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关于驰名商标及其保护论文 【摘要】驰名商标为企业争取了广泛的市场和较高的 效益。而对于国家来说，驰名商标的名牌效应，为国家赚 取了大量的外汇。可以说驰名商标的数量在某种意义上体 现了一国的经济实力。所以必须加强对驰名商标的法律保 护，以此维护消费者的合法权益，维护驰名商标所有人和 合法持有人的合法权益，维护公平有序的经济秩序 【关键词】驰名商标 保护 重要意义 驰名商标指的是那些经过长时间的使用，在市场上享 有较高信誉并为公众所熟知的商标，人们俗称为名牌商标。 名牌是消费者所钟爱的。因为它意味着优良的品质和较高 的信誉，而且往往有周到的售后服务，消费者何乐而不为 呢？也因此，驰名商标为企业争取了广泛的市场和较高的 效益。而对于国家来说，驰名商标的名牌效应，为国家赚 取了大量的外汇。可以说驰名商标的数量在某种意义上体 现了一国的经济实力。在世界十大驰名商标中，经济强国 美国占了一半，这就是一个有力的说明正因为驰名商标具 有巨大的经济价值，在社会生活中占有重要的地位，所以 必须加强对驰名商标的法律保护，以此维护消费者的合法 权益，维护驰名商标所有人和合法持有人的合法权益，维 护公平有序的经济秩序。 一、驰名商标的效应 驰名商标的含义。“驰名商标”英文称之“FAMOUS TRADE MARK “ ,台湾称之为“著名标章”。虽然叫法不同， 其实所指相同。但对：“驰名商标”的定义，各国学者有 不同理解，比如法国学者认为：“驰名商标是指为广大公 众所共知目享有卓越声誉的商标。”日本学者纹谷畅男认 为：“驰名商标是制作为特定人业务有关的商品标志，已 在交易或消费者中间为公众所熟悉的商标。”1996 年 8 月 14 日我国工商行政管理局发布的 驰名商标认定和管 理暂行规定 第 2 条规定：“驰名商标是指在市场上享有 较高信誉并为公众所熟知的注册商标”。驰名商标作为专 有名词已逐渐得到举世公认。与普通商标相比，驰名商标 有以下两个特点：第一，具有较强的认知功能。识别和区 分不同来源的商品，是商标的基本功能。驰名商标与其商 品或服务之间的联系非常紧密，它产生的“认牌购物”、 “顾客吸引力”的功能能够转化为巨大的经济效益，对商 标所有人而言，拥有驰名商标意味着其商品广泛占有市场 的能力和强大的创利能力。第二，商品质量恒定、优良。 驰名商标商品或服务的质量尽管有高、中、低不同档次， 但其质量水平都能保持连续性、稳定性，具有优良品质。 我国企业由于受几十年计划经济体制的影响商标意识比较 薄弱。随着经济体制改革的不断深人和商标法律知识的宜 传与普及，企业利用商标开拓市场，参于竞争，积极争创 驰名商标，出现了一批像“同仁堂”、“海尔”、“长虹” 等享誉国内外的商标群体，成为企业和国家的宝贵财富。 1989 年我国第一件驰名商标“同仁堂”是应解决日本一厂 商在日本抢先注册“同仁堂”药膳纠纷而认定的。1991 年 初，在国家工商行政管理局大力支持下由法制日报社、中 央电视台、中国消费者报联合举办了“中国驰名商标消费 者评选活动”，并于 1991 年 9 月评出了中国的十大驰名 商标：茅台、凤凰、XX、琴岛一利渤海尔、中华、北极星、 永久、霞飞、五粮液、沪州。至此，中国给他人驰名商标 法律保护，而自己却没有驰名商标的历史结束了，中国的 驰名商标在国外同样要受到特殊的法律保护。驰名商标的 产生，标志着我国民族品牌的崛起，推动了我国民族工业 的蓬勃发展。 驰名商标的重要性。