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国外防治商业贿赂研究报告 一、积极立法，严厉惩处，构筑惩治商业贿赂的法律防线 商业贿赂行为严重违背公平竞争原则，极易滋生腐败。 因此，市场经济体系比较完善的发达国家普遍把反商业贿 赂与反腐败联系起来，在制定的综合型反腐败法律中对商 业贿赂行为严令禁止、严厉惩处。如英国的英国公共机 构防止贿赂法、防腐化法，美国的罗宾逊一帕特 曼法反价格歧视法案，新加坡的预防腐败法，等等。 这些虽然不是专门针对商业贿赂的立法，但其中都包含防 治商业贿赂的内容。这些制度规定有以下几个特点： (一)对商业贿赂内容的界定十分宽泛 在西方许多国家的法律中，对商业贿赂的内容的界定 十分宽泛，不局限于财物，而是把作为交换的利益好处都 算作贿赂。如加拿大相关法律中规定商业贿赂涵盖“金钱、 兑价物品、职务、住所或雇佣、货款、奖赏或任何利益”， 也就是说包括所有物质利益和非物质利益。芬兰明确规定， 国家公职人员不准接受商界的任何吃请和游山玩水，否则， 均被视为受贿行为。日本将受贿行为的形式分为事前受贿、 事后受贿、斡旋受贿和第三者受贿。对贿赂的内容，规定 凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿 赂，包括金钱、物品以及其他利益好处，甚至提供性服务 以及高规格的宴请和接待等。 (二)以损害竞争或公平性作为商业贿赂犯罪的认定标 准 西方国家大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则 为标准对回扣、折扣、佣金进行规定的。如美国罗宾逊 一帕特曼法反价格歧视法案规定，不管是回扣、还是折 扣，如果对竞争有损害，都是非法的。英国对贿赂的定义 体现出影响公平这一标准，规定贿赂是指为影响公职人员 工作行为，向公职人员提供或公职人员接受任何不适当的 报酬，使其做出有悖于诚实和正直原则的举动。 一些发达国家对商业贿赂犯罪的认定相对较“宽”， 不是以“好处”兑现与否作为认定标准，而是把有约定或 许诺给予“好处”的行为即认定为商业贿赂。这种认定标 准对于预谋犯罪很有威慑力。如日本法律规定，利用手中 掌握的权限在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提 供其他好处的，以及接受或者约定接受利益和好处的属于 受贿行为，必须承担刑事责任。新加坡预防腐败法规 定，代理人为自己或他人的利益，非法接受、索取或同意 接受、意图索取他人作为诱金或酬金的报酬，从而以作为 或不作为的形式，实施与其委托人的事务相关的行为，或 者就与其委托人有关的事务给予或不给予某人好处或不利 之处；任何人非法给予、同意给予或提供给代理人报酬作 为诱金或酬金，从而使之以作为或不作为的形式，实施与 其委托人的事务有关的行为，或者就与其委托人有关的事 务给予或不给予某人好处或不利之处，不管目的是否实现， 均构成腐败性交易罪。新加坡对贪污贿赂行为进行有罪推 定，被指控者必须说清楚与其收入不相符的那部分财产的 来源，否则这部分财产就可被当作贪污受贿的证据。一旦 受贿事实成立，即构成犯罪，司法机关无须查证受贿人是 否向行贿人提供了服务和方便，仅有犯罪意图也要受到惩 罚。 (三)对商业贿赂犯罪进行严厉惩处 一是惩罚措施严厉。对于商业贿赂犯罪者，西方国家 比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处理，并多附加取 消退休金等措施。加拿大对于涉嫌商业贿赂者，视情节轻 重可判处 5 至 14 年监禁。日本对索贿、受贿、行贿除了没 收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处 最多达 7 年的监禁。英国法律规定，公务员有贪污受贿、 滥用政府基金行为的即被开除，并丧失退休金资格，构成 犯罪则予以刑事处罚。新加坡除了对受贿犯罪者实施监禁 和罚款外，法律授权法庭没收被定罪的受贿者来历不明的 财产。