宝 塔 工 商(一)

宝 塔 工 商 法制专刊（总第一期） 延安市工商行政管理局宝塔分局 2011 年 4 月 1 日 目 录 【政策速递】 工商总局关于对工商部门承担农产品质量安全监督管 理有关问题的批复 （短讯）经营乳制品又有新规定 【执法交流】 工商执法办案中现场检查的办案技巧 工商行政管理执法办案箴言 【案例共享】 某有限责任公司替代出资案例分析 【答疑解惑】 处罚决定书发出后发现有误怎么处理？ 查处销售无中文标识的洋酒，如何适用法律？ 【政策速递】 国家工商总局关于对工商部门承担农产品质量安全监督管 理有关问题的批复 工商市字2010162 号 江苏省工商行政管理局： 你局关于工商部门能否责令流通环节农产品质量安全监督 检查的紧急请示（苏工商201020 号）收悉，经研究，答复如下： 按照食品安全法第二条的规定，食用农产品质量安全监管， 应遵守农产品质量安全法的规定。 农产品质量安全法第三条、 食品安全法第十七条已明确农产品质量安全的监管体制和职 责权限。 农产品质量安全法第三条规定：“ 县级以上人民政府农 业行政主管部门负责农产品质量安全的监督管理工作，县级以上 人民政府有关部门按照职责分工，负责农产品质量安全的有关工 作” 。食品安全法第七十七条第二款规定： “县级以上农业行政部 门应当依照农产品质量安全法规定的职责，对食用农产品进行 监督管理” 。农业行政主管部门对于农产 品质量安全监管是全程 监管，而不是分段监管。 工商部门按照法律规定及“三定” 方案职能，依据 农产品质 量安全法第三十三条、五十条及五十二条的有关规定，负责依 据农业行政主管部门在市场内的农产品质量检测结果，对农产品 销售企业及农产品批发市场中的农产品销售者销售质量不合格 农产品的违法违规行为进行查处。 我局同意你局对农产品质量安全监管体制的理解。工商行政 管理部门应该立足职能，依法做好农产品质量安全监管的有关工 作。 经营乳制品又有新规定 （新华网）今年 7 月底前，凡未向工商行政管理部门申请乳制 品项目许可和变更登记的，一律不得经营乳制品；凡在乳制品项 目许可和变更登记中不含婴幼儿配方乳粉的，一律不得经营婴幼 儿配方乳粉。这是记者 28 日从国家工商行政管理总局了解到的。 为完善和规范流通环节乳制品市场主体准入，工商 总局决定 在食品流通许可证经营项目中增设乳制品(含婴幼儿配方乳粉) 或乳制品( 不含婴幼儿配方乳粉) 。从今年 4 月 1 日起，凡申请乳 制品经营的，必须到工商部门申领相应的食品流通许可证。对 已从事乳制品经营的，也应在今年 7 月底前主动到工商部门申请 变更许可项目和经营范围。 工商总局有关负责人表示，从今年 8 月 1 日开始，凡食品经 营者所持食品流通许可证和营业执照经营范围中，没有乳制品 标注项目而继续销售乳制品的，或所持食品流通许可证和营业 执照经营范围中没有乳制品(含婴幼儿配方乳粉)项目而继续销售 婴幼儿配方乳粉的，一律依法查处。 【执法交流】 工商执法办案中现场检查的办案技巧 现场检查，是指工商行政执法人员依法对当事人涉嫌与 违法经营活动有关的财物及场所进行查看、清理的执法活动。 现场检查笔录，是指执法人员使用统一的格式文书，对上述 检查活动所作的书面记录。现场笔录是最重要的证据之一， 它的重要性要高于询问笔录、证人证言。现场笔录是一篇说 明文，用来说明现场情况。文笔可以简练，但必须抓住重点， 该说明的事项应全部记明。何人、何地、何时、何事、何数都 要认真记述。 1、现场检查笔录的构成：现场检查笔录分为首部、正文、 尾部三部分。首部是检查时间、地点、检查人员、当事人等基 本情况，应逐项完整填写。尾部是各方确认签名，关系到现 场检查笔录的法律效力，十分重要。正文，是笔录的主要部 分，应该客观录实，不加评价，且要抓住重点，贴近案情，详 略得当，有效反映客观事实。 2、现场检查笔录制作的要点, （1）执法主体及执法资格 描述；（2）经营主体确认，包括当事人在被检查场所开展经营 活动的由来或当事人与被检查场所的关系；（3）场所的概况； （4）与违法行为有关的物品、工具、设施的名称、规格、数量、 状况、摆放位置、使用情况及相关的书证、物证；（5）与违法 行为有关的人员的活动情况，包括当事人及其员工以及消费 者的情况；（6）检查人员现场检查的活动及结果；（7）当事人 在检查活动中的异常表现及其行为；（8）现场摄影、录像、绘 图以及当事人提交证据的情况；（9）采取抽样取证、强制措施 的情况。 （10）注明当事人拒绝签名或不能签名的原因，并且 由 2 名以上执法人员在笔录上签字，有见证人在场的，由见 证人签名见证。情况复杂、规模较大的场所，可以按照分工， 由检查人员按照各自的检查任务，分别制作笔录，最后制作 汇总笔录，总领整个检查情况。 3、现场检查要素： 一要细致观察现场情况：假设执法人员到一家店铺进行 现场检查，现在这家店涉嫌违法，至于具体是无照经营，还 是卖假冒伪劣、甚至不正当竞争，就要看检查的发现了。请 不要急着进去，我们先看看这家店的门面。上面所有的文字 及图形都可能是潜在的证据。一般店门上有商标、服务内容 的介绍、店的名称、招聘告示等内容。如在店名里发现有连 锁等字样，要记住进去后应该要求店主出示相关文件。