由于驰名商标具有名牌效应，对 消费者来说，驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企 业信誉，这使得消费者纷纷解囊为企业带来了滚滚财源。 驰名商标是国家工商业的精华和骄傲，也是国家难以估价 的财富。用驰名商标拥有的多寡衡量一个国家的经济实力， 有一定的道理。经过多年来的努力，我国的一些企业在抓 质量、树品牌方面下了大力，并取得了一定的实效。从世 界企业的发展历史来看，争创驰名商标不仅仅是商标的单 一问题，它和企业的整体发展是紧密联系在一起的。 二、驰名商标的认定 驰名商标的认定方式。认定驰名商标是对驰名商标进 行法律保护的前提。关于认定驰名商标的方法，目前世界 上大致有三种方式：一种是问卷调查的方式。由消费者评 选推荐，然后由官方确认，比如德国和美国。在德国，如 果一商标的知名度高于 60 % ，就属于驰名商标。这种认定 方式主要考虑了商标的知名度，认定标准单一化。我国以 前也采用过这种方法认定驰名商标。1990 年“首界中国驰 名商标消费者评选活动”的评选结果得到了我国商标局的 肯定，但商标局对第二届驰名商标的评选持否定态度。因 为这种方法不易做到公平、科学而且对参加评选的消费 者的法律素质要求很高，目前我国还不宜采取这种方法。 第二种方法：由法院判定，以法国最为典型。1989 年法国 巴黎一审法院判例中称“Foker ”商标为驰名商标，其主 要原因在于所标识的果酱年销售量达到了 85 万瓶。另外， 1984 年法国巴黎七诉法院在“Ibert 广商标案中，认定该 商标为驰名商标。理由是，该商标自 1893 年起就获得了注 册，而且从未间断过，1962 年被记入法国有名的商标事典。 这无疑是认定驰名商标最灵活的一种方式，采取的标准也 很灵活，不拘泥于一种或几种标准。但它要求有很高的司 法水平与之相适应。第三种方法：由商标主管机关确认。 可见：驰名商标的认定有两种方式或程序，一是被动认定、 二是主动认定。被动认定也称个案认定，即只有当驰名商 标受到侵害并请求保护其合法权益时，才山主管机关认定。 暂行规定第四条第一款规定：“商标注册人请求保护 其驰名商标权益时，应向国家工商行政管理商标局提出认 定驰名商标的申请。”这种基于当事人的请求而认定的作 法是多数国家所采用的。上述第二种方法即为被动认定。 而第一种和第三种则属于主动认定，即行政主管机关根据 商标注册和管理工作的需要依职权认定驰名商标。主动认 定是依据职权而不是根据当事人的请求进行的认定工作。 在我国无论是被动认定还是主动认定，对驰名商标的认定 机关均为国家工商行政管理局。驰名商标由国家商标主管 机关认定，这是 巴黎公约 第六条又确定的原则。由 国家工商局商标局来认定和管理驰名商标法律地位的确定， 给前些年我国曾出现过的新闻单位主办，群众评选驰名商 标的活动画上了句号。今后，任何其他组织或个人认定或 采取变相认定驰名商标的行为都是非法的，其认定结果没 有法律效力。各地工商行政管理局部门可以作为著名商标 的认定机关。近两年来，地方著名商标的认定和保护工作， 通过制定地方性法规及规章等逐步走上了规范化制度化。 浙江省通过了我国第一部认定和保护著名商标的地方性法 规，我们认为，为了保证商标法制的统一性，有关驰名商 标，著名商标的问题，包括认定机关，认定标准等问题， 应由商标法或实施细则做出原则性规定。 驰名商标的构成条件。商标机关对驰名商标认定的前 提要明确驰名商标的构成条件。驰名商标的构成条件即认 定标准，是实行特殊保护时需首先解决的问题。