农村土地承包经营权抵押制度的完善.docx

农村土地承包经营权抵押制度的完善 农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法 律规定的范围内，依据承包合同取得对农民集体所有或国 家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业 用地的占有、使用、收益和流转的权利。可见 XX 年 8 月颁布的农村土地承包法确立了农村土地承包经营权 的物权的法律地位，并赋予了土地承包经营者对土地的经 营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的 主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立，对于促 进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理 配置，都具有重大的意义。 土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时， 又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上 的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性 质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法 的调整，还要适用土地管理法、森林法、草原 法、农村土地承包法等有关土地资源法律的调整。 然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶 段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、 不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。 本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨， 以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操 作有所禆益。 二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性 中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根 据担保法，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允 许抵押，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并 采取家庭承包的方式，这样就把家庭承包取得的土地 承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应 允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。 1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基 础 反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由 就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际 上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土 地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履 行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞， 亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭 承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的 基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致 耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土 地实行用途管制制度，实现抵押权时，土地承包经营 权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵 押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时 可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的 优先承租权，并对实现抵押权时土地承包经营权受让 人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农 地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以 达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。 同时我们应该看到，中国加入 WTO 后，正在快速地向 真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨， 而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远 近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用 效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行 经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方 面，土地承包法的颁布后，稳定了土地的承包经营权 关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经 营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如 果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无 法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹 措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使 农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没 能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经 营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土 地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素 得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的 调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农 贸市场上发挥比较优势。 另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几 十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿 海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足 够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保 证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上 土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营 权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营 其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上 也使农民的土地保障转为现金的保障。 可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国 现代化进程现实的需要。 2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依 据 依土地管理法第 2 条 3 款规定：“土地使用权可 以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在 内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地 使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地 使用权，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权 可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地 的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。 赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营 权物权化的必然结果。 首部规定土地承包经营权抵押的是农村土地承包法 。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、 拍卖、公开协商等方式取得的，至于通过家庭承包方 式取得的土地承包经营权，该法第 32 条规定：“可以依法 采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方 式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否 意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实 不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只 要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从 实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承 包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、 变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款 优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵 押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流 转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意， 而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。 如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部 分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押 成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承 包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期 性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛 荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规 定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价 机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如 规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措 施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。 三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突 土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时， 土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下， 若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭 与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的 原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。 1、国家因公益目的征收承包经营的土地 在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家 土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下， 原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的 承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及 力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般 抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时， 这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包 人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平 的。担保法并没有规定这种情况下抵押权人权利救济 的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在 抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵 押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。此即为抵 押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并 非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的 请求权上。故抵押权人有权在担保债权的范围内，就 土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权 的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵 押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押 人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的 债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付， 未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。 根据土地管理法规定，国家因建设需要征收农地 的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补 偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地 补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置 人员的专项费用支出11，是提供给失地之后农民的生活 保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有 地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也 就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物 的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土 地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿 金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。 2、发包方收回承包经营的土地 依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依 法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续 2 年弃耕抛荒12和承包期内，承包方全家迁入设区的市， 转为非农业户口的13。此时，若承包经营的土地上已设 定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的 权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承 包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？ 笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押 的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。 若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权 人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押 权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经 营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人 或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是 物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受 偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包 经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信 力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗 任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的 效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的 效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以 主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权， 并优于其他的权利受偿。 在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方 因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时 土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实 现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权 人或者法定的使用权人可对该土地再次进行发包，其所得 的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长 于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这 样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中 获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩 余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所 得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权 而直接要求原抵押人承担赔偿责任。 四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系 由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与 地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。担 保法第 36 条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押 的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出 让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国 有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地 使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物同时抵押？ 另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押 14？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充 分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权 人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押， 对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？ 笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承 包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押， 为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下： 首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价 值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不 能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依 附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在 土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所 有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成 为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未 脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是 意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在 逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵 押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了 更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有 权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变 现的价值优先受偿。 其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合 物或从物，视为土地使用权的一部分，而是将两者作为独 立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地 的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反 之亦然。 再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的 开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目 的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有 权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况 下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着 物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经 营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义 务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长 的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的 归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用 权与附着物的所有权均归属于不同的主体。 第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生 长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的 林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的 种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土 地上的存在年限并不一致。 综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上 所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使 用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有 权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房 屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的 土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承 包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。 由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地 上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上 新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包 经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益 造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损 失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的 价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变 价的一部分，其与降低额相等。 五、设立土地承包经营权抵押期限制度 中国的担保法多次提到抵押期间，但并未对“抵 押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之 的，该法第 52 条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭 的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期 限的。 笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人 约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包 的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限 的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土 地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或 收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期 处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新， 则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，担保法虽 没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵 押期限，同时该法第 39 条规定，抵押合同允许当事人约定 “当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是 允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则， 只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害 社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权 作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一 定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权， 同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是 对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。 第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见 到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可 以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促 使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系， 有利于抵押的土地的效能的发挥。 由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵 押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认 定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自 由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附 期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵 押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当 事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债 务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约 定无效，应按法律规定的最长期限计算。 笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约 定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的 约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没 有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间 发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样， 都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生 对抗第三人的法律效力15。 六、结 论 中国的农村土地承包法赋予了土地的承包经营者 对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经 营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在 农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得 的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调 整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必 要的限制。 土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形 下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押 权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国 家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于 抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补 偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优 先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对 抗抵押权人。 土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下， 其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动 产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为 发挥总体之价值，可将