丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨.docx

丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨 一、土地承包经营权的概念界定 根据土地管理法第 14 条和第 15 条、民法通则 第 80 条和第 81 条、农业法第 12 条规定之内容可知： 土地承包经营权是指法人、其他组织、公民等一切农业生 产经营者，依照承包合同取得的对农民集体所有的或者国 家所有而由全民所有制单位、农业集体所有制单位使用的 土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有和从 事农业生产经营活动并获得收益的权利。但在政策和学术 著作中，人们对当前的土地承包经营权概念的名称表述上 均有所不同：称之为“土地使用权”。中共中央、国务 院 1993 年 11 月发布的关于当前农业和农村经济发展的 若干政策措施中规定，经发包方同意，允许“土地使用 权有偿转让”。称之为“土地承包权”。1998 年 10 月 14 日党的十五届三中全会通过的中共中央关于农业和农 村工作若干重大问题的决定指出：“要切实保障农户的 土地承包权、生产自主权和经营收益权，使之成为独立的 市场主体”。例如在理论研究中经常提及的“三权分离”， 即明确集体所有权、稳定土地承包权、搞活土地使用权。 这里需要指出，“土地承包权”提法是不科学的，因为土 地“承包权”已有明确的含义，即根据农业法第 13 条 第 3 款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、 草原、荒地、滩涂、水面等有优先承包权”；土地管理 法以及继承法等法律规定：土地承包权是指农业集 体经济组织的成员和其他农业生产经营者有权按照发包方 的村民会议或村民代表会议决定，承包土地、山岭、草原、 荒地、滩涂、水面等自然资源的资格。它属民法中民事主 体的权利能力范畴，而不属于民事权利的内容。即被赋予 土地承包权主体资格的法人、其他组织或公民才有资格参 与承包活动，才能有可能真正取得土地承包经营权的权利， 但在竞争承包中，不是任何组织或个人都能取得土地承包 经营权的权利的。显然，承包权是一种身份权，与承包人 的身份不可分离；是一种期待权，在发包前或继承、转包、 转让、互换前，只有可能性而不具备现实性。可见，与土 地承包经营权是具有不同性质和不同层次的概念。称之 为“土地承包使用权”。这样称谓容易与属于经营权范畴 的企业承包经营权相区别。分别称之为“土地使用权、 土地承包经营权”。如有人认为土地使用权和经营权“其 性质和权能基本相同，主要区别是原始取得的方式不 同，使用权是依法和按照集体经济组织的 规定分配取得的；而经营权是通过签订土地承包合同 取得的，或是在转让中取得的”。改造为“农地使用权” 。有人认为“土地承包经营权”概念存在固有缺陷，应用 农地使用权概念代替，即“农地使用权是以种植、养殖、 畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使 用、收益的权利”。，法律出版社，1998 年版，第 716 页、 第 705 页。）改造为“用益权”。有人认为“承包经营 权并不是严格的法律用语，在未来的用益物权立法中应当 尽量避免使用”，“农村承包经营权以改造成为用益权为 宜”。改造为“永佃权”。“我们认为，我国目前实行 的农村土地承包经营权，就是一种新型的社会主义性质的 永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权， 不仅有利于法律概念的统一、准确，而且有利于巩固农村 土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土地 使用关系法制化”。 上述各种表述都有它们合理的一面，但就目前的情形 而言，“土地承包经营权”仍不失为一个最为恰当的概念。 一是家庭承包制是广大农民的伟大创造，有广泛的群众基 础；二是实行家庭承包经营 20 年的实践已证明，“这种经 营方式，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应 采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适 应性和旺盛的生命力，必须长期坚持”。