论凯尔森基础规范的性质

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 论凯尔森基础规范的性质 摘要 基础规范作为凯尔森 法律理论中的核心范畴之一，对于凯尔 森所创立的纯粹法理论的作用自不待言。 但是，自始至终，凯尔森并没有对基础 规范的性质做出一个明确的界定，先是 根据新康德主义修正过的康德哲学，认 为基础规范是先验逻辑的预设；后来又 根据 Vaihinger 的“如是” （ as-if）哲学， 把基础规范界定为不仅与现实相矛盾， 而且自身也蕴含矛盾的真正的拟制。那 么，这是什么原因呢？因为在凯尔森对 基础规范进行先验性论证时脱离了新康 德主义的特征，使其原本想为基础规范 提供一个坚实的理论基础的目的并未达 到。于是凯尔森不得不对基础规范的性 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 质进行修正，转而求助于 Vaihinger 的 “如是”（as-if）哲学，把基础规范界定 为一种拟制。 中国论文网 /4/view-12702500.htm 关键词 基础规范；先验性 论证；先验逻辑的预设；拟制 中图分类号 G4 文献标识 码A 文章编号 1008- 2689（2014）02-00 引 言 基础规范作为凯尔森纯粹法理论 中最重要的范畴之一，同时也是纯粹法 理论中最为学术界所诟病的范畴。基础 规范遭受到来自内部的和外部的猛烈抨 击。基础规范被指责为先验的、形而上 学的、脱离实际的模糊思辨，并未保证 法学的纯粹性。 然而笔者认为，基础规范恰恰并 非一处败笔，而是纯粹法理论的精髓与 贡献之所在。基础规范的预设对凯尔森 理论体系的成立、对法学知识体系的维 护是不可或缺的，对既保证实在法律秩 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 序的有效性又保障其合理性、可接受性 也是必要的；同时，基础规范的理论还 为我们讨论确立法学、政治学领域的真 理观或正义论提供了新的视角。在给法 学划定界限的同时，基础规范理论谦抑 地承认并尊重其他社会学科学理论（政 治学、伦理学、社会心理学及人类学等） 对法学的支撑作用，为这些学科留下了 广阔的研究领域。所以，对于基础规范 的研究是具有非常重要的意义的。 基础规范在凯尔森的纯粹法理论 中是如此重要，那么凯尔森应该对基础 规范的表述与界定应当是十分清楚的。 因为这关系到他的纯粹法理论能否成功。 但是，事实却正好相反。凯尔森对于基 础规范的表述，尤其是对于基础规范的 性质的界定却是游移不定的。一开始， 凯尔森是以先验逻辑的预设来界定基础 规范的性质，可是到了其法律理论发展 的晚期，凯尔森却用拟制来界定基础规 范的性质。对于凯尔森这样一个以建立 法律科学为目标的实证主义法学家，对 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 于自己理论中的核心范畴的界定是如此 的不严谨，岂不令人生疑？ 因此，本文就是试图通过对基础 规范的性质的探究，来试图解决上文中 的疑惑。首先，凯尔森为什么要在他的 纯粹法理论中引入基础规范，其引入基 础规范的目的是什么？其次，凯尔森是 如何在纯粹法理论中提出基础规范的， 也即基础规范是如何形成的？最后，也 是最重要的问题就是，为什么凯尔森对 基础规范性质的界定是如此游移不定？ 这是本文的核心问题。如果我们对基础 规范的性质有了一个较为清晰的认识， 那么这对于我们研究凯尔森的纯粹法理 论是非常有裨益的。 一、 问题的提出 凯尔森在西方法律思想史可以说 是一个毁誉参半的人。夸奖他的人，认 为他是“毋庸置疑为本时代领先的法学 家”、 “我们今天最激励人的分析法学家 ”， 还有人把他与韦伯相提并论，认为他们 是“最深刻地影响了社会科学” ；然而， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 批评他的人，也毫不吝惜自己的笔墨， 有人就认为他的纯粹法学“毫无意义” 、 “没有效果”、 “逻辑上行得通在生活中却 行不通”。 1 （311-312） 虽然凯尔森在学术思想上是一个 毁誉参半的人，但是作为实证主义法学 的一代大师，是我们研习法律者所绕不 过去的。