发现 有招聘告示的，请留意它的内容特别是与时间有关的，这可 能关系到店主无照经营的时间长短。走进店铺，首先应该观 察里面有多少人，是什么身份，在做什么，再看货架上的商 品陈列，有没有价格标签，对检查发现的情景尽量当场都要 摄影取证，防止违法当事人抵赖，比如有的无照经营者会抵 赖自己没有从事经营或者最近几个月已经不再经营了，这时 就可以用顾客选购情景的照片来驳斥谎言。另外，经销商品 的生产日期、商品的价格标签等等都要在检查过程中留意， 这些细节可能会成为决定当事人是否违法的关键。 二要精心收集书证：突击性的现场检查，往往能发现比 较多的书面证据。尤其是账册，甚至是简单的流水帐都不能 放过，记载有经营日期、收入情况的账册都是极为有力的证 据。一般这些账册大都放置在抽屉内。我们不管抽屉是否加 锁，都不要未经当事人同意去打开。否则就可能演变成搜查， 而我们工商机关是没有搜查权的。而且这种行为极易引起当 事人的不满、甚至抵触情绪，这就可能会给后续工作带来不 必要的麻烦，切记“ 检查是和平的” 。同 时，还要注意发现各类 发票，有的是当事人所开具，有的是其他经营单位开给当事 人，包括进销货发票、税费发票、水电费发票等等，这些发票 有时也有较强的证明违法行为的重要证据。 三要巧妙提取书证：有时候证据并不是放在桌面上等待 执法人员去轻易的发现，很有可能被当事人收藏起来，甚至 根本不在现场。众所周知，大多数被检查的当事人自然地对 执法检查怀有戒备心理，可以这么说，不论我们要求当事人 提供什么材料，他们总是先衡量这份材料会给他们带来那些 不利，稍有疑虑，就会以各种借口拒绝提供材料。这时，如果 我们采用声东击西的检查方法，就可能收到很好的效果。为 此，执法人员以收到消费者举报为名，先质询其中一方当事 人。当事人连忙解释，然后在执法人员要求下，当事人主动 交出了相关证据，使案件取得了关键证据。 四要严格遵守现场检查的程序规定：一方面我们要尽量 把现场检查过程中所看、所为情况尽量详尽真实纪录，另一 方面要注意严格依据国家总局的 28 号令和最高人民法院 关于行政诉讼证据若干问题的规定第十五条“根据行政诉讼 法第三十一条第一款第(七)项的规定，被告向人民法院提供 的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法 人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当 注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规 和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定”的规 定操作。 （中国红盾执法交流网） 工商行政管理执法办案箴言 、 执法证件不离身，执法出示必认真。 、 现场检查及时记，一手材料是证据。 、 扣留手续带齐全，查扣物品有清单。 强制措施用适当，法律时效不能忘。 、 围绕案情问笔录，权利义务讲清楚。 、 法律适用扣主题，处罚告知有依据。 救济措施依法用，复议诉讼和听证。 、 依照程序去办案，件件合法推不翻。 【案例共享】 某有限责任公司替代出资案例分析 案情： 某有限责任公司（以下简称该公司）注册资本是 100 万元， 由 A 公司出资 70 万元、 B 公司出资 30 万元 组成。工商执法人员 在检查中发现，该公司实收的 100 万元资本全部由 A 公司投入， B 公司实际 并未出资 。 分析： 第一种意见认为，不论 A 公司是否替 B 公司出资，B 公司都 存在虚假出资的情形。因为 B 公司参与了该公司的经营活动，不 是假股东。应根据公司法第二百零八条“ 公司的发起人、股东 未交付货币、实物或者未转移财产权，属于虚假出资”的规定，对 B 公司责令改正，并处虚假出资金额 5%以上 10%以下的罚款。 第二种意见认为，B 公司虽属于虚假出资，但其出资已由 A 公司代付，不应定性为虚假出资。并且，B 公司的行为是经过 A 公司许可才发生的，因此处罚对象不应是 B 公司，而应是该公司。 应根据公司法第二百零六条“办理公司登 记时，提交虚假证明 文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的规定， 对该公司处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款。 笔者认为按第二种意见处理较为妥当。本案的争论焦点有两 个：一是是否存在虚假出资，二是处罚对象是股东还是该公司。 【答疑解惑】 处罚决定书发出后发现有误怎么处理？ 问：我们在对发出的处罚决定书中发现了一处错误，即时间 应是 2011 年，打成了 2010 年，这种情况怎么处理？ 答：根据有关规定，集体讨论研究决定，并制作更正行政处 罚决定书或者撤销行政处罚决定书将原处罚决定撤销同时送 达更正后的处罚决定书。 查处销售无中文标识的洋酒，如何适用法律？ 问：查处销售无中文标识的洋酒，如何适用法律法规？ 答：适用总局 第 43 号令流通环节食品安全监督管理办法： 违反第九条 禁止食品 经营者经营下列食品：（十二）没有中文标 签、中文说明