三是具体的农用 地的使用权利绝大多数仍然是根据承包合同而设立的，目 前农用地使用权出让方式主要包括农用地使用权有偿承包、 租赁、拍卖、入股和抵押五种，其中承包经营的土地占 80以上。四是民法通则和土地管理法等法律对 土地承包经营权名称和相关内容的规定，对理解和把握土 地承包经营权概念提供了依据。 二、土地承包经营权性质的种种观点综述 关于当前土地承包经营权的性质，目前我国学术界的 争论主要集中在物权说与债权说之间，除上述两种观点外， 还提到物权兼债权说、债权兼物权说、所有权说、田面权 说四种。这里主要介绍前两种。 1.物权说。持这种观点者认为：“从这一合同作为法 律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权”。 “中国大陆民法上的土地承包经营权相当于永佃权”。 “关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权”。“承包 经营权是一种与债权具有不同性质的物权”。“承包 经营权无论从理论上还是从实证分析上，都应当属于物权 性质”。这种观点的主要理由是：土地承包经营权是 民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有权和 与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，并且学 术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；承包人 对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利 用的权利；土地承包权具有排他性；土地承包经营权 具有长期稳定性。 2.债权说。持这种观点者则认为，“联产承包合同， 属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权， 属于债权性质。”“从财产权法律上看，财产所有权与对 财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和 两种不同的法律制度，即物权关系、物权制度与债权关系、 债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制，通过集 体与农户鉴订承包合同，属于后一种。”“目前的土地承 包经营权具有债权性质，并不是因为承包经营是一个 典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关 系的内容与特点，进行了深入分析之后所得出的结论”。 ，法律出版社，1998 年版，第 716 页、第 705 页。）其主 要理由：它基于联产承包合同而取得， 联产承包合同属 债权性质；承包人不能自主转让土地承包经营权；如 果在农用土地上已经设立了土地使用权，是否可以在其上 再行设立物权性质的承包经营权，不无疑问；在土地转 包关系中，转承包人所取得的对土地的使用权利也是土地 承包经营权，是否可以与原承包人设立物权性质的土地承 包经营权具有相同性质，不无疑问。 3.物权兼债权说。持这种观点者认为，土地承包经营 权的性质以物权为主，同时兼有债权性质。如有人虽然认 为“土地承包经营权是我国民事基本法所确认的一种他物 权，具有物权的某些特征”，但又认为“承包经营合同的 订立本身是一种债权行为，它虽然确立一种物权，但在承 包合同当事人双方之间，仍然存在一种债权关系，一方不 依照承包经营合同的规定履行义务时，另一方有权请求赔 偿损失或解除合同。” 4.债权兼物权说。持这种观点者认为，土地承包经营 权的性质以债权为主，同时兼有物权性质，即债权物权化， 这是指债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、排他 性等。 5.所有权说。持这种观点者认为，“集体和成员的关 系决定了三权分离下的农地制度是集体占有基础上的 农民个人所有，即复合所有制。承包权实际就是农民个人 所有权，而三权分离中的所有权仅指集体层次的 所有权或称集体占有权。”