这些被查出问题的官员，同时会失去其赖以生存的 退休公积金，而退休公积金是新加坡公务员退休后的生活 保障。这些严厉的惩罚措施，无疑加大了“腐败成本”， 使公务人员不敢轻易越“雷池”半步。 二是设立独立性强的高规格调查机构。许多国家都设 立有专门的反腐败机构，负责对包括商业贿赂在内的腐败 行为进行调查。为了增强工作的独立性及权威性，避免受 到人为干扰，这些调查机构规格往往很高，多是直接由最 高领导任命并对其负责。如美国的特别检察官制度，可以 对重大事件，甚至总统开展调查和检控。韩国 XX 年成立的 “腐败防止委员会”(现改为国家清廉委员会)，隶属于总 统。新加坡的反贪污调查局，是防止贪污贿赂的最高权力 机关，隶属于总理公署，具有独立调查处置权，局长由总 理直接任命并只对总理负责。加拿大设有督察官制度，督 察官是在议会下设立的独立于政府和政党的官员，其工作 就是通过行使调查、建议、公开调查结论、报告等职权， 对行政违法或不当行为(亚腐败)等进行纠错，起到了发现 和积极防范腐败的作用。 三是严格查处商业贿赂行为。无论涉嫌商业贿赂的人 员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强， 一律严格查处，绝不姑息变通。如曾被认为很有才干的新 加坡原社会发展部长郑章远被揭发出在一宗土地交易中受 贿 40 万新元。郑以为凭着与时任总理李光耀的私交，李就 会压下此案。但李光耀亲自过问此案，毫不留情，郑最后 畏罪自杀。日本洛克希德事件中，前首相田中角荣在采购 飞机交易中收受了洛克希德公司 5 亿日元的好处，当时还 在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于 1983 年被判处有期 徒刑 4 年。日本里库路德事件中，76 名日本内阁成员、国 会议员以及政府部门有关人员涉嫌受贿，最终迫使当时的 内阁首相竹下登辞职。值得一提的是，日本检察当局连接 受请客吃饭等小案也不放过。如日本中央银行一名处长不 时同一家大型商业银行的有关人士一道打高尔夫球并在高 档饭店用餐，后来日本检察当局发现这位处长曾向这家商 业银行透露了要对其进行不良资产问题突击检查的消息。 检察当局以涉嫌受贿罪，逮捕并起诉了这名处长。 对我国有关反商业贿赂立法的借鉴： 一是加强法规制度的权威性和前瞻性。西方发达国家 多数建立的是以事前防范为主的廉政立法体系，是预防性 规定，而不是惩罚性规定。他们重视立法对事项作出具体 规定，重视可操作性和适用性，重视用法律规范公职人员 的行为。如韩国的实名制法、新加坡的没收贪污所 得法、澳大利亚公共利益公开法、美国政府行为 道德法，等等。对于预防，我们现有党员领导干部廉 洁从政若干准则、领导干部个人重大事项报告制度 等，也有一些地方性法规。但这些多是以政府文件形式发 文，没有上升到法律层面，强制性、可操作性及执行力度 不够。可借鉴西方国家的做法，进一步加强预防为主的法 律体系建设，把有些规定，特别是公开透明方面的规定上 升到法律层面，加强其执行力和约束力。 二是不断扩大针对商业贿赂行为的立法工作覆盖面。 我国目前在反商业贿赂方面的法律十分有限，仅在刑法 趴反不正当竞争法中有所规定，但在某些情况下会出 现无法可依的尴尬局面。如在医药购销方面，因为医生不 属于国家公务员而难有量刑的标准。为了更有效地打击商 业贿赂，可借鉴国外经验，制定专门的反商业贿赂法，设 置独立的商业贿赂罪。制定的法律规定要尽可能具体和详 细，增强可执行性、可操作性。立法要明确贿赂的主体、 形式、内容。当前，刑法修正案(六)草案第 3 条规定， 把公司企业人员受贿罪的主体扩大到其他单位的工作人员。 这样可以弥补很大的真空，像医生收取回扣、“黑哨”事 件都可以进行处罚。要明确商业贿赂的反竞争性，不能简 单地认定回扣就是商业贿赂，而折扣、佣金就是合法支付， 等等。 三是加大对商业贿赂的行政处罚力度。建议对商业贿 赂采用轻自由刑、重财产刑的原则，加大对商业贿赂的行 政处罚力度，废除目前按固定数额对违法行为进行处罚的 规定，而改为按违法所得或所影响的商业量的百分比来确 定罚款的数额。