凯尔森研究领域极其广泛， “终 其一生，他在宪法、国际法、道德哲学、 政治理论以及法哲学方面都保持着一种 活跃的兴趣” 。2 （13）在法哲学领域， 凯尔森以其创建的纯粹法理论闻名于世， 其理论终结了 19 世纪的法理学，并且 从学术上确立了法律的独立性，成为我 们理解 20 世纪法理学的起点。 基础规范作为纯粹法理论的三大 核心范畴之一，对于纯粹法理论的成败 起着决定性的作用。基础规范的预设对 凯尔森理论体系的成立、对法学知识体 系的维护是不可或缺的，对既保证实在 法律秩序的有效性又保障其合理性、可 接受性也是必要的；同时，基础规范的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 理论还为我们讨论确立法学、政治学领 域的真理观或正义论提供了新的视角。 在给法学划定界限的同时，基础规范理 论谦抑地承认并尊重其他社会学科学理 论（政治学、伦理学、社会心理学及人 类学等）对法学的支撑作用，为这些学 科留下了广阔的研究领域。因此在这里， 笔者主要关注的是关于国内外学界对基 础规范理论的研究状况。 关于基础规范理论的研究，就笔 者目前所掌握的国内研究成果来看，主 要是对凯尔森著作的翻译和对凯尔森纯 粹法理论以及基础规范的评述文章以及 一些硕士和博士的学位论文。但是专门 研究基础规范理论的文章比较少。当然， 上述资料对于我们研究凯尔森的基础规 范理论比较有助益，而且国内对于凯尔 森的研究也在一直升温当中。虽然汉语 学界引入凯尔森的学说不可谓不早，而 且凡学习法律的人几乎都知晓凯尔森的 基础规范学说，同时，也都知道基础规 范的假设性质，但是笔者觉得对于基础 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 规范的研究还是零碎的、不系统的、不 深入的。主要表现为：首先，这些分析 并没有真正触及凯尔森提出基础规范的 真正原因，而且也没有真正去深入分析 基础规范到底要回答的问题为何；其次， 对于凯尔森的纯粹法理论理解得过于简 单，并没有看到凯尔森的法律理论是经 历一个发展变化的过程的，尤其是基础 规范的性质，也并不仅仅是一个先验逻 辑的预设就能概括的。 就国外的研究情况来看（对于凯 尔森的研究，德语世界要比英语世界的 研究更加权威、深入，但是由于笔者语 言上的缺陷，只能就英语世界的研究发 表一点看法） ，无论是对于纯粹法理论， 还是对于基础规范的研究，都要比国内 的研究深入得多、系统得多。首先，凯 尔森的法律理论在不同的时期是有所变 化的，这在英语学界基本上已经是一个 共识，但是对于具体的分期还有争论； 其次，很多学者也认识到，凯尔森对基 础规范性质的界定，在其不同的时期也 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 是不同的，但是对于凯尔森为什么会对 基础规范的性质做出不同的界定，还需 要进一步的研究。 首先， Stanley L. Paulson 对 Carsten Heidemann 的关于凯尔森法律理论分期的主要观点 提出了自己的批判。对于第一个阶段， Stanley L. Paulson 基本同意，只是他认 为过渡期是 1913-1922 年；还认为第一 个阶段凯尔森也承袭了德国公法和私法 理论的建构主义传统。而且在过渡时期， 已经显现出向先验主义阶段过渡的端倪。 在 1913 年和 1914 年的两篇重要的论文 中，凯尔森先后提出体系统一是法律认 知的假定的理论和基本规范的理论。 最主要的问题还在于 Heidemann 所宣称的凯尔森整个的法律哲学的发展 中“急剧的理论突破 ”，即由先验性阶段 向现实主义阶段的转变是否存在。 Heidemann 得出这一转变的理由竟然是 一个“传记性的描述 ”。凯尔森在到达美 国之后，由于“ 学术上的文化振荡 ”以及 在到达美国之前，凯尔森已经对自己的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 认识论基础有所怀疑，并且由于他在现 代社会学 （modern sociology） 中浸淫 已久，由此凯尔森放弃了他的先验哲学 论基础，转向了认知的复制理论的实证 主义变体。