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关于对相对集中行政处罚权理论的辨析 一、缘起 1996 年 3 月 17 日，经第八届全国人民代表大会第四次 会议通过的中华人民共和国行政处罚法规定：“国务 院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以 决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限 制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这就是 “相对集中行政处罚权”理论的由来。1996 年 4 月 15 日， 国务院在关于贯彻实施的通知中进一步指出：“各省、 自治区、直辖市人民政府要认真做好相对集中行政处罚权 的试点工作，结合本地方实际提出调整行政处罚权的意见， 报国务院批准后施行。”以此理论和规定为依据，首先在 城市管理领域推行。1997 年 5 月，XX 市宣武区启动了相对 集中行政处罚权的试点工作，尔后，国务院先后批准了 XX、天津、黑龙江等省 14 个设区市的相对集中行政处罚权 试点工作。在此基础上，国务院于 1999 年 11 月 18 日在 关于全面推进依法行政的决定中要求：“继续积极推 进相对集中行政处罚权的试点工作，并在总结试点经验的 基础上，扩大试点范围。”此后，国务院办公厅于 XX 年 9 月下发了关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的 通知并先后批准了 65 个设区市在城市管理领域开展相对 集中行政处罚权的试点工作，统一了试点机构名称及行使 相对集中行政处罚权的范围、内容。XX 年 8 月 22 日，国务 院认为确定试点工作的阶段性目标已经实现，进一步在全 国推进相对集中行政处罚权工作的时机基本成熟。为此按 照行政处罚法的规定，依法授权省、自治区、直辖市人民 政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对 集中行政处罚权工作。从理论的提出到试点、推行经历了 6 年的过程。随着相对集中行政处罚权的推行，国务院又于 XX 年 10 月 11 日提出了实行综合行政执法试点工作的意见。 XX 年 8 月 27 日，十届全国人大常委会第四次会议通过的 中华人民共和国行政许可法又提出了“经国务院批准， 省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原 则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可 权。” 二、辩析 相对集中行政处罚权理论的提出与在城市管理领域实 施已经有近 10 年了，它的实践结果如何？社会认同度如何？ 理论与实践的结合度如何？理论的框架与实践操作的同步 性有什么异同？这方面的研究探索、总结提高比实践认识 至少慢了半拍。 关于公权法定问题 应该说，从理论框架的架构上，确立相对集中行政处 罚权制度的目的，是要解决多头执法、职责交叉、重复处 罚、执法扰民和行政机构膨胀等问题，深化行政管理体制 改革，他的初衷无疑是好的，对解决中国社会管理中存在 的问题有很强的针对性，在实施过程中也确实不乏成功的 经验，这里不一一赘述；但有点需要引起思考：一是法理 上的矛盾；二是职权法定的矛盾；三是操作过当的矛盾， 试述如下： 法理上的矛盾，行政职权的行使，目前有三种情况， 一为公权法定，为享有行政职权的主体部门实施；二为授 权，特定的国家机关；三为委托，由行政职权部门委托一 个有执法权限的机构实施。许多专家学者指出，职权法定 是行政法的基本原则，每一个行政主体的职权和职责都是 由宪法和相关的组织法作出明确规定，而相对集中行政处 罚权，恰恰违背了这一基本原则，只需要经过国务院的批 准，省一级政府就可以变更行政机关的某些职权范围，实 质上违反了宪法和组织法的规定。