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卫生法地位研究 【摘要】卫生法是否为独立的法律部门，是卫生法学研究 的热点问题。本文在对划分法律部门的目的、意义和标准 重新构思的基础，认为卫生法在职能、调整对象和调 整方法上都不足以成为一个独立的法律部门。尽管作为独 立的卫生法 法律部门难以成立，但完全可以形成一个以卫生法律 规范和卫生法律问题为研究对象的独立、综合的卫生法学 学科。 【关键词】医疗责任保险；损害赔偿；保险费 【中图分类号 J f840684； R05 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)02003205 Reflection on the study ofthe legal status ofthe health lawCHEN Shao-huiEconomy and Management Departme nt,Jiang xi University ofTraditional Chinese Medwine，330006 【Abstract】 It is a hot topic of the health law study whether it is an independent legal departmentOn the basis of re fleeting on the purpose，implication and standard of dividing leg department，the article holds that the health law is not an in dependent legal department in terms of function，adjustment object and adjustment methodAlthough it Can t exist as an in dependent health leg department， it Can be an independent and comprehensive science of health law with research focus in health regulations an d health law problems 【Key words】Health law，The science of health law， gal department， gal position 卫生法的地位， 即卫生法在法律体系中的地位， 是卫生法理论研究中必须面临和解决的问题之一，可 以说卫生法理论体系的构建与完善都无法绕开该问 题的解答。具体而言，卫生法地位可以从两个方面予 以界定，一是卫生法在整个法律体系中是不是一个独 立的法律部门：二是如果是独立的法律部门，它和其 他法律部门有何关系。前者的回答很大程度上决定了 后者的解答，因而问题的关键在于前者。 卫生法是不是独立的法律部门至今尚无定论，甚 至这还是一个充满争论的悬而未决的问题。一种观点 认为卫生法不是独立的法律部门，卫生法所调整的医 患关系和卫生行政管理关系应分别由民法和行政法 调整，卫生法在调整对象和调整方法上都不能成为独 立的法律部门。反对的观点认为卫生法有独特的调整 对象，即卫生(医事)法律关系，应属于独立的法律部 门。后者的观点主要见于卫生法学界的学者所编著的 教材和发表的若干论文中。但在主流法学界，学者们 一般也不认为卫生法属于独立的法律部门，而是将之 纳入行政法的范围内。 卫生法是不是独立的法律部门，首先涉及法律部 门划分问题即为什么要划分法律部门以及如何划分 法律部门。只有明确法律部门划分的意义和标准，才 能为问题的解答提供理论依据。 一 、关于法律部门划分的若干问题的反思 (一)法律部门划分的目的和意义 法律部门的划分，无论是从法律发展史的角度 作者简介】陈绍辉，助教，主要从事卫生法研究。