“回扣”的法理辨析及其英译探究

“回扣”的法理辨析及其英译探究 引言 回扣这一核心法律术语不仅在法学研究中很常见， 而且与人们的日常生活密切相关。在大规模汉英法律术语 数据库 NUTERM 的构建过程中，对 1994-XX 年中文社会科学 引文索引(CSS-CI)中法学来源期刊的关键词语料库 (以下 简称关键词语料库)进行了统讯回扣单独出现 2 次，分别译 为 sales commission 和 kickback;基于上述回扣译名较为 混乱的状况，笔者对回扣进行了法理辨析，并对回扣与折 扣佣金等相关法律术语的概念区别集中进行了分析和探讨， 然后借助权威法律词典逐一分析回扣各种英文表达的适当 性，并进一步就汉语法律术语译名统一与规范化提出建议。 一、回扣的法理辨析 通过回扣的方式贪污受贿在中国历史上是长期存在 的一个社会现象清稗类钞廉俭类载:常熟翁叔平相国柄 政时，借某国款，有司以回扣进。翁怒，却之，翌晨奏闻。 德宗大怒，命密查分此回扣诸人之姓名。吴玉章辛亥革 命辛亥三月二十九日的广州起义亦有:但他不是来买军火 的，而是来要回扣的。回扣破坏了市场规则，助长了不正 当竞争，不利于正常的社会经济交往，因而在中国一直为 法律所禁止。20 世纪 50 年代初中国制定的惩治贪污条例 中就有:如在与国家人员交易时仍有小额回扣的事情，不论 送者收者，均分别以行贿、收贿治罪。1981 年国务院发出 的关于制止商品流通中不正之风的通知中明确规定:一 切社会主义的企事业单位、经济单位之间的购销活动，一 律禁止提取回扣。1988 年全国人大常委会颁布的关于惩 治贪污贿赂罪的补充规定中又提出:国家工作人员、集体 经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来 中，违反国家规定收受各种名义的回扣归个人所有的，以 受贿罪论处。尤其是 1997 年通过的中华人民共和国刑法 中，关于破坏社会主义市场经济秩序罪又进一步规定:公司、 企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法 收取他人财物在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费， 归个人所有的定罪处罚。对于回扣的界定，相关法律有明 确规定中华人民共和国反不正当竞争法第 8 条第 1 款 规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或 者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的， 以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以 受贿论关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第 5 条第 2 款规定:本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗 中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一 定比例的商品价款。 账外暗中退给对方单位或个人现金、实物或一定比 例的商品价款是构成中国法律语境中回扣的基本要伟账外 是指不入正规财务账，暗中是指不在合同、发票中明确表 示。因此，账外暗中可以理解为未在依法设立的财务账上 按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、 转入其他财务账单或者做假账等账内明示的回扣则不构成 中国法律上的回扣。其次，退给对方单位或个人是卖方退 给买方单位和个人的，它决定了回扣的方向，是卖方退给 买方，方向固定，不包括买方给卖方。最后，现金、实物 或一定比例的商品价款是指卖方返还给买方的现金、实物 或一定比例的商品价款，这一属性可以界定回扣的来源性 质，即回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予买方， 而是商品价款的一部分。如果卖方是从别处拿出物品以给 予买方，则可能是商业贿赂，不是回扣。因为有上述种种 界定，中国法律上的回扣和日常生活中所说的回扣往往不 尽一致汉语大词典将回扣定义为:指经手采购或代卖主 招揽顾客的人向卖主索取的佣钱。此钱是从买主支付的价 款中扣出。从该定义我们看不出回扣是否属于违法行为， 因为经手采购或代卖主招揽顾客的人不一定为买书向卖主 索取的佣钱是否为账外暗中操作等不得而知。 辞海在对 回扣下定义时说:回扣是卖方从买方支付的商品款项中按一 定比例给买方的价款，是经营者的一种促销手段。各国对 回扣有不同规定。美国克莱顿法就是从节省成本原则 出发，使商业习惯中的回扣行为合法化。 鉴于中国法律上的回扣有特殊的含义，将术语回扣 翻译成其他语言时便存在诸多问题。这正是上文提到回扣 有各种不同英文译名的原因。对于出现的各种英文译名， 有必要对其进行梳理和甄别，以达到中国法律术语回扣的 译名统一与规范化。 二回扣与佣金的概念区别 在对回扣的英文译文进行梳理和甄别前，有必要对 与其相关的法律术语佣金等加以分析和区别，因为它们在 表现形式上有相似之处。对之进行区别也有利于对回扣英 文表达的恰当性进行确认。 在中国法律语境下，折扣是商品购销中的让利，发 生在购销双方当事人之间，是卖方给买方的价格优惠。给 予或者接受折扣都必须明示并如实入账，在入账方式上， 要求给予折扣的应冲减营业收入，收受折扣的应冲减成本。 折扣有两种形式:一是支付价款时对价款总额按一定比例即 时予以扣除;二是在买方已支付价款总额后卖方再按一定比 例予以退还部分价款。这两种形式实质都是价格优惠，并 无本质区别。佣金是指企业在销售业务发生时支付给中间 人的报酬，中间人必须是有权从事中介服务的单位或个人， 但不包括本企业的职工。佣金是一项合法的收入，但佣金 不能给予国家工作人员和相关单位，否则便构成商业贿赂。 折扣和佣金虽然都涉及商品价款的减免或扣除，但在性质、 目的及财务处理方式上和回扣都有所不同，因而没有社会 危害性，是法律所允许的行为。例如， 中华人民共和国反 不正当竞争法第 8 条第 2 款规定:经营者销售或者购买商 品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经 营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受 折扣、佣金的经营者必须如实。 三、有关汉语法律词语英译名统一与规范化的思考 和建议 汉语法律术语是中国法律文化的一个重要组成部分， 绝大多数法律术语经历了长期的历史演化而保留下来，被 赋予了特定的内涵和外延，因而具有相对的专业性和固定 性。在英译回扣及相关法律术语时，译者对相关知识必须 有系统的了解，这样才能使中国的法律制度准确地体现在 译文中。 有鉴于上文回扣及其相关术语的翻译，笔者认为， 汉语法律术语的英译应有一个规范化模式。首先，应有一 支专业化程度较高的法律术语翻译队伍。只有在法律知识 和英文水平两方面俱佳的译者，才能承担法律术语翻译的 重任，最大限度地保证法律术语翻译的专业性和准确性。 其次，应有专门的法律术语翻译管理机构(如在中国法学会 下设立法律术语翻译研究协会)。该机构可利用相关资源， 将在固定时间内搜集到的国内外法律术语翻译的结果定期 向社会公布，以供广大翻译者研究、参考或借鉴。最后， 还需有相应的监督和反馈机制，该机制可以使法律术语管 理机构及时了解专家学者对特定法律术语的翻译做出的评 价或批评，组织讨论和交流，解决法律术语翻译中出现的 具体问题。 五结语 法律科学是由法律术语和法理等编织起来的意义之 网。因为其复杂和精微程度之高，法律术语的翻译一直倍 受国内外相关领域的学者和机构的关注。在大规模汉英法 律术语数据库 NUTERM 的构建过程中，关键词语料库平行语 料库及法例资料系统中的回扣英译出现了较为混乱的状况 反映出一个新的问题。笔者对