事实上，凯尔森在 20 世纪 30 年代晚期曾经进行过一段时期的人类 学的研究，但是却不是所谓的现代社会 学 （modern sociology） 。 Stanley L. Paulson 经过对 Heidemann 所宣称的先验性阶段和现实 主义阶段中的凯尔森的代表作品进行了 详细的研究，发现在 1928-1962 年这个 阶段，凯尔森只是对康德式学说有过细 节上的调整，但是没有原则上的转向。 凯尔森坚持了康德的先验的法律观；法 律认知是其客体形成的重要组成部分； 基本规范是运用于法律的先验论范畴。 此外，Stanley L. Paulson 认为最 重要的改变在 1960-1962 年，这这一时 期，凯尔森放弃了早期的康德主义的信 条，转而接受了怀疑主义的观点。在许 多论题上，凯尔森都发生了一个决定性 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 的转向。 由此，Stanley L. Paulson 提出了 自己的关于凯尔森法律理论分期的观点： 第一个阶段，建构主义阶段 （Constructivist Phase） 1911-1913，过 渡时期 1913-1922；第二个阶段，古典 阶段（Classical Phase） 1922-1960，这 其中又有两个时期，新康德主义时期 （Neo-Kantian Period） 1922-1935，混 合时期（Hybrid Period） ；第三个阶段， 怀疑主义阶段（Sceptical Phase）1960- 凯尔森生命的结束。 这就是凯尔森法律理论分期的两 种具有代表性的观点，通过这两种观点 我们可以看出，对于分期理论的主要的 争议之处是 Heidemann 所称的先验性阶 段和现实主义阶段与 Stanley L. Paulson 所称的古典阶段。但是对于第一个阶段 和最后一个阶段，两者并没有大的不同。 现在回到前文提出的那个问题， 即凯尔森为什么要提出基础规范这一理 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 论，他提出这一理论的目的何在？对于 这个问题的回答，我们可以在凯尔森的 法律理论的第一个阶段以及第一个阶段 向第二个阶段的过渡中找到线索。 （二）对凯尔森早期法律理论的 考察及基础规范提出的原因 那么对凯尔森在第一个阶段的法 律理论进行检视，对于发现基础规范提 出的原因就是极其必要的。凯尔森第一 个阶段的法律理论可以称之为“建构主 义阶段”（Constructivist Phase）或是“ 批 判建构主义阶段” （Critical Constructivist Phase） 。 “建构主义” （constructism ）起源于“ 建构” （construction ） ， “建构”在传统的德国法 律科学中意味着概念的构成（concept formation） 。在这个阶段（当然不止在 此阶段） ，凯尔森的中心目标之一就是 把法律科学建成“ 规范性的 ”学科 （normative discipline） 。凯尔森之所以 要努力建构法律的基础概念，就是要把 这些概念按照规范性的概念加以正确地 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 理解，而不是按照事实性的概念加以理 解。 “批判的”（critical）标志着在这一阶 段康德对凯尔森影响已经很明显了，而 在这一阶段凯尔森的另一个主要的目标 就是要“纯化 ”（purify）传统德国法律 科学中的关键的概念构成，尤其是德国 公法理论中的概念构成。5（801） 凯尔森认为十九世纪的法律实证 主义，尤其是德国法律科学中的关键概 念，仍然在法律理论的二元论（the dualism of legal theory）的支配之下，而 法律理论的二元论正是自然法学说的残 余。5（805 ）但是，凯尔森所反对的 法律理论的二元论，是以客观法 （objective law）与主观权利 （subjective right） 、私法与公法的二元 论为代表的一切二元论的对立，尤其是 法与国家的对立。这些二元论的功能就 是为实在法秩序辩护，进而影响法律的 内容。但是，其所采用的手段是法律概 念，而非诉诸实在法之上的高级法。