相对集中行政处罚权还 涉及到公权力的调整问题。公权法定原则是我国立法的基 本原则，而要调整公权仅靠国务院一纸文件是远远不够的， 这里不仅涉及到公权法理，更多的是部门利益的调整，如 果不从机构设置、“三定”方案上作根本性的调整，而仅 仅把一些部门的某种管理权限划出来集中给另一个部门行 使，这在理论和实践上都是行不通的。我们在相对集中行 政处罚权理论形成以后所出台或修改的一些法律、法规、 规章上都可以看出。迄今为止没有一部法律、法规、规章 的法律责任是给相对集中行政处罚权部门的。有些法律责 任已经明确划转给相对集中行政处罚部门的，但在法律、 法规、规章中提都不提，这就给执法部门带来了困惑，相 对集中行政处罚权法理何在？是否存在操作过当的问题？ ！ 关于国发XX17 号文件存在问题 国务院关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决 定是个好文件，从改革行政执法体制，提高行政执法效 率和水平方面迈出了一大步。当前在法学界、在行政执法 部门对这个文件有颇多微词，原因是多方面，如传统思想 观念上对这种行政体制改革还不适应；涉及的利益调整存 在疑虑；新体制的出台还有个磨合衔接期等。但也不可否 认，这个文件确也有些值得相榷的地方。 1、无上级主管部门的问题。 国发XX17 号文件明确规定：“不得将某个部门的上 级业务主管部门确定为集中行使行政处罚权的行政机关的 上级主管部门。”这不仅不符合目前我国的行政体制，省、 地、市、县四级构架所设部门那个没有上级业务主管部门？ 只有城管行政执法部门。这不但堵塞了法律救济、法律援 助的一个渠道，与行政复议法不相符，并且在政策、 业务指导等方面断了链，在利益的代言方面出现空档，导 致机构编制、名称、服装、执法内容、经费来源等诸多不 统一，五花八门，应有尽有，严重影响了城管事业的发展、 队伍的建设，最终使党和政府的形象受损。当前，人民群 众对城管执法队伍形象欠佳有其中的原因。如果说，无上 级业务主管部门是这次行政体制改革的方向，那么，中央 及省一级的行政机构还有存在的必要吗？当前，为了加强 宏观调控，中央将一些行政部门管理权限上收，由上级业 务部门垂直领导，这又是为什么？ 2、职责交叉的问题 国发XX17 号文件指出：相对集中行政处罚权的目的 是要“解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民和 行政机构膨胀等问题。”但在具体实施过程中，老的 矛盾解决了，新的矛盾又露头了。如职责交叉问题，对无 照商贩的行政处罚、对侵占城市道路行为的行政处罚等依 然存在职责交叉问题，最典型的是环境保护管理方面社会 生活噪声、建筑施工噪声的行政处罚权，职责交叉比以往 更甚。一部中华人民共和国环境噪声污染防治法中有 关社会生活噪声、建筑施工噪声本来就有环保、公安、交 通、经济等部门承担，现在又加了一个城管执法部门。街 道、公共场所或家庭产生的噪声由公安部门管、娱乐场所 发生的噪声由城管执法部门管；在商业经营活动中使用空 调器、冷却塔等可能产生环境噪声污染的设备，在道路两 侧的由城管执法部门管，其余由环保部门管；夜间 22 点以 后建筑施工未经批准作业发生噪声的由城管执法部门管， 在这以前发生的噪声又由谁来管？这些分工不仅普通群众 不了解，投诉无门，连我们这些个执法部门也是一头雾水， 说不清、道不明。 3、机构设置问题 国发XX17 号文件指出，确定相对集中行政处罚权的 目的之一是要解决行政执法机构膨胀等问题，但目前的机 构设置是否解决了此一问题，答案是否定的。就拿浙江省 目前已实施相对集中行政处罚权的 9 个地级市来说，除了 宁波市城管局与城管执法局是两块牌子、一套班子外，其 余 8 个市都是单设一个机构。全国大致也是这个情况，依 旧脱不了“增加一项任务，增设一个机构，增添一支执法 队伍”的巢臼。有的城市，新的执法队伍建立了，老的仍 未撤销；在新的形式下形成了职责交叉。 