电 话：+867917118861： E-mail： laowei3375sinacomcn】 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) 看，还是从世界各国法律比较的角度看，都不是普遍 的法律现象。在古代社会，诸法合体，民刑合一，不 存 在法律部门的划分(古罗马是例外，但其法律的分类 也仅限于公法与私法之别)。在近现代，大陆法系国家 盛行法律部门的划分，而英美法系国家却不存在像大 陆法系国家那样的法律部门划分。然而，古代法和英 美法系并不因为无法律部门划分而影响其法律体系 的完备性和调整社会关系的作用，所以。不能仅以是 否划分法律部门为标准来评价一个国家法律的优劣 和法律体系完备与否，甚至也不能以某类法律规范是 否成为独立的法律部门来判断该领域立法完备与否 以及理论研究的深浅。 法律部门划分首要目的是实现法律内部的分工 与合作。古代法之所以未作法律部门的划分一方面 是 因为古代经济社会发展还没有产生划分法律部门的需 要；另一方面是古代法较之近、现代法，在调整范围 上 尚不广泛，在内容上尚不纷繁复杂，在功能和手段上 尚 不多样化。但进入近代、现代，法律的调整范围不断 扩 大至经济社会生活各个领域，且内容日益复杂化。于 是，为优化法律内部的分工与合作，充分发挥法律的 各 种功能，追求法律不同功能的协调而实现整体效益的 最大化，就产生了划分法律部门的强烈需求。法律部 门 的划分就是通过对众多法律进行分类组合，需求法律 内部分工与合作的最佳结构，实现法律体系的和谐与 统一。【 】正因为如此，法律部门划分的界限只具有 相对 意义，不同法律部门之间应当具有相容性，因此，研 究 法律部门划分，不应当以“争地盘”的意识为指导， 刻意 从其他法律部门划分出某些“新”的部门法。 法律部门划分的意义可以从下述 3 方面来理解。 1对法学研究的意义。无论从历史还是从现实看， 热衷于法律部门划分的主要是学者。可以说，法律部 门 的划分无非是学者们对众多法律规范所做的归类分析 和系统化研究。通过对法律部门的划分，可以相对集 中 地对具有相同特质的法律规范作专门的研究，便于学 者 门在法学研究过程中的分工与合作，有利于法学资源 的高效配置和利用。【 】因而，在一般情况下，法学 学科 划分与法律部门划分是对应的。但也必须看到，某一 学科所研究的法律规范是否属于独立的法律部门，并 不影响学者们对该领域法律规范的研究。同时，即使 某一学科将特定法律部门的法律规范作为其研究对 象，并不应该排除其他学科同样将这些法律规范作为 研究的对象；尤其是随着一些边缘学科的兴起，不同 学科在研究对象上必然存在交叉和重叠，学科间的交 叉研究和共同合作也就成为必然。如果，我们仍然强 115 调学科间绝对的界限只会导致学科间的壁垒和无休 止的、徒劳无益的争议。因而，某一法学学科是否有 相 对应的法律部门并不是判断该学科是否为独立学科 惟一标准，也不会从根本上制约和影响该学科的发 展。我们应摈弃将法律部门作为划分法学学科惟一标 准的陈旧观念 2对立法的意义。法律体系是建立在一定法律部 门的基础之上，可以说法律部门的划分亦即法律体系 的构建。研究法律部门划分，有助于立法者设计法律 体系和制定立法规划，可以为立法者检测立法是否完 备及其完备程度提供参照体系，可以指导立法者从事 某项具体立法时根据该项立法的部门法属性做出制 度设计。但是立法实践中，某一社会问题可能不再局 限于某一法律部门，而是跨越两个甚至两个以上的法 律部门，如果将规范同一问题的法律规范分别纳入不 同属性的部门法中去，只会导致部门法的分割而不利 于该问题的解决。因而，实践中也存在只围绕某一主 题或针对某一事项专门立法而不考虑法律部门划分 的立法实践。 3对法律适用的意义。进入现代、当代，国家制定 的法律法规纷繁复杂、汗牛充栋，而对于具体案件能 够适用的条文可能就那么少数的几条，法官在处理案 件过程中要迅速找到适用依据并非易事，但依据部门 法寻找法律依据无疑是一条捷径。 总之，划分法律部门有其必要性和意义，但这种必 要性和意义也是相对，既不可忽视，也不宜过分倚重。 (二)法律部门划分的标准 划分法律部门的关键，是划分标准问题。