因 此，凯尔森要纯化受二元论支配下的德 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 国传统法律科学中主要概念，进而消除 其中的自然法学说中的残余。这可以从 下文凯尔森对法人这个概念的批判中看 出。凯尔森认为法律主体这个概念与主 观法有着密切的联系，其含义就是主观 法的承担者，是主观权利的变种，其关 键就是在实在法律秩序之外，造就了一 个独立的法律实体。因此，只要对以法 律主体为核心的法律概念进行彻底地改 造，就能克服二元论的流毒，建立规范 性的法律概念体系。 在这两个目标的指引下，凯尔森 在第一个阶段的主题就是建构主义 （constructism ） ，而这个主题是建立在 对欧洲大陆传统的法律实证主义的批判 的基础上的。针对欧洲大陆传统的法律 实证主义以“ 事实命题” （ the facticity thesis）为其核心要素，也就是法律最终 要复归到一系列的事实；凯尔森提出了 “规范命题”（the normativity thesis） ，亦 即法律只是规范的集合，而不是一系列 的事实，规范与事实是严格区分的。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 正是建构主义中的规范命题显示了凯尔 森法律理论的认知的方法论二元论 （methodological dualism）的哲学向度， 即严格的“是 ”与“应当”的区别，这是新 康德主义的海德堡学派所主张的，但是 凯尔森在更广泛的意义上使用它。5 （807-808）由于认知的方法论二元论 的引入，显示了凯尔森与传统的法律实 证主义的激进的决裂，这也引发了凯尔 森法律理论的的困难，而“中心归属” （central imputation）范畴的引入，正是 凯尔森为贯彻这一激进的改变以及解决 由此引发的理论上的困难所采取的措施。 凯尔森在更广泛的意义上使用方 法论二元论，主要体现在两个向度：一 个是反对认知方法的调和论 （methodological syncretism） ，坚持认知 方法的纯化；二是反对同一个对象可以 是不同认知方法的焦点，更加严格地坚 持认知的方法论二元论，认为“是” 所代 表的外部的、物理的世界与“应当” 所代 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 表的规范的领域，在认识论上是完全独 立的，必须运用不同的认知方法进行研 究。正是借助于严格的方法论二元论， 凯尔森纯化了德国传统法律科学中的自 然主义因素和心理主义因素，也就是事 实因素。因此，凯尔森完全彻底地接受 了一个规范性的框架，即在事实领域和 规范领域之间、在自然人和拟制的法人 （legal person）之间不可能有系统的联 系。 在规范性的框架中，基础性的范 畴就是“中心归属 ”。所谓中心归属，区 别于“外围归属 ”（peripheral imputation） ， 是指把一个行为归结到一个法人（legal person）之上，即把一个行为归结到法 律规范的结合体，用凯尔森自己的术语 来说就是把一个行为归结到法律体系中 的“归属点”（point of imputation）上。 通过中心归属，行为的法律特征就被建 立起来。所谓归属点就是把行为归结于 之上的法律上的人、法律规范的结合体， 也就是一连串的法律关系的简略的表达 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 方式，类似于传统的拟制的法人这一概 念。而凯尔森之所以建构归属、归属点 的概念，也正是对 19 世纪德国法律科 学所发展的法人概念的回应。 谁是法律主体，即法律主体的同 一性问题是 19 世纪德国法律科学中一 个引发广泛讨论的问题。对这一问题的 讨论经历了自然人是唯一的法律主体、 自然人和拟制的法律上的人都是法律主 体两个阶段。此外还有学者认为法律上 的人根本不是法律主体、法律上的人是 一个有机体等观点。5 （808-809 ）而 且主要成就就是由萨维尼所开创的法律 主体的二元论观点，即自然人和拟制的 法律上的人都是法律主体。