4、公务员的问题 国办发XX63 号及国发XX17 号文件明确规定“集中 行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员”。 “要按照国家公务员暂行条例和其他有关规定，采取 考试、考核等办法从有关部门和社会符合条件的人员中择 优录用。”但这一规定形同虚设，全国除了综合执法试点 的几个城市外，都未按照这一规定办理，处在执法第一线 的基本上都是事业编制人员，如 XX 市城管执法局编制 1600 名，事业编制达 1450 名；温州市城管执法局定编 800 名， 事业编制 705 名；宁波市城管执法局核定编制 800 名，全 部是事业编制；嘉兴市城管执法局核定编制 177 名，事业 编制 147 名；其他城市大致如此。 5、管罚分离问题 相对集中行政处罚权的一个理论支撑点就是管、罚分 离。将原有传统的“规划、建设、管理”中的管理一分为 二，即行政许可与行政处罚相分离。这对行政权力的制约 当然有好处，但从精简机构和提高效率上看，效果不佳。 理论上说，凡经行政许可的不能处罚，未经许可的要予以 查处，这里就带来几个问题。一是行政许可和行政处罚密 不可分。所有的法律、法规、规章的设定都是把这两者有 机结合在一起。所有的法律责任都是管理规定的延伸，现 在人为地把它分开，在法理上也有些牵强；二是从实践看， 管、罚分离后，许可后管理明显薄弱，管理部门没有一支 队伍和力量进行管理，而行政执法部门因为批后管理不属 其职责无法管理，造成管得着的看不见，看得见的管不着， 势必要有两支管理队伍，这又与精简机构不相符合；三是 管、罚分离后，行政执法部门信息相对迟缓，案件办理必 须有两个书证以上往来，严重影响了执法效率。与执法管 理部门及时迅速发现违法事件相比，效率大大降低。比如 查办夜间施工噪声扰民案件，接到举报或巡查发现，先要 了解该项目是否经过审批，如果经过审批了，也就由审批 部门管，执法队伍往返徒劳，而审批部门夜间并未有这一 支力量去管理，群众的反映没有及时得到解决。如果未经 审批，则执法部门立案查处，发函审批部门，求得书证后 才能查处，大大影响了行政绩效。 6、职责界定上的问题 在城市管理领域实施相对集中行政处罚权的范围，通 常是市容环境管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政 管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理及其 他方面的全部或部分行政处罚权，但在行使这些职能时， 不知是文字上的表述抑或是执行理解上的问题，两者之间 的差距非常大。以工商管理、公安交通管理职权划分为例， 国发XX17 号文件对可以集中行政处罚权的范围中明确： “工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩 的行政处罚权”；“公安交通管理方面法律、法规、规章 规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权”。何谓无照商 贩，未经工商行政管理部门登记注册，无合法、有效营业 执照从事经营活动的，为无照经营，无照经营都即无照商 贩，无照经营行为既有经营场所的，又有无经营场所的， 按照国发XX17 号文件字面解释，所有这些无照经营都应 该划归城管执法部门处罚，但在实际运作中，经营场所内 的仍由工商管，经营场所外的由城管执法部门管。公安交 通管理方面更难理解，何谓城市道路，1996 年 6 月 4 日国 务院令 198 号城市道路管理条例界定为：“是指城市 供车辆、行人通行，具备一定技术条件的道路、桥梁及其 附属设施。”按照国发XX17 号文件的规定和国务院 198 号令，公安交通方面对所有侵占城市道路的行为处罚权应 全部划归城管执法部门行使。但实际实施都大大走样，城 管执法部门管人行道，公安交通部门管快慢车道，这就带 来一个问题，一条道路原来一家管，现在有两家来管，本 来是统一的，现在又分开了，倘如一辆汽车半个车身在人 行道上，半个车身在快车道上，到底那家管，不是又有新 的职责不清、职责交叉吗？