这实际上体现了农地所有权主 体的复合性或二元性，它不符合我国目前所遵行的“一物 一权主义”原则，即在一个物上仅成立一个所有权。 6.田面权说。持这种观点者认为，“三权分离是指所 有权、承包权、使用权的三权分离”。事实上这种观点是 对我国古代明中叶以后出现的“一田二主”所有权形式的 误解所致。实际上，永佃权人拥有的不是田面所有权，而 应是可以依法永远行使的田面使用权，且永佃权是一种 “比较完全的土地使用权”。显然，土地所有权一分为二， 即田底权和田面权，也不符合我国客观上继受大陆法系 “物权法”制度的“一物一权”基本原理。 三、土地承包经营权的法律性质是一种新型用益物权 土地承包经营权是在土地所有权与使用收益权分离的 基础上产生的一种独立财产权形态。笔者认为土地承包经 营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用 益物权，且是一种新型用益物权。其理由如下。 土地承包经营权是一种物权 物权是“为直接支配特定物并排他性地享受其利益的 权利”。土地承包经营权之所以是物权，是因为它具备了 物权的基本特征： 1.土地承包经营权的标的是土地，是不动产。可见， 土地承包经营权的标的是物，且是特定物，而不是行为， 更不是知识产品，这就决定了土地承包经营权与债权和知 识产权的区别。 2.土地承包经营权是一种对世权或绝对权。绝对权或 称对世权，是指以不特定的任何人为义务主体的民事权利。 在土地承包法律关系中，享有土地承包经营权的权利主体 是特定的某一个或某几个法人、其他组织、公民；但义务 主体则是除了权利主体以外的任何人，且包括土地所有人， 他们都不得任意侵犯土地承包经营权人所享有的任何权利， 虽然，义务主体是不特定的。因此，土地承包经营权与债 权明显不同。 3.土地承包经营权以对农用地进行直接管领和支配并 享受其利益为内容。土地承包经营权的内容是对土地的直 接管领和支配，并排取他人的干涉和直接享受土地的利益， 而无需土地所有人的交付行为，不必等他人的积极协助就 能实现，义务人的义务就在于不干涉土地承包经营权人行 使对农用地的占有、使用和收益的权利。 4.土地承包经营权具有追及效力。土地承包经营权的 标的无论受到谁的侵犯，也不论落入何人手中，土地承包 经营权人都可以追及其标的，并就此主张权利。“土地承 包经营权受法律保护”，在这种权利受到妨碍或干涉时， 可以通过各种方法请求保护。 土地承包经营权的上述四个特征正是物权所具有的基 本特征的全部内容，所以说土地承包经营权是一种物权。 土地承包经营权是一种他物权 物权可分为所有权和他物权。所有权是财产所有人对 自己所有的财产依法进行全面支配的物权；他物权是财产 非所有人根据法律的规定或者合同约定，对他人所有的财 产享有的进行有限支配的物权，即所有权以外的其他物权。 笔者认为，土地承包经营权是一种他物权。其理由如下： 1.土地承包经营权是在他人所有之物上设定的物权。 过去“集体所有，集体使用”的土地产权制度，无法形成 土地承包经营权，70 年代末出现了土地“集体所有，农民 使用”，才产生了土地承包经营权。 2.土地承包经营权是派生于土地所有权而又与所有权 相分离的物权。土地承包经营权是由农民集体土地所有权 直接派生和国家土地所有权间接派生的一种物权，是土地 所有权与使用收益权分离的结果，即指非所有人在土地所 有人的财产上享有、占有、使用和收益的权利。 3.土地承包经营权是受限制的物权，是一种不完全的 物权。在物权中，只有所有权是一种最完全的权利，它包 括占有、使用、收益和处分四种权能，所有人可以同时享 有这四种权能。而其它物权则都在不同程度上受到某种限 制。土地承包经营权也一样，尽管它可以同时具有占有、 使用、收益的权能，但是对农用地的最终处分权却始终归 土地所有人，因此它是一种不完全的物权。 4.土地承包经营权是依合同约定而产生的物权。土地 承包经营权虽然一般不是根据法律规定发生，但是依承包 合同约定而发生，符合他物权产生的形式。 土地承包经营权的上述四个特征全部符合他物权的特 征，因此，它是一种他物权。 土地承包经营权是一种用益物权 他物权包括用益物权与担保物权。用益物权是权利人 对他人所有物享有的以使用、收益为目的而设立的他物权； 而担保物权是以保证债务的履行和债权的实现为目的而设 立的他物权。我们认为，土地承包经营权是一种用益物权。 