萨维尼对于 法律主体的统一性问题的原初的答案来 自于法律体系的外部，即法律主体就是 自然人（human being） ，法律主体的概 念与自然人的概念有固有的同一性，因 为每个个体的自然人，并且只有个体的 自然人才有法律能力（legal capacity） 。 但是萨维尼并没有仅仅局限于这一点， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 他突破了法律主体与自然人的同一性， 把原本对应于自然人观念的法律能力扩 展到通过纯粹的拟制的人造的主体之上， 这就是法人（legal person） ，其纯粹是 因为法律的原因而被假定的。因此，自 然人和法律上的人都是法律关系的承担 者。但是拟制的法律人格说也导致了一 些不明确之处。既然承认法人是拟制的， 那么自然人的意志与行为就不能归结在 他身上。那么法律上的人就不能获得财 产权，因为财产权必须通过行为才能获 得。这就是法人这个主体具有获得财产 权的能力但却不能满足获得财产权条件 的内在的矛盾。萨维尼通过诉诸代表 （representation）的理念来解决这一问 题，即一个自然人代表这个拟制的人来 实施必须执行的行为。这又产生了另外 的问题，由代表所实施的行为如何归结 到拟制的法人，作为其自己的行为。这 便是萨维尼的法律主体的二元论学说， 这一学说引发了 19 世纪德国法律科学 对于法人地位和角色的长期的讨论。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 对于二元论问题，凯尔森分两步 进行了论述。第一步，凯尔森明确拒绝 自然人作为法律主体，仅仅承认拟制的 法人这一单一的概念，而不承认概念的 二元论。第二步，在把自然人排除在法 律主体之外后，凯尔森也把拟制的法人 也排除在外，而代之以“ 归属点 ”、 “规范 性法律的概念性建构点” 诸如此类的概 念。凯尔森之所以把自然人排除在法律 主体之外，是由于其坚持认识的方法论 二元论的学说。拟制的法人之所以被排 除在外，是基于以下两点：一是凯尔森 要避免把一个拟制的观念引入其法律理 论的指责；二是要避免拟人论 （anthropomorphisation）的危险，这个 危险是由于法人接受了“ 国家的人格化 ” 而产生的。但是这两点根据产生了理论 上的困难。 凯尔森相信通过用归属点来代替 传统的拟制的法人就可以避免在他的法 律理论中一个基础性的概念只不过是拟 制的指责。像在法律中的基础性概念的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 建构中的其他的基本的概念一样，归属 点的理念与法律拟制形成鲜明的对比。 与拟制不同，归属点是规范性认知的适 当的客体，因此在法律体系中也是“真 实的”。 凯尔森的这个主张产生了一个长 期争论的问题。这些都代表了部分法律 体系的归属点涉及到了另外的归属点， 并且这些另外的归属点在一个更加基础 性的层次上代表了部分的法律体系。最 终，代表部分法律体系的归属点涉及到 法律体系本身，这也就是归属性相关的 最终之点。那么法律体系的基础是什么？ 也就是意味着法律体系作为最终的归属 点，必须自己假定自己。 凯尔森对纯粹建构的基础的问题 的回答，在其法律理论发展的早期阶段， 也许只是一个豪迈的姿态，但是他的论 证是以一个未决问题为依据的论证。如 果法律体系作为最终的归属点的主张意 味着，法律体系必须假定其自身，那么 这个主张并没有为凯尔森的纯粹的概念 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 20 建构提供一个独立的基础，只是再次提 出了这些纯粹建构的基础为何的问题。 这样凯尔森就必须要为纯粹建构寻找一 个新的基础。 拟人论的趋势是 19 世纪德国公 法理论中法人概念的一部分。尽管这个 概念在一些情境中具有启发性方法的意 义，但是凯尔森却认为它是混乱之源。 凯尔森反对的是国家作为法人和一般意 志的具体化学说（state qua legal person and reified doctrine of general will） （主 要是戈培尔的观点）这样的拟人论趋势， 而且这里的作为法人的国家并不是萨维 尼意义上的拟制的法人。而是通过代表 （representation）理论归结于国家的意 志是一般意志（general will）的具体化， 但是这个一般意志并不是大多数国家公 民的意志的集合体。