对于法律 部门的划分标准，过去过分强调形式标准，即法律的 调 整对象、调整方法等。而对于法律部门划分的实质标 准，即某一法律部门是否有特定的职能，却被忽视。 事实上某类法律规范能否成为一个独立的法律 部门，首先应看其实质标准，即看其有无必要的、特 定 的、不可替代的职能。只要是具有为经济、社会发展 所 必要的特定职能，并且该职能在既存法律部门中不存 在，也难以为既存法律部门已有职能代替，那么，该 类 法律规范就有必要成为一个独立的法律部门。 同时，法律部门的划分也要考虑形式标准。对于 划分法律部门的形式标准，理论和实践中一般考虑以 下因素： 1调整对象。调整对象作为法律部门划分的标准， 这已是法学界的共识。某一法律调整社会关系的内容 是划分该法律属于哪一部门的重要标准，如果某类法 律法规有着共同的调整对象(即调整同一性质的社会 1l6 关系)，那么就可以考虑将其划分同一法律部门。但是 任何一部法律都以一定的社会关系为其调整对象，不 能因此得出具有特定调整对象的法律就属于某一特 定的法律部门某一法律或某类法律能否成为独立的 法律部门还要考虑该法律部门是否有独特的职能，后 者更具根本性。 2调整方法 法律规范所调整的社会关系虽是很 重要的法律部门的划分标准。但仅仅以此为划分标准 还是不够。以为它们既无法解释一个法律部门(如刑 法)可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一 社会关系由不同的法律部门来调整这一法律现象。因 此划分法律部门。还需要将法律规范的调整方法作 为划分标准。 在实践中，一个法律部门往往采取多种 调整方法，一种社会关系也可以用不同方法来调整； 同一种调整方法既可为不同法律部门所采取。也可以 用来调整不同的社会关系。 3同类立法数量。划分法律部门还要考虑同类法 律法规的数量数量不多不可能成为独立的法律部 门。因为法律部门的划分必须要考虑各法律部门之间 法律规范的规模或数量之间保持大体的平衡，不能使 某些法律部门法律数量特别多，而某些法律部门的法 律又特别少。 二、关于卫生法是独立法律部门立论的不足 卫生法是否为独立的法律部门。即使在卫生法学 界观点也未统一。但从现有的卫生法教材看，绝大多 数的教材都持肯定态度。也有学者专门撰文予以论 述，但在这些论文、论著中对该问题基本上停留在定 性的层面上。即仅仅做出肯定回答，至于为什么是独 立的法律部门则语焉不详。甚至一笔带过而不予论述 和说理。综合各种观点，我们还是基本上可以总结出 主张卫生法是独立法律部门主要理由：(1)卫生法有 特定的调整对象。即以卫生活动领域的社会关系为调 整对象。卫生法调整的社会关系具有多层次、多形式 的特点涉及卫生组织关系、卫生行政管理关系、卫 生 发展和服务活动关系。因而是其他法律部门无法调整 的：【3(2)在调整方法上，卫生法不像其他有些法律 部 门一样因调整社会关系的单一而采取单一的调整方 法和调节手段其既有纵向的调整方法也采取横向的 调整方法； (3)随着多年的立法实践，我国的卫生立 法已获得了很大发展。各级立法机关和行政部门已制 定了大量的卫生法律法规和规章已初步形成具有中 国特色的卫生法律法规体系；(4)法律部门的划分不 可能是静止不变的。而是不断发展的。无论从何种角 度看卫生法比经济法有着更多的特殊性，它更有资 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) 格成为一个独立的法律门类。 我们认为卫生法是否为独立的法律部门关键是 看该法律部门是否有特定的职能。即在划分法律部门 时应坚持法律部门划分的实质标准。如果卫生法具有 必要的、特定的、不可替代的职能，则可以考虑将其 划 分为独立的法律部门。例如，经济法之所以是独立的 法律部门是因为经济法具有规范政府与市场互动的 职能这种职能是现代市场经济体制中弥补市场和政 府双重缺陷所必要的。这也是民商法和行政法所不具 有的职能：而经济法也正是为弥补现有法律在解决市 场失灵方面的不足而产生和兴起的。