同时完善民事责任，明确受损害经营者的 范围，建立惩罚性赔偿制度。 二、反商业贿赂向境外延伸，国际合作进一步加强 随着全球经济一体化的进程，跨国公司对海外官员的 贿赂行为已成为一个不容忽视的问题，它给东道国、母国 的商业体系、法律建设、社会文化以及全球经济秩序都带 来了很多不利影响。对此，国际组织及各国，特别是市场 经济体系比较完善的国家都十分重视，一方面加强本国相 关立法，明令禁止这种破坏正常国际经济秩序的行为，一 方面各国加强国际合作，打击跨国贿赂犯罪。 (一)发达国家加强对跨国商业贿赂犯罪的立法 以美英为首的西方发达国家认为，加强打击海外商业 贿赂行为，有利于树立积极正面的国家形象，有利于建立 健康的商业道德体系。所以，他们在制定的反海外商业贿 赂犯罪的法律文件中，对跨国贿赂行为规定明确、惩处严 厉。 美国的反海外腐败法是对海外贿赂行为的国际立 法中最著名的法律。1977 年这部法律正式出台，其立法目 的就是禁止美国公司和个人贿赂国外政府官员。这部法律 适用的行为主体极为广泛，包括任何代表公司行为的公司、 自然人、董事、雇员、代理等；禁止的贿赂方式和内容也 很广泛，被禁止的行为包括直接犯罪和间接犯罪，即个人、 企业许可或支持任何人从事法律禁止的贿赂行为，还包括 共同犯罪，即个人、企业与他人合谋从事法律禁止的贿赂 行为；对贿赂的认定，该法不要求引诱的腐败行为已经实 现，提出或许诺进行腐败支付，就视为违法；对违法行为 惩罚严厉，对违法犯罪的公司、企业处 200 万美元以下罚 款，对管理人员、董事、雇员等处 10 万美元以下罚款并可 判五年监禁，而且明确因行贿行为受到损失的经营者，对 行贿行为可以提出民事诉讼，要求 3 倍赔偿，等等。 英国在“911”事件后颁布了反恐、犯罪和安全法 ，使英国惩治腐败的法律延伸到境外的犯罪行为。其中规 定：在英国国土之外发生的任何贿赂或腐败行为，与在国 内发生同样行为一样受到处罚。相关程序可以在国内执行。 此外，英国还加入了欧盟、联合国和经合组织的反腐败条 约。 (二)国际社会加强对反商业贿赂的法律合作 自上世纪 90 年代以来，国际社会通过了一系列法律文 件，加强对反商业贿赂领域的国际法律合作。如联合国的 联合国反腐败公约、反对国际商业交易中的贪污贿 赂行为的宣言，经济合作与发展组织的禁止在国际商 业交易中贿赂外国公职人员公约，国际商会的打击国 际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则，美洲国家组织 的反腐败公约，欧洲理事会反腐败国家集团规约 等。1999 年生效的经合组织禁止在国际商业交易中贿赂 外国公职人员公约，责成签署国在国家法律下将给予或 许诺以及接受一笔贿金视为犯罪，并方便法律互助和引渡。 XX 年 10 月，第 58 届联大审议通过的联合国反腐败公约 ，是国际社会在反腐败领域进行国际合作的最重要的国际 法律文件，我国的全国人大常委会于 XX 年 10 月批准了该 公约。该公约确定的反商业贿赂的刑法措施，与发达国家 制定的反国内商业贿赂及反海外商业贿赂法律中的刑法措 施是基本一致的。公约中明确规定缔约国应采取措施将公 约确立的贿赂行为规定为犯罪。公约中直接界定为“贿赂 犯罪”的有三类。一是贿赂本国公职人员；二是贿赂外国 公职人员或者国际公共组织官员；三是私营部门内的贿赂。 对受贿内容，公约规定贿赂的内容是“不正当好处”；对 受贿的认定，公约规定许诺给予、提议给予或者实际给予 公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处也属于贿赂 犯罪的范围，而不一定实际得到好处。 对我国进一步加强国际合作和有关国际立法的借鉴： 一是加强有关反海外商业贿赂的立法工作。我国现行 刑法中规定了行贿罪、对单位行贿罪、介绍行贿罪和单位 行贿罪。但这些行贿罪的对象不包括国外官员。对于跨国 公司贿赂我国官员的行为，根据刑法属地管辖原则直接依 我国刑法处理即可，但是对于中国跨国公司行贿外国官员 的行为缺乏相关立法，处理起来比较麻烦。