凯尔森认为：法人 是一个不同于单个自然人的事实 （reality ） ，不为感官所感觉到的事实， 或者是一个由单个自然人组成的超个人 的有机体。这是一种思想的实体化，即 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 21 一种法律观念的实体化。凯尔森相信 用一系列的归属性的概念代替法人，他 就能避免拟人论的危险。 然而， 在克服二元论的过程中，凯尔森竭力避 免拟制的努力产生了根本性的问题。由 于遵循规范性认知模式，凯尔森必须承 认：“法律科学根本不能包含生物 学和心理学意义上的意义上的人。 ”这样， 一个不可避免的二律背反就产生了。一 方面，法律理论家必须承认现实的秩序 和价值的秩序， “这两个秩序在内容上必 须有联系”，尤其是这个内容的联系是 由法律义务为标志，因为“法律义务的 内容只能是人之行为”；另一方面， 以是与应当二分的方法论二元论为前提 的法律理论家必须承认在这两个秩序之 间根本不可能有任何的联系。3 （xxv）因此，在凯尔森的法律理论中， 人（自然意义上的）与法人没有任何的 联系。 由上观之，在凯尔森法律理论的 批判建构主义阶段，他用归属点替代拟 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 22 制的法人说的两个基础都产生了问题。 第一个基础，也就是避免拟制，是凯尔 森为最终的归属点寻找一个基础，但却 导致了法律体系必须假定其自身这样的 结果。第二个基础，也就是避免拟人论， 产生了不可避免的二律背反，即现实秩 序和价值秩序严格分离，在这两者之间 不可能有任何的联系点。尤其是第一个 基础，关涉到凯尔森在第一个阶段的理 论成果的基础，也就是如果凯尔森不为 其所建构的法律的规范性概念体系寻找 一个基础，那么他的理论体系将会崩塌。 于是凯尔森在接受美凯尔的等级结构的 学说（doctrine of hierarchical structure） 的过程中放弃了中心归属这一早期理论 中的基础性范畴，当然，也是为了使自 己的理论与美凯尔的理论相适应，转而 引入了外围归属（peripheral imputation）这一范畴。所谓外围归属 就是通过它，一个事实（比如，违法行 为）可以被归结到一个法律主体之上， 因而也就建立起了主体的法律责任。这 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 23 样，一个新的双重的图式得以概念化。 在这个图式中，外围归属由横轴表示， 等级结构学说由竖轴表示。等级结构说 学使得在等级结构中上位规范的授权 （empowerment）理念得以清晰。这样， 对于外围归属的个别运用，也就是个别 的法律规范的运用，如果与上位的授权 规范一致，那么这一归结就是有效力的。 然而，这一新的双重图式的建立， 虽然使外围归属与授权理念相适应，而 且这也是凯尔森为了自己的法律体系寻 求一个基础的努力，但是它仍没有解决 外围归属的基础问题，也就是等级结构 学说中最终的授权来自哪里的问题。这 一问题实际上就是法律体系的效力基础 来源于何处的问题，而这正是通过凯尔 森在第二阶段中所发展的基础规范学说 来解决的。 由上面的分析，我们可以看到基 础规范的引入的目的，或者说是原因， 就是为了解决等级结构学说中上位规范 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 24 的授权从何而来，最终也就是法律体系 中规范的效力来源问题。只要解决了这 一问题，凯尔森在建构主义阶段所建立 的法律概念体系就会得以确立。所以可 以说基础规范是凯尔森法律理论中的精 髓和关键之所在 三、基础规范的提出 既然已经对于凯尔森为何提出基 础规范有了一个大致的了解，那么下面 我们就将对基础规范是如何提出的做一 个较为详细的梳理，上文注释中已经提 到，凯尔森早在 1914 年就已经引入了 基础规范这种说法，4 （55）但是此 时的基础规范并不是我们通常意义上所 称的基础规范，因为其并不是先验 （transcendental）意义上的基础规范。 那么，下面我们就来探究基础规范是如 何提出的。