它不仅为 商标主管部门所重视，而目一直是理论界关注和探讨的问 题。 有关法规对驰名商标构成条件的规定。中外法规对驰 名商标构成条件的规定。知识产权协议第 16 条又指出， 确认某商标是否为驰名商标，应考虑有关公众对其知晓程 度，包括在该成员国地域内宜传该商标而使公众知晓的程 度。这一规定仅是原则性的。1997 年世界知识产权组织召 开的第三次驰名商标保护专家会议通过了一份草案，其中 第三条驰名商标的认定标准，提出了儿项应考虑的因素。 主要有：(l)使用该商标的时间、范围、地域，特别是商标 宣传持续时间、范围和地域、包括使用该商标的广告、公 开宣传、展示；使用该商标或服务在受保护国所占市场份 额，在其它国家的市场份额；商标内在的或者后来取得的 显著性程度；(4)商标而取得的质量形象；(5)商标在世界 范围内的注册情况；(6)商标在世界范围内的使用情况； (7）商标具有的价值；( 8）该商标被成功保护的记录；( 9）有关该商标是否驰名的诉讼结果。尽管该草案尚未形成 最终文件，但上述内容基本上反映了各国采用的大同小异 的认定标准。根据 暂行规定 我国商标主管机关在认 定驰名商标时，依据上述各因素综合考虑作出认定：(l） 使用该商标的商品在中国销售量及销售地区；(2）使用该 商标的商品近三年来的主要经济指标及其在中国同行业中 的排名；(3）使用该商标的商品在外国的销售量及销售区 域；(4）该商标的广告发布晴况；(5）该商标的最早使用 及连续使用的时间；(6）该商标在中国及外国的注册情况； ( 7）该商标驰名的其他证明文件。根据修改后的 商标 法 新增加的十四条之下：认定驰名商标时应考虑下列因 素：(1）相关公众的知晓程度(2）该商标使用的持续时 间；(3）该商标的任何宜传工作的持续时间、程度和地理 范围；(4）该商标作为驰名商标受保护的记录；(5）该商 标驰名的其他因素。 将上述因素与 暂行规定 第 2 条驰名商标的定义 结合起来可以看出，在中国认定某一商标“驰名”与否， 是以中国市场为准的，以中国“相关公众”是否熟知为依 据的。这体现了商标保护问题上着重维护本国利益的取向。 此外，从 暂行规定 第 2 条的定义来看，驰名商标应 当是注册商标。那么对于未在我国注册的但确在我国驰名 的外国商标应如何保护呢？新修改后的 商标法 在此 方面有了规定：“就相同或类似商品申请注册的商标是复 制摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致 混淆的，不予注册并禁止使用”。 三、驰名商标特殊保护的必要性 侵害驰名商标的行为。驰名商标的知名度、良好信誉 和商品所有人长时间辛勤努力与财力、物力的大量投人分 不开的。然而，在工商活动中，驰名商标受假冒侵权行为 和不正当竞争行为侵害的程度远甚于普通商标。我国在这 一方面的现状令人担忧 1、“抢注”风潮涌起。我国企业由于受几十年计划经 济体制的影响，商标意识比较薄弱从而使些外商屡屡抢 注我国“名牌”，使我国企业损失惨重，比如，众所周知 的“同仁堂”中药，信誉良好，畅销中外，但在颇信中医 的日本，却难觅其踪。因为时在 1983 年，“同仁堂”就已 被一家经营食品和饮料的日本企业在日本注册。遭此厄运 的除“同仁堂”外还有“全聚德”在韩国被抢注：“狗 不理”在日本被抢注：“蝴蝶”在印尼被抢注：“阿诗玛” 在菲律宾被抢注：“天坛”在尼日利亚被抢注等等，外商 的抢注严重阻碍了我国名牌商品进人该国市场，对企业、 对国家造成的损失是无法估量的 2、“变相”侵权行为屡禁不止。