建议可借鉴美 国等发达国家的做法，制定专门的反海外商业贿赂法律。 在其中对有关贿赂犯罪主体的规定加以完善；对贿赂犯罪 的对象范围应扩大到外国官员；对行贿的内容应扩充，可 考虑将现行刑法中规定的“财物”扩大到能够直接予以计 量的各种物质利益的范围，即“财产性利益”；加大对行 贿、受贿双方的罚金刑的力度，对行贿犯罪主体中的负责 人员也应明确处罚规定，以督促公司管理者及雇员更好地 履行公司的内部控制职责，监督公司资产的运行。 二是加强国际合作，履行国际义务。首先，加强国际 合作对预防和控制包括商业贿赂在内的腐败至关重要。 联合国反腐败公约规定的缔约国合作和协助义务主要 有五项：建立预防和监测犯罪所得转移的制度；建立直接 追回财产的制度；建立通过没收的国际合作追回资产的制 度；建立确保没收的国际合作的制度；建立资产的返还和 处理制度。目前，除了“引渡法”，在关于国际刑事司法 协助与合作的其他方面，我国并没有专门的法规。而缺乏 相应的有关国际合作的国内法规，无疑不利于我国有效开 展反商业贿赂的国际合作。建议尽早制定上述内容的规定 或措施，以便规范、加强国际合作，更有效地打击包括商 业贿赂在内的各种跨国腐败犯罪。其次，作为联合国反 腐败公约的缔约国，要认真履行有关国际义务。(1)应体 现在预防方面。公约明确要求，各缔约国要在预防性反腐 败政策中体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉政、 透明度和问责制这些国际实践证明行之有效的反腐败的原 则。我国虽然有一些法律规定或措施进行预防性控制，但 与公约的规定相比，我国在通过预防性措施控制商业贿赂 犯罪方面还存在明显的差距。(2)应体现在惩处方面。公约 规定各缔约国均应当拒绝对贿赂构成的费用实际税款扣减， 并在适用情况下拒绝对促成腐败行为所支付的其他费用实 际税款扣减。对此，我国应该使财务、税收管理的相关法 律法规符合公约上述要求的标准。公约还规定，可以在法 律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤 销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。 这就要求我国除了将取消特许权或撤销其他类似文书或者 采取其他任何救济行动作为对商业贿赂行为的惩罚措施外， 还应将腐败贿赂视为废止或者撤销合同的法定理由，而这 与我国合同法的现行规定不同。我国合同法第五十二条、 第五十四条规定的导致合同无效或撤销的法定事由中没有 包括腐败贿赂的因素。对此，我国应补充和完善相关法律 法规，力求与公约中的规定一致起来。 三、建立公平竞争机制，防范商业贿赂行为发生 (一)反垄断机制 垄断行为是市场不公平竞争的最大表现形式，为了从 垄断者手中获得这些产品和服务或向垄断者出售产品和服 务，不正当的幕后交易就会由此产生，就可能滋生出大量 商业贿赂行为。因此，以美国为代表的西方发达国家都十 分重视反垄断。美国是最早制定、实施反垄断法律的国家。 1890 年，美国制定了谢尔曼反托拉斯法。1914 年，美 国又颁布了联邦贸易委员会法。随后不久，又颁布了 克莱顿反托拉斯法。这是美国现执行的反垄断方面的 三个主要法律。1933 年，为了保证反垄断法律的有效实施， 美国司法部成立反垄断局(又称反托拉斯司)。现在，美国 的市场反垄断已经深入到各行各业，没有任何产品和服务 是被少数一两家公司把持的，交易双方面对的是共同的公 平的市场。这就有效减少了商业贿赂行为的发生。 (二)产权明晰机制 在西方发达国家，多数企业是私营性质，私营企业间 开展经济活动收受贿赂损害自身利益，这对于私营企业主 而言是不愿意看到的事。所以在这些国家，法律只是禁上 行贿人向国有企业或是政府的工作人员行贿。如在日本， 私有经济占主导地位。日本全国共有 100 万家企业，其中 98都是中小企业，且多为私营企业，其它则是国营企业 和大企业。