6（10）在笔者看来，凯尔 森是在解决法律秩序（体系）的统一性 这个问题（其实这一问题也就是法律秩 序或者说是法律体系的效力来源问题的 变种）的基础上，通过引入效力概念和 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 25 动态规范体系理论而提出的。 凯尔森认为，作为秩序的法，也 就是法律体系（legal system） ，是法律 规范的体系。那么纯粹法理论所首要回 答的问题便是：所有的法律规范缘何能 成为一个整体，某一个法律规范如何归 属一个特定的法律体系？7（124）凯 尔森认为此问题已转化成另一个问题， 即如果所有规范的效力都可以追溯至其 终极效力根据的某一规范，则上述规范 便可以构成一个统一的体系或是秩序。 那么基础规范便是所有规范的共同渊源， 而构成某秩序的众多规范的统一性就在 于此；而某个规范之所以归属一个秩序， 也可以回溯至这一秩序的基础规范。 由此，基础规范就成为法律秩序 统一性的基础以及某一规范是否归属某 一法律秩序的判准。 （一） 规范的效力与实效 凯尔森认为，效力是规范的特殊 存在。当我们描述一个规范创制行为的 意义时，我们可以说：通过这一行为， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 26 某人的行为是被规制、命令、规定、禁 止或是允许、授权的。如果我们可以用 应当（ought）来包含所有的这些意义， 我们就可以这样来表述一个规范的效力： 某事应当或者不应当被做。如果我们把 规范的特殊存在描述为“ 效力 ”，那么规 范就是以这种特定的方式存在的，相对 于一个自然事实的存在，也就是一种是 （is） 。既然一个规范的效力是应然，而 非实然，所以我们必须区分一个规范的 效力及其实效，后者是实然层面的事实 （is-fact） ，是指该规范事实上被应用及 遵守，或出现了符合于该规范之人类行 为。当我们说一个规范有效力的时候， 并不意味着此类规范实际上被应用或是 遵守，即使规范的效力及实效间有某种 关联性，只有当某个法规范所规范的人 类行为至少在某种程度实际实现时，我 们才将此规范视为客观上有效。如果一 个规范从来就未曾被应用或遵守，或者 说连起码的实效性都不具备，此规范将 不被视为有效的法规范。某种最低限度 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 27 的实效性是一个规范有效性的条件。7 （128）但是实效性并不能作为规范效 力的判断标准，即一个规范并不因为没 有实效就必然丧失其效力。也就是实效 只是规范有效力的一个必要条件，而非 充分条件。那么规范有效性的标准何在 呢？ 对此问题，凯尔森首先明确指出， 规范的效力问题是在于探究一个规范之 所以有效的理由或是根据（reason） 。也 就是说，一个规范有效的理由与这个规 范之所以出现的原因（cause）是不同的 两个问题。后者可由社会学、政治学或 是历史学的研究来加以说明，而前者的 问题却不是一种因果性（causality）的 问题，而必须由因果关系之外的标准来 加以决定。正如凯尔森所言，规范有效 的理由，不是它的合乎现实，就像“是” 命题的正确与否的检验一般。其发 生效力的真正理由，是未说明而被 假定着的一般规范。 “你不应当杀人 ”的 效力根据是一般规范“ 你应当服从上帝 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 28 的十诫”。 如果我们不假定 一 般性的规范，我们对于“ 为什么不应当 杀人” 等问题，不能仅仅提到有关 的事实即算予以答复。规范有效的 根据，总是另一个规范，而不是一个事 实。当我们寻求规范发生效力的根据时， 我们总是回溯到另一个规范，而不是事 实。7（140 ）也就是说由于从实然中 推导不出实然，因此一个规范在应然层 面有效性的根据无法来自任何事实，而 仅能来自一个规范。那么，如果我们追 问，此一规范的效力又从何而来，此时 又必须引进另一个规范来作为此一规范 的效力根据。如此规范与规范层层相扣， 不断为了一个规范的效力而引进另一个 规范，到最后如果某个规范的效力不能 够从一个更高级的规范推演而得，那么 这个最终的规范就称