其理由如下： 1.土地承包经营权是以使用、收益为目的的他物权。 土地承包经营权主要是就农用地的使用价值方面对物进行 支配，其目的在于对农用地进行使用及获取收益。这与担 保物权主要是就物的交换价值方面对物进行支配，其目的 在于对标的物的价值优先受偿相区别。 2.土地承包经营权是享有和行使对农用地的占有为前 提的他物权。只有当土地承包经营权人实际占有农用地， 才存在对农用地的使用和收益之可能。 3.土地承包经营权是以不动产为标的物的他物权。原 则上说，对物的使用和收益既适用于不动产，也适用于动 产。在实际生活中，人们对于动产一般可通过取得其所有 权而加以使用、收益；但对于不动产所有权则往往因为需 要花费较大代价而难以取得，原所有人也往往因不动产具 有保值性和增值性而不愿轻易转让。在这种情况下，用益 物权就成为解决不动产的所有与利用之间的矛盾的理想途 径，而不动产也就成为用益物权的独有标的物。在我国土 地所有权高度稳定的情况下，为实现土地资源的有效利用 和优化配置，解决土地这种不动产的所有与利用之间的矛 盾，在法律方面，需要将土地所有权中的享用权能分离出 来，使之形成以土地这种不动产为标的物的土地承包经营 权，成为一种独立财产权的用益物权。 4.土地承包经营权为独立物权。独立物权是指不以主 体享有的其他民事权利为前提，能够独立存在的物权。土 地承包经营权是承包人自主经营并取得对农用地占有、使 用和收益的权利，是在他人农用地上直接用于农业生产性 质的耕作、养殖或畜牧的他物权。可见，土地承包经营权 人对权利之享有不以享有其他财产权为其前提，故土地承 包经营权为独立物权。 土地承包经营权皆上述四个特征符合用益物权的全部 特征，因此，它是一种用益物权。 土地承包经营权是一种新型的用益物权 古罗马法中的用益物权包括役权、永佃权和地上权三 种， 它一直影响着大陆法系各国的用益物权立法。自 1804 年法国民法典问世以来，近现代欧洲大陆各国、拉丁 美洲各国、亚洲各国民法及我国台湾地区民法，均规定了 相应的用益物权制度。如法国民法典规定了用益权、 使用权、居住权和地役权；德国民法典规定了地上权、 先买权、土地负担及役权；瑞士民法典规定了役权和 土地负担，其中役权包括地役权、用益权、居住权和建筑 权等；日本民法典规定了地上权、永小作权、地役权 及入会权等；中国清末起草大清民律草案规定了地上 权、永佃权和地役权；我国台湾省民法规定了地上权、永 佃权、典权及地役权等。可见，关于用益物权的类型，各 国家和地区之规定的确存在较大的差异。按传统的物权理 论分析，可知传统的用益物权最值得重视者不外乎为地上 权、地役权、典权、永佃权及用益权等五种形态。地上权、 地役权、典权所含的内容与土地承包经营权有明显区别。 目前，学术界有的人主张用“用益权”或“永佃权”来取 代土地承包经营权。对此，在这里只要分析土地承包经营 权与“永佃权”和“用益权”存在区别和论证土地承包经 营权具有独特性质，则可证明土地承包经营权是一种新型 的用益物权。 1.土地承包经营权与“永佃权”的区别。永佃权，即 永久租种他人土地之权，或“支付佃租，而永久在他人土 地上耕作或牧畜”之权。纵观各国立法和学说，永佃权的 法律特征为：永佃权为以他人的土地为客体的他物权； 永佃权为以耕作、牧畜为目的而使用他人土地的用益物 权；永佃权以支付佃租为成立条件；永佃权具有永久 性或长期性；永佃权依法可以任意处分，如转让、设定 役权、抵押权；永佃权具有继承性；永佃权一般不能 出租；永佃权人的权利可依法被剥夺，即土地所有人可 依法撤佃；永佃权消失，永佃权人有收益的取回权，但 应返还原物。 土地承包经营权和传统民法上永佃权一样，都是以耕 作、养殖或牧畜为目的而使用他人土地的权利，同属用益 物权。但二者在内涵上存在以下显著区别：土地承包经 营权建立在土地公有制的基础上，其标的物既可以是国有 土地，也可以是农民集体土地；而永佃权一般则是土地私 有制的产物，其标的物基本上属个人所有，也存在国家所 有，但不存在农民集体所有。土地承包经营权内容涉及 领域广，包括从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；而 永佃权内容只涉及耕作、牧畜的范围。