到底是表述错误还是执行错误？ 相对集中行政处罚权与综合执法的关系问题 自国务院发出199613 号文件，明确要认真做好相对 集中行政处罚权的试点工作以来，国务院和国务院办公厅、 中央编办、国务院法制办就这方面的文件不下 5 个，重视 程度之高，可见一斑。但在这 6 个文件中，出现了同一概 念的两个不同称谓，即“相对集中行政处罚权”和“综合 行政执法”。两者之间到底是什么关系。从国务院或国办 发的前 4 个文件中，一直沿用的是“相对集中行政处罚权” ，而国办发XX56 号国务院办公厅转发中央编办关于清 理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通 知中又提出了“综合行政执法”的概念。XX 年 2 月，中 央编办和国务院法制办关于推进相对集中行政处罚权和 综合行政执法试点工作有关问题的通知把两种提法相提 并论，这两个文件有许多不一致的地方。 一是国办发XX56 号文件提出了“两个相对分开”即 “实现制度职能与监督处罚职能相对分开，监督处罚职能 与技术检验职能相对分开”。而两办发的文件中又提出了 “综合行政执法不仅将日常管理、监督检查和实施处罚等 职能进一步综合起来，而且据此”。这显然和“两个 相对分开”不相一致。 二是两者的关系。按照两办文件的说法，“相对集中 行政处罚权是根据行政处罚法对部分行政处罚权的相 对集中，而综合行政执法则是在相对集中行政处罚权基础 上对执法工作的改革”。这种说法模棱两可，很难把握， 相对集中行政处罚权是对执法工作的改革，而综合行政执 法是对相对集中行政处罚权方式的“改革”？改什么？从 文件中可以看出明显不同的是要改“管、罚分离”，“把 日常管理、监督检查和实施处罚等职能进一步综合起来”。 三是从两办文件中，是否可以理解为综合行政执法是 比相对集中行政处罚权更高层次的行政执法改革。两办文 件要求已进行相对集中行政处罚权的地方，条件成熟时要 实行综合行政执法；准备开展相对集中行政处罚权的地方， 要按照综合行政执法的要求安排和部署；已经确定综合行 政执法试点的地方，不再单独进行相对集中行政处罚权工 作。简而言之，相对集中行政处罚权必将被综合行政执法 代替。如果真是这样，那么在相对集中行政处罚权工作中 存在的上述诸问题在很大程度上可以得到化解。但可惜是 两办的文件并没有很好的贯彻落实下去。 三、思考 思考一：相对集中行政处罚权从理论到实践已近十年 了，综合行政执法试点也已有四个年头了。需要从更大的 层面，从行政体制根本性改革上加以思考和研究。是不是 可以换一种角度考虑，为什么我们现在行政体制改革中还 是脱不出提出一个理论，新设一个机构，组建一支执法队 伍的老路，如提出相对集中行政处罚权，新建一个城市管 理行政执法局，提出综合行政执法，新建一个综合行政执 法局，提出相对集中行政许可权，新设一个行政审批中心 等等。为什么要相对集中？相对集中这种体制孤军深入效 果如何，体制共识、社会共识如何？能不能换一种思路。 相对集中是基于目前我们的体制不顺，机构设置不合理， 公权配置不科学，法律、法规不完善等原因造成的，所以 要从一些部门中划出一些处罚权相对集中交由新成立的部 门行使，那么我们什么么不能完善法律、法规，从公权配 置、机构设置、人员编制、职能界定上进行洗牌，来体现 行政改革的理论与实践呢？ 思考二：在目前情况下，如何进一步完善相对集中行 政处罚权工作，如何做好与综合执法的无缝对接。行政体 制改革，包括相对集中行政处罚权理论与实践的提升，这 种理论应该是比较超前的，但实践往往慢了半拍，我们有 些实践跟理论的结合并不一致，有些可能是背道而驰，是 什么原因？也许是我们的理论工作者的设计脱离了实际或 者是超越了实际，也可能是实际工作者不了解理论的真谛， 在实行中走样。因此需要我们静下心来认真思考，探索如 何创立有中国特色的行政管理体制。综合行政执法既然