我国 商标法对 商标侵权行为做了列举规定并规定了相应的处罚措 施但商标侵权行为仍屡禁不止。如广州番禺糖果有限公 司与西班牙亚克利民糖果集团合作生产的“大大”泡泡糖、 “大大卷”泡泡糖系列产品，质量优良，赢得了广大消费 者特别是小朋友们的喜爱。于是福建省晋江市一些厂家就 采用鱼目混珠的手段用“太大”、“大太”、“太大卷”、 “特大卷”等进行包装，生产质量低劣的糖果产品，使广 州番禺糖果有限公司仅 1994 年销售额就下降了近亿元。这 类行为严重侵犯了名牌厂家的合法利益。但因为此种“类 似”行为，在诉讼中往往难以认定其成为商标侵权，所以 被一些厂家堂而皇之的使用。 3、“淡化”行为盛行。驰名商标的“淡化”是指无权 使用人将驰名商标用于该驰名商品不同类的商品上，从而 使该驰名商标的特殊吸引力减弱。驰名商标总是和某种特 定商品联系在一起的，比如一提到“可口可乐”人们马上 会想到饮料一样，“可口可乐”的特殊吸引力使该品牌的 饮料风靡全世界。如果“可口可乐”大量用于服装、电器、 卫生用品等其他商品上久而久之。“可口可乐”与其代表 的饮料间的联系便会被大大减弱。这样做对名牌产品的存 在与发展都是极为不利的，而这种行为在我国正日渐盛行。 4、传统名牌被取代。我国的许多传统名牌在面临上述 冲击的同时，还存在一个严重危机被“洋名牌”所取代。 如广州“洁花”牌香皂与美国合资后，推出了“海飞丝”、 “潘婷”等品牌。这些洋商标在声势浩大的广告攻势下， 已经声名显赫，而“洁花”却渐渐被人遗忘再如上海家 化与美国合资成立的上海庄臣公司之后，市场上很长一段 时间不见“露美”的踪迹，为什么？合资时被吃掉了。一 个品牌的创立，需要经过几年、十年、甚至几十年的时间。 需要投人大量的人力、物力和财力，而一经合资变被取代， 多年的努力付之东流。这对中方合资者是极不公平的，对 我国传统名牌的发展是极为不利的。 驰名商标特殊保护方面的国际公约。各种侵权行为不 仅直接损害了商标所有人的合法利益，而且扰乱正常的市 场秩序，使广大消费者蒙受损失。因此，建立驰名商标特 殊保护制度，不仅是商标法的一项重要任务，同时也是禁 止不正当竞争的一个重要组成部分。最早提出驰名商标保 护的国际性公约是 巴黎公约。我国自 1985 年加人 巴黎公约 后就开始了将驰名商标的认定和保护工作纳人 日程。我国还是 商标国际注册马德里协定 简称 马 德里协定 的成员国。 巴黎公约 为驰名商标的抢注 提供了救助的途径。 马德里协定 则为商标的国际注 册提供了简便决捷的途径。其它的一些条约：如 与贸易 有关的知识产权协议也将驰名商标列人保护范围。一些 关于其保护的地区性公约也纷纷出台，如 卡塔赫那协定 等等。无论是地区性的，还是国际性的商标国际条约，均 不同程度地涉及了驰名商标的保护问题。我国在此方面也 应加大力度，究其原因，有以下几大方面。 1、保护驰名商标是我国应尽的一项国际义务。自 1985 年对 巴黎公约 修改并增加了驰名商标的规定后，世 界各国对驰名商标保护的重视程度日益增加。知识产权 协议也将驰名商标列人了保护范围。亚太经合组织还拟 在知识产权领域采取共同行动的设想，也使商标法律保护 进一步面临着国际化的趋势这也就必然导致了以对驰名商 标的保护程度作为一个标准，来衡量一个国家或者地区对 知识产权的保护水平。作为 巴黎公约 的成员国，就 必须承担公约所规定的义务，对驰名商标给予特殊的法律 保护 2、打击假冒侵权需要建立驰名商标特殊法律保护制度。 