关于对刑法第168条修正的理解与适用.docx

关于对刑法第 168 条修正的理解与适用 笔者近日遇一案例：某电影公司经理王某在其任职期间， 于 1995 年 9 月至 1996 年 4 月在未经上级有关部门领导批 准和本单位职工同意的情况下，私自以该电影公司的名义 进行期货炒作，期间共亏损人民币 40 万元。此案于 1999 年 4 月份案发，XX 年 1 月移送起诉。按照行为发生时的 1979 年刑法，构成玩忽职守罪。但根据案发时的 1997 年刑 法则此行为不构成犯罪，依据刑法第 12 条从旧兼从轻的原 则，应适用 1997 年刑法，王某的行为不构成犯罪。但审理 时根据 1999 年 12 月 25 日颁布实施的刑法修正案，则王某 的行为又构成犯罪。由此，被告人王某的行为是否构成犯 罪，并是否应当追究刑事责任众说不一。这样一来便引起 了刑法修正案对第 168 条修改内容及其法律效力的适用问 题的研究与探讨。 刑法修正案于 1999 年 12 月 25 日第九届全国人民代表 大会常务委员会第十三次会议通过。其中第二条将刑法第 168 条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不 负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重 损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒 刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年 以上七年以下有期徒刑。”“国有公司、企业、事业单位 的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规 定从重处罚。” 本条与原刑法第 168 条相比有以下四点不同：一是将 该罪的犯罪主体从“国有公司、企业直接负责的主管人员” 扩大为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”；二是 将“造成国有公司、企业破产或者严重亏损”修改为“造 成国有公司、企业破产或者严重损失”，或者“使国有事 业单位遭受严重损失”，使条文含义更加明确，既包括直 接经济损失，也包括间接的或者其他方面的损失；三是将 造成国有公司、企业破产或者严重损失追究刑事责任的除 徇私舞弊行为以外，还增加了“严重不负责或者滥用职权 的行为”，这样规定更有利于惩治犯罪；四是提高了法定 刑，增加“致使国家利益遭受重大损失，处三年以上七年 以下有期徒刑”的规定。而且明确规定徇私舞弊造成国有 公司、企业破产或者严重损失，或者使国有事业单位遭受 严重损失的，从重处罚。 目前有关刑法修正案关于对刑法第 168 条修改的法律 效力问题在法律和司法解释中尚无明确规定，因此 1999 年 12 月 25 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会 议通过的中华人民共和国刑法修正案第二条对刑法第 168 条的修改，在司法实践中引出了一系列问题：一是发生 在 1997 年 10 月 1 日以后至 1999 年 12 月 25 日刑法修正案 通过实施以前的这类行为，应如何处理。二是发生在 1997 年 10 月 1 日以前，在 1997 年 10 月 1 日以后刑法修正案通 过实施以前立案，但在 1999 年 12 月 25 日刑法修正案通过 实施以后处理的这类犯罪行为，应如何处理。三是对发生 在 1997 年 10 月 1 日以前但至 1999 年 12 月 25 日刑法修正 案通过实施以后尚未处理的这类犯罪行为，应如何处理。 对前两种情形，目前的认识大致一致。首先，对发生 在 1997 年 10 月 1 日以后至 1999 年 12 月 25 日刑法修正案 通过以前的这类行为，由于这类行为刑法没有将其规定为 犯罪，因此尽管刑法修正案将其又重新规定为犯罪，但按 照刑法第 12 条规定的从旧兼从轻原则，应使用刑法修正案 以前的刑法，不以犯罪处理。 第二，发生在 1997 年 10 月 1 日以前，在 1997 年 10 月 1 日以后至刑法修正案通过实施以前立案，但在 1999 年 12 月 25 日刑法修正案通过实施以后处理的这类犯罪行为， 因为立案侦查需要依法进行，应以法律规定为依据，法无 明文规定不为罪，根据从旧兼从轻原则，则不应以犯罪论 处。同时根据一事不再理原则，此类行为在修正案实施以 后亦不应以犯罪论处。 但是对发生在 1997 年 10 月 1 日以前至 1999 年 12 月 25 日刑法修正案通过实施以后尚未处理的这类犯罪行为， 则存在不同认识。一种观点认为，由于刑法没有将其规定 为犯罪，因此管理没有处理，但应与在 1997 年 10 月 1 日 刑法实施以后至 1999 年 12 月 25 日刑法修正案通过实施的 这个期间内已经处理的这类犯罪行为一样，不再按犯罪处 理。只有这样，与已经不按犯罪处理的那些案件相比，才 公正、合理，否则有失公正、合理性。另一种观点认为， 尽管刑法没有将其规定为犯罪，但由于 1979 年刑法和刑法 修正案都将其规定为犯罪，因此，尽管没有处理，但仍应 根据刑法第 12 条的规定依法处理。笔者认为，第一种观点 缺少法律依据，与刑法第 12 条的规定不相符合。因为刑法 第 12 条明确规定，“中华人民共和国成立以后本法实施以 前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的 法律；如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章 第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。 但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 ”刑法第 12 条所规定的所谓“当时的法律”，显然是指犯 罪行为时的法律。既然当时的法律和现在的法律均认为这 种行为是犯罪，且又没有处理，当然应该按照刑法第 12 条 的规定，依法追究。如何认识与评价刑法没有将这部分犯 罪行为规定为犯罪？笔者认为，刑法没有将这部分犯罪行 为规定为犯罪，不是认为这部分的犯罪行为不再具有刑事 可罚性而有意将其从 1979 年刑法所规定的犯罪排除出去， 造成这种情