具体到卫生法， 我们认为卫生法并不具有现有法律所不具有的独特 职能和作用。相反，卫生法所调整的社会关系都可以 分解到其他法律部门由相关法律部门的法律法规调 整。如，医患关系和医疗纠纷关系可以由民法调整， 卫 生行政管理关系可以由行政法调整，国家对生物医学 领域的监督、管理和调控关系也可以纳入到行政法的 范围内。 有特定的调整对象是否可以作为划分法律部门 的重要标准?我们不能说某一法律规范具有特定的调 整对象就认为是独立的法律部门，因为任何法律规范 都调整一定的甚至是特定的社会关系。某类法律规范 是否构成一个独立的法律部门不仅要看它们是否具 有共同的调整对象。还要看这些法律规范调整的社会 关系是否具有相对的独立性，即不会为其他法律部门 所调整的社会关系所囊括。因此，对于卫生法是不是 独立的法律部门。我们不能简单的认为卫生法以卫生 关系为调整对象就认为卫生法是独立的法律部门，这 样明显缺乏说服力。例如。合同法调整的是平等主体 间的交易关系 即以平等主体间交易关系为调整对 象。但我们不能说合同法是独立的法律部门。事实上， 卫生法所调整的社会关系并不具有独立性，其总体上 可以分为两大块：医患关系和卫生行政管理关系，而 这两大块分别属于民法和行政法的调整范围。因而卫 生法的调整对象并不具有独立性。尤为重要的是我们 不能认为某类法律规范调整的社会关系具有多样性、 复杂性。而得出它们应划分为独立法律部门的结论， 否则如此推理我们会得出荒谬的结论。例如，消费 者 权益保护法既调整行政机关与经营者之间的监督管 理关系。也调整行政机关与消费者之间的指导服务关 系。还调整经营者和消费者之间消费关系。可见， 消 费者权益保护法的调整对象同样具有复杂性和多样 性它既调整纵向的行政监督管理关系也调整横向的 消费关系。但我们不能由此得出结论该法是独立的法 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) 律部门。实际上，尽管消费者权益保护法调整多 种 社会关系，但这并不影响属于经济法律部门的地位 其根本原因在于该法体现了经济法的本质 即国 家对经济运行的干预。我们之所以说医患关系法和卫 生行政管理法分别是属于民法和行政法的范畴乃在 于医患关系和卫生行政管理关系体现了民法和行政 法所调整的社会关系的本质特征 法律规范的调整方法确实是划分法律部门时应 当考虑的因素之一，尤其是现代立法内容日趋复杂 往往一个立法主题涉及众多复杂的社会关系从而也 不可能在立法中采取单一的调整方法否则难以适应 现代立法的需要。在划分法律部门时我们一般将具有 独特调整方法的法律规范划为一个独立的法律部门 如制裁方式、法律责任等。但调整方法在法律部门划 分中只具有相对意义，尤其是不能简单地认为某些法 律规范的调整方法众多而认为其应该成为独立的法 律部门，关键是该调整方法具有独特性是其他法律 部门所不具有的。综观卫生法的调整方法不外乎纵向 调整方法和横向调整方法的结合，但随着围绕一个立 法主题的综合性立法的兴起这种调整方法在众多立 法中都有所体现，尤其是经济立法。因此，纯粹根据 某 一类法律规范调整的多样性就认为其属于独立法律 部门的立论是缺乏依据的否则随着越来越多的综合 性立法的出现在法律体系内将会涌现多少个法律部 门。 综上所述我们认为卫生法并不是独立的法律部 门卫生法所调整的社会关系可以分别纳入其他法律 部门的调整范围内其法律法规也分别从属于其他法 律部门。 三、对的若干反思 (一)关于的目的和意义 由于受传统法学学科理论的影响，在构建某一学 科的理论体系和开展理论研究过程中，我们习惯性地 将其与该学科相对应的法律法规是否为独立的法律 部门作为研究的重点甚至是核心，尤其是学者们为了 论证该学科的独立性往往不惜代价、费尽心机寻求各 种论据去证明与该学科相对应的法律法规是为独立 的法律部门。从逻辑上讲这无疑是论证学科独立性的 一条捷径 既然该学科的研究对象是独立的法律 部门。那么以该法律部门为研究对象的学科当然是独 立的啦!但这种研究思路也很可能使我们置客观实际 不顾而去刻意地划分法律部门，从而脱离实际需要划 分出形形色色的所谓的“新”的法律部门，而这明显 脱 离了法律部门划分的初衷和目的。