由于驰名商标在广大消费者中享有较高的信誉，其商品质 量得到广大消费者的信赖，所以消费者在认牌购货时大多 喜爱购买名牌。一些商家为了推销自己的伪劣产品，就会 千方百计地假冒名优产品，驰名商标理所当然的成了其首 选目标。近几年来，从外国的：“可口可乐”、到国内的 “茅台”、“凤凰”等驰名商标，在我国都有被假冒的经 历。国内大规模的生产销售假冒的商品，伪劣产品之风越 演越烈，除了一些商人不讲商业道德之外，也和没有建立 起一个健全的驰名商标特殊法律保护制度有关。假冒侵权 不正当竞争行为不但侵犯了驰名商标权人的权益，还侵犯 了消费者的权益，特别是严重地扰乱了社会正常的经济秩 序。将假冒驰名商标的侵权行为与一般的商标侵权行为同 等处理，不利于对假冒侵权行为的打击。 3、维护公平竞争、需要建立驰名商标特殊法律保护制 度。在计划经济体制下，经济竞争没有得到充分的展开。 而进人市场经济后经济竞争的发展到了更加激烈的程度。 一些不法商人，不从自身找原因，反而采取违反商业道德 的不正当竞争方式来获取非法的利益将他人的驰名商标 直接用于自己的产品仁利用他人的驰名商标的声誉来获 取非法利润的行为相当普遍，淡化行为也不断出现。还有 利用广告宜传，进行不适当的比较，或是抬高自已，或是 踩低别人，来争取消费者的关注。无论是明目张胆的假冒， 还是隐性的侵仅，都表现为一种严重违反商业道德，利用 非法的手段进行不正当竞争来谋取非法利润的行为。市场 是法制经济，我国的社会主义市场经济更要讲究合法、公 平竞争，要使市场经济朝着有序、健康的道路发展，鼓励 正当竞争，打击非法行为，真正体现市场经济“优胜劣汰” 的客观规律。 4、我国的驰名商标在国际仁要获得特殊的法律保护， 需要建立驰名商标的特殊法律保护制度。个别超级大国利 用“两权”问题对别国内政加以粗暴的干涉，以为世界人 民所共同反对。但是，另一方面，知识产权的确已经进人 到了国际化保护的时期。世界经济的开放性，使得国际经 济贸易连为一体，在国际经济技术交往中就要遵循一定的 国际惯例，履行国际公约的义务。要使我国的名优产品能 在国际市场上占有相应的份额、扩大销售，就首先要解决 销售地的法律保护，特别是工业产权的商标法律保护问题。 要得到别国对我国企业商标的特殊法律保护，前提就是根 据涉外法律中的“平等原则”处理。尽管我国对一些叶界 范围的别国驰名商标给予了特殊的法律保护，但没有形成 一套行之有效地法律制度的话，别人就不会相信我们，甚 至不给我国的驰名商标特殊法律保护的某些国家会找到借 口。 四、驰名商标的特殊保护 增强公民的商标法律意识。经过第一、第二个五年全 社会普法教育，人们普遍从过去“不学法”、“不知法” 的状况中走了出来，广大的消费者对商标法、消费者权益 保护法均有了不同程度的了解，已经慢慢形成了“认牌购 货”，进而增强了“依牌索赔”的意识。企业管理人员的 商标法律意识也逐渐增强，在积极运用品牌策略的同时， 密切关注市场情况，对假冒侵犯驰名商标的行为及时拿起 法律武器保护自己。 加强执法。 巴黎公约 中没有规定驰名商标的认 定条件和程序。 暂行规定 明确规定商标注册人应当 向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请， 并递交有关证明文件。商标局在接受申请后，对符合条件 的证明文件齐全的将遵循“公开、公平、公正”的原则， 在征得有关部门和专家意见的基础上经过一定的法定程序 认定。由于我国的商标管理局工作是由国家工商行政管理 总局统一负责的，因此对驰名商标的认定和管理也应