式，而违约责任除赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式，而且违约责- 14 -任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿范围，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。持违约责任观点的依据是：中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上飞是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。持缔约过失责任的依据是：一般情况下，合同于承诺生效时成立，但根据合同法第 32 条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字之或者盖章时合同成立。“而且合同法第 270 条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。“由此可知，在招标投标过程中，中标通知书的发出即承诺的生效并不意味着合同的成立，只有在招标人与中标人签定书面合同后，合同方成立。因此，在双方当事人签定合同之前，合同尚未成立。既然合同尚未成立，那么也就谈不上违约责任，根据缔约过失责任的发生条件，在发出中标通知书后签定合同之前的期间内，招标人与投标人所承担的责任应该为缔约过失责任而非违约责任。我们认为中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。至于建设工程合同成立的时间，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国合同法采证据效力说，最主要的依据是，合同法第 36 条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出以后，如果招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。- 15 -5 我国工程招投标中存在的问题改革开放三十年来，我国建筑市场工程项目施工承发包经历了从政府建设行政主管部门指令性计划分配任务，到建筑施工企业逐步进入建筑施工市场承揽工程施工任务，再发展到现在的有形建筑市场的逐步形成，众多建筑施工企业逐渐适应国家的改革，积极参加建筑施工项目的招标投标，整个建筑施工市场在政府的引导下，逐步规范，建筑施工市场在不断增强其透明度，改革的成效是有目共睹的。但是，整个建筑施工市场在由计划经济向市场经济转轨的过程中，由于具体操作过程中出现的偏差，工程建设项目施工招投标过程中也出现了一些有悖国家现行法律、法规、规章制度的新情况。为保证建设市场的健康有序发展，推进我国改革开放的顺利进行，保护国家利益和人民群众的根本利益，针对当前的实际情况，就必须加大建设行政主管部门的监督管理力度，加大纪检、监察、审计机关的执法检查制度，规范建设工程项目建筑施工的招投标行为。5.1 投标中存在的问题 目前，建筑工程招投标依据的法规主要是招投标法 、 建筑法及有关部令和地方法规（以下简称“招投标法规” ） 。 招投标法有些条款规定本身就留给业主或代理机构弹性空间，如第十二条赋于项目业主（自行招标或委托代理机构）办理招标事宜的权力第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款规定第四十条评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。对这些条款的把握从某种意义上而言，对当事者的道德约束高于法律约束。目前，招投标竞争非常激烈，竞争对手得分（综合评审法）差距非常微弱，法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。 招投标法作为指导我国招投标活动的法律，它应当给各方主体追求效率的空间，但作为政府投资工程，应有更严厉的规章，确保招标工作的公平性，最大限度的减少弹性空间。现阶段我国的建设体制基本上还是条、块分割，各个法人单位承担项目业主，并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督。为了解决各项目法人单位的专业素养问题，在招投标阶段引入了招标代理制，施工阶段聘请社会监理，并强制性地接受政府监督。从实践来看，建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段，招标代理制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因，是体制问题。现有的建设体制，项目法人都不是本质意义上的法人，它是各级政府（公共财政）的委托代理人，他们有法律上提供的弹性空间，在执行公务（选择招标代理、资格审查、评标、定标）时，仅有道德的约束，来指导他们为所服务的机构决策。经济学上有个理性人的假设，当他们能以极小的风险（体制设计给他权力，法律提供弹性空间）获得个人利益较大的回报时，道德约束力就显得脆弱。实践中存在领导不干预，经办人员干预项目业主不干预，招标代理人干预的状况，现实地说明了一切。从理论上说，建筑工程作为期货商品，商品品质的预期性特点引起需求者对商品品质的不确定性担忧，因而商品需求者（招标人）更为关注的是商品生产者（投标人）的资信、- 16 -业绩及可信度。现实中，在项目法人主体层层代理情况下，建筑商品这种特性给代理人“寻租”提供了很好的籍口。一般性建筑产品（主要指变更设计）虽然技术含量不高，但由于一个承包合同清单项目众多，工程实施及结算具有一定伸缩度，且工程成本控制及账务处理较具弹性，存在着“黑色利润”空间，这个空间提供了工程项目招投标“暗箱操作”物质基础。从而使建筑市场在宏观上形成过度竞争的局面，而在微观上商品需求者又有排斥竞争的内在动力。从国内到国外公共工程建设上都存在这种倾向。我国处于建设社会主义市场经济的初步阶段，虽然市场经济已在整个社会生活中占主导地位，但由于长期计划经济作用的结果及传统文化使然，人们在日常活动中仍衷情于“权力” 。建筑产品虽然牵涉到每一位民众，但它不像家电产品，民众可以自主行使购买和监督的权力，致使家电业必须以诚信经营为本，取信于民，才能获得市场份额。现实中建筑产品采购权集中在少数人手里（招标人、代理人、评标专家委员会） 。由于建筑产品招投标的某些内容及过程需要保密，客观上造成了不便于社会监督，减少了投标人因为虚假信息导致投标失败的风险。还有，一个企业由于虚假信息在一个项目投标失败，并不至于遭到像在西方发达市场经济国家那样受到市场驱逐，所以，投标人提供虚假信息参与投标的现象愈演愈烈。依托有形建筑市场，利用现有信息技术完全可以对投标人信息进行准确、全面的核审，但由于地方保护主义，全国统一信息平台整合工作滞后于现实监管需要，也给“暗箱操作”者提供了机会。上面已分析现有体制下，项目业主仅是法律意义上的主体，实质上仅是各级政府的代理人。项目业主的价值取向与掌握的权力，决定着招标代理人不能纯粹从公平与效率角度进行招标运作，否则招标代理有可能失去市场。在这种体制约束下，招标代理人从某种意义上，仅是按照业主的意愿帮助业主完成符合法规程序的招投标运作，使业主倾向的中标人合法化。建筑市场交易各方中重要的主体承包商，在我国就更具特殊性。目前，在建筑市场中存在一些个体（包工头）以法人名义参加工程招投标，这也是中国特有的承包商体制所决定。建筑施工业作为完全竞争性行业，行业门槛并不高，但进入该行业有政策壁垒资质管理。由于历史原因，我国施工企业尤其是高等级资质的施工企业仍是国有和集体占主导地位，这些国有企业通过多年改革仍未形成企业发展的动力机制。由于建筑行业政策壁垒的存在，行业内企业处于只进不出的状态，令行业内竞争日趋残酷，为了生存不得不采用许多不当方式。作为目前国有（集体）企业管理者，他们对现有市场竞争态势必然作出有利于自身生存的理性选择选择对自身风险较小的经营思路。企业自主投标投入大，且有许多公关费用，这对国企来说，无疑是心头的痛，若多标未中，经营者自身就要面对许多公关费用而束手无策，同时令企业陷于困境反之，通过投标代理人，企业开具介绍信，就有一笔收入，中标后还能收取管理费用，将投标风险转移给“挂靠者” 。这样企业可以在举步维艰中生存，而企业管理者不承担个人风险，甚至还可以有隐性收入存在。对