在土地承包经 营关系中，发包人虽不直接参与生产经营，但间接参与经 营服务，形成“家庭承包、双层经营”的格局，并仍对承 包人的生产经营活动享有一定的监督管理权；而在永佃权 关系中，即不存在“双层经营”，也不存在上述所指的这 种管理权。土地承包经营权是有期限的；而永佃权则具 有永久性或长期性。土地承包经营权虽通过签订土地承 包合同取得，但不依支付承包费为成立要件；而永佃权也 虽应订立书面合同并依法登记，但还依以支付佃租为成立 条件。土地承包经营权流转种类多，包括转包、转让、 继承、入股、互换、抵押、退包、赠予、反租倒包等，但 有一定条件限制；而永佃权可以让予、继承并可作抵押标 的，但均禁止租赁。 通过上述分析可见，土地承包经营权不同于永佃权， 其内涵和外延更为丰富。 2.土地承包经营权与“用益权”的区别。 按传统物权 理论，用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权 利。在国外立法中，均将用益权作为人役权的一种。法 国民法典第 578 条规定：“用益权为如同所有人一样， 享用所有权属于他人之物的权利，但用益物权人负有保存 该物本体的义务”。法国民法上的用益权具有以下特征： 第一，用益权为物权的一种；第二，用益权具有时间性， 即就用益权的期限而言，当用益权的存在为自然人所受益 时，其即以该自然人的死亡为最长期限，亦即这是一种终 身权利，除非当事人确定了一个较短的期限；第三，用益 权为所有权的派生权利。根据德国民法典可知，用益 权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。德国 民法中的用益权有三种类型，即物上用益权、权利用益权 和财产用益权。耕种土地所有权人的土地并取得土地的出 产物的权利属于物上用益权，“这种对土地的用益权是德 国民法中用益权的基本类型”。综观各国立法，用益权的 法律特征为：用益权的标的物为他人所有之物；用益 权依法律规定或当事人意志而设定；用益权具有时间性； 用益权具有不可转让性；用益权具有不可继承性。 有的学者提出，用“用益权”改造土地承包经营权， 而不用“永佃权”改造土地承包经营权，其理由是：“第 一，在现代法中，随着各国土地政策的不断改进，永佃权 已趋式微，甚至消灭；第二，永佃权作为封建剥削的工具， 已在大陆消失近 40 年，这种国情不能不予考虑；第三，使 用用益权而不使用永佃权，国外已有立法先例。法国民 法典、德国民法典、瑞士民法典都规定的是用 益权，而没有规定永佃权。” 笔者认为，土地承包经营权和现代民法上用益权一样， 都有以耕作、养殖或牧畜为目的而在一定时限内使用他人 土地的权利，同属用益物权，但二者在内涵上存在以下显 著区别：土地承包经营权主体只能是一切农业生产经营 者，而以农民和集体为主；而用益权主体涉及一切民事主 体，但以自然人为主。土地承包经营权内容涉及种植业、 林业、畜牧业、渔业生产；而用益权在内容上非常广泛， 如土地的用益权在德国民法中属于三种类型用益权中的物 上用益权一部分。土地承包经营权依承包合同有通过竞 争和无竞争取得，但一般只有口粮田具有福利、保险功能； 而用益权依据法律规定或当事人意志而设立，但一般与人 的家庭和日常生活有关，如供养和抚养、担保作用、为自 己养老。土地承包经营权可以流转；而用益权不得转让、 不得继承。土地承包经营权不仅包括占有和使用权，而 且包括收益权；而用益权一般包括占有、使用和收益权， 但是，并非一切用益权都要包括对物的收益，即在设立用 益权时，当事人可以约定排除用益权人的收益。在土地 承包经营关系中，发包方有权对承包人的生产经营活动享 有一定的监督和管理权，而用益权中无此方面权利。 综上所述可知，土地承包经营权不同于用益权，两者 有不同运行机理。 3.土地承包经营权是一种新型用益物权。 土地承包经 营权区别于永佃权和用益权，更区别于地上权、地役权和 典权，同时也区别于国外民法中的其他物权和我国民法 通则“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中其 他财产权，以及担保法中的质权、水法中的取水 权、渔业法中的捕捞权等，是一种崭新的用益物权。 综括上述分析和论证，土地承包经营权的法律特征是： 土地承包经营权是在他人所有之物上设定的物权。 即 土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生