划分法律部门的主 1 17 要目的是实现法律内部的分工与合作以及实现法律 体系内部的和谐统一。因此，在划分法律部门时应从 实际出发，不应以争“地盘”的意识为指导抢占某 一 学科的“势力范围”。如此不仅不能实现法律体系的 合 理构建，也不利于学科间的分工与合作。 的核心问题是卫生法是否为独 立的法律部门。对于卫生法是否具有部门法的独立 性，卫生法学的研究从某种意义上讲也陷入了以上法 学研究中的误区。卫生法学者们为了强调卫生法学的 学科独立性也自然不自然的采取了曲线救国的方 式 试图以论证卫生法的独立性来证明卫生法学 的学科独立性。由于缺乏充分的客观依据和理论支 撑，在论证卫生法属于独立的法律部门时，学者们显 得心有余而力不足，要么一笔带过，要么语焉不详， 即 使有所论证也不够充分，往往简单地套用法律部门划 分的形式标准分别予以论述。 法律部门的划分只具有相对意义，同时我们认为 某类法律规范是否属于独立的法律部门，并不会影响 以该法律规范为研究对象的法学学科发展也并不会 从根本上制约和决定该学科的独立性。同样卫生法 是否是为独立的法律部门，也并不决定卫生法学学科 的独立性也不会影响卫生法学的发展。理论和实践 中卫生法与卫生法学相互混淆使我们在理论研究 中产生这样的误解： 如果卫生法不是独立的法律部 门卫生法学也就不可能是独立的法学学科。 “卫生法”这一术语通常包括两种含义：一是指卫 生法律法规；二是指以卫生法为研究对象的学科，即 卫生法学。在一般情况下卫生法与卫生法学并不作 区分尤其是我们习惯性地将卫生法学称为卫生法。 但严格说，卫生法与卫生法学是两个不同的概念。卫 生法仅仅指的是国家机关所制订的与卫生相关的法 律法规和规章等规范性法律文件的总称，其属于规范 性法律文件：而卫生法学属于一门学科，它是以卫生 法为研究对象的法学学科。两者相互区别又相互联 系相互促进，卫生法的制定及其发展、完善离不开 卫 生法学理论的指导，没有理论指导的卫生立法就缺乏 理论基石和前瞻性；同样，脱离其研究对象的卫生法 学也就失去其存在基础和依托。但两者又保持相对的 独立性这主要表现在，卫生法是否属于独立的法律 部门也并不会从根本制约卫生法学的发展，卫生法 在法律体系中的地位并不必然决定卫生法学在法学 学科中的地位。因此我们认为卫生法不属于独立的法 律部门但并不影响卫生法学作为独立的法学学科的 存在。 ll8 (二)卫生法学是独立的综合性的法学学科 必须指出的是“法律部门”与“法学学科”是两个 不同的法学范畴。法律部门是调整同一类社会关系的 法律规范的总和，而法学学科是研究特定领域法律规 范所形成的法学门类。传统上，法律部门的划分与法 学学科的划分是一致的。有一个法律部门，就有一个 与之相对应的法学学科。例如，研究宪法、民法、刑 法、 行政法、国际法等法律部门，形成宪法学、民法学、 刑 法学、行政法学、国际法学等法学学科。这是因 为过 去法律规范所调整的社会关系比较简单，一类法律问 题通常仅产生于一个法律部门，通过对这个法律部门 的研究，成立一个相应的法学学科，就可以顺利解决 所有的这类法律问题，研究领域无须扩大到其他法律 部门。可见，在社会关系简单、法律调整范围有限的 时 代，以法律部门的划分决定法学学科划分的做法具有 必然性和合理性 但是进入现代，法律规范所调整的社会关系日益 复杂。一个法律问题的缘起往往不再仅仅局限于一个 法律部门，而是跨越两个乃至两个以上法律部门。对 于错综复杂的法律问题已不是通过单独研究某一法 律部门就可以解决的，而是需要对分散于各个法律部 门的多种相关的法律规范进行综合研究才能应对由 此而形成的综合性法学学科的研究范围必然涉及多 个法律部门。因此，现代法理学也不再强求法律部门 的划分与法学学科划分的完全一致，尤其是对于一些 交叉学科，更是如此。如此，虽然不存在一个独立的 “卫生法”法律部门但并不排除形成一个独立的综 合 性的“卫生法学”学科的可能性。 如上所述卫生法涉及民法和行政法中的众多法 律规范而且这些法律规范调整的社会关