私营企业的所有者与经营者是同一主体，而国 营企业、大企业所有者与经营者关系是分离的。通常情况 下，私营企业同国营企业或大企业之间从事的经济活动容 易产生商业贿赂问题，因为国营企业或大企业经营者所得 到的贿赂是自己的，而给企业造成的损失是所有者的。而 私营企业间的经济活动则不同，因为经营者与所有者是同 一主体，经营者不会因能得到商业贿赂而损害属于自己的 企业的利益。所以私营企业间的经济活动中出现商业贿赂 的情况很少。 (三)公开招投标制度 集中采购、招标投标制度，可以解除政府对企业的行 政管制，减少对经济的干预，让资源充分地市场化，从源 头上断绝权钱交易的机会。如美国政府对于办公用品、军 火、市政建设、公共服务等，都实行集中采购、招标投标 制度。加拿大政府部门实行严格的公开招标制度，建立了 电子招标系统，规定数额在 25 万以上加元的政府物资采购 合同，必须按北美自由贸易协议的规定，通过电子招 标系统向国内外符合条件的商家提供平等竟标机会。如果 发现招标中有不公正的情况，无论是未中标者还是其他人， 都可以提出质询或向法院起诉。日本大企业防范和制约商 业贿赂的机制中，最主要的一条是实施严格的招投标制度。 在日本，只要超过一定数量的建设工程或者采购项目均采 用真实的招投标制度，企业的最高领导人不直接参与招标 工作，具体的招标工作由具体部门组成的招标小组进行， 还有人对招标小组有无违反招标程序进行检查监督，防止 个别人在招标中营私舞弊，接受贿赂。如果企业发现工作 人员利用工作之便接受贿赂，给企业造成损失，除了赔偿 损失之外，有关人员还必须承担刑事责任。 (四)行业自律机制 西方发达国家，各行业基本上都有行业协会，通过行 业协会的工作，形成了各个行业内部的自律机制。加拿大 国内的不同职业部门都建立了各自的行业协会，如司法官 协会、检察官协会、律师协会、警察协会等，各行业协会 接受对本行业官员的投诉，对其调查，进行惩罚等。医药 行业是个商业贿赂易发多发的特殊领域。德国不仅制定有 医生职业法，而且有医学科学专业协会、联邦药物生 产商协会等。这类协会于 XX 年制定了企业同医疗机构及 其员工间合作的刑事评估要点，这是医药行业为避免单 位或个人参与贿赂活动而制定的行规，宗旨是要保证建立 医药企业和医疗机构以及医生间的健康合作关系。瑞典也 有一些非官方的反腐败机构，如斯德哥尔摩的反贿赂事务 所，就是由市商会、商人协会和工业协会联合建立的，负 责监督、检举政府机关、公务人员及商人的不良行为，维 护商业交换中的自由平等竞争原则，反对由贿赂引起的不 公正行为。 (五)利益分割机制 或是说权力分散机制。权力如果过于集中，则易发腐 败。比如开罚单的与收罚款的要分开，不能形成“一条龙” 的情况。在德国、日本，医院药房只在病人住院期间向病 人出售药物。病人出院后，就要拿医生的处方单到市场上 的药店买药，而医生无权规定病人到哪家药店买药。因此， 药店和医生之间几乎不可能发生行贿受贿行为。德国实行 全民医疗保险制度，病人的医疗费和药费最终都由保险公 司支付。如果医药公司向医院药房和市场药店行贿，势必 会增加药品的成本，也就是说会增加保险公司的支付金额。 因此，保险公司也对医生和药房具有强大的监督作用。 (六)金融监管机制 科学严密的金融监管机制可以有效地减少腐败行为的 发生。西方发达国家普遍对银行和非银行金融机构，包括 办理资金或者价值转移正规或非正规业务的自然人或者法 人，建立了全面的国内监督机构，包括验证客户身份、保 存交易记录和报告可疑交易等，以便遏制并监测各种形式 的洗钱。这种全面的监管机构，对于发现和预防商业贿赂 很有益处。在美国，每个有经济活动的人都有一个社会保 障号码。人们申请工作、支取工资、租房、赋税等，都要 出示和登记这个号码。每个人都有一个银行账户，户主的 每一笔收入、纳税、借贷、还款等情况都记录在案，包括 业余兼职的报酬。在德国，每个人一生只能有一个银行账 号，并且规定个人不能一次向银行存款超过 5000 欧元。法 国为了遏制金融领域的贪污贿赂问题，规定超过 1000 欧元 的交易，禁止用现金支付。即公司之间、公司与人个