法律移植与法治资源本土化

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 法律移植与法治资源本土化 【摘 要】社会发展和法律发展 的不平衡性决定了法的移植的必然性。 我国为了促进法治的发展，有必要移植 先进国家的某些法律。但在引入西方国 家先进的法律制度的实际过程中，通常 却难以取得预期的效果，如在我国先后 出台的合同法与物权法中就充斥着大量 法律移植的痕迹，这些法律不仅没有带 来预期的效果，反而产生了许多规避法 律的行为，可见，如果在引进国外先进 立法时不考虑中国的实际国情而只是一 味单纯的移植是一种不可靠、不负责的 行为。本文首先将先对法律移植与法治 资源本土化的基本概念加以诠释，其次 通过分析二者的矛盾性与互补性，试图 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 探索出一条在结合法治资源本土的基础 上进行法律移植的途径。 中国论文网 /3/view-13034787.htm 【关键词】法律移植；法治；资 源本土化 一、法律移植与本土资源的矛盾 法律移植与法的本土资源，说的 是外国法与本国法要如何相处、结合的 关系问题。从古至今，凡是法律移植都 不可避免的要遇到这个问题。换言之， 移植进来的法律，假如未能如理好与本 国的关系，未能与本国法融为一体，这 种法律移植就不可能是成功的。因此， 在法律移植的过程中，如何处理好两者 的关系是非常重要的事情。 我们的本土法治资源主体是社会 本位，重视社会集体利益，崇尚权威， 崇尚和谐。西方法治思想起源于古希腊， 由地中海文明所衍生出来并在以后西方 历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主 义、个人本位以及对人权的一种近乎执 着的追求是西方法治由一种思想演变为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 当今世界的主流价值理念的思想基础： 私法至上，严格限制国家的公权力、有 限政府的观念以及支撑这些观念的一整 套制度是法治的制度基础。在这种情况 下我们要建立与我们的本土资源对立的 现代法治，必将面临两难选择。其一， 我们严守我们的本土资源，极力排斥外 来思想，那么我们所建立起来的法治必 然是披着法治外衣的人治。其二，我们 努力重构我们的本土资源，大胆抛弃本 土资源中与现代法治格格不入的成分， 重新拾起我们在“ 新文化运动 ”前期的那 种谦虚的学习精神，认真学习并接受西 方法治理念。 二、法律移植与法治资源本土化 的有效结合 美国法学家庞德在 1946 年应邀 到中国出任司法行政部顾问，为“改造 中国的实体法与程序法提供意见”。他 认为中国需要的是具有中国性格、合乎 中国国情的法律，而不必抄袭外国。他 指出：“经验的发展运用了理性，而当 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 理性作为满足迫切需要的手段给出了崭 新的东西的时候，它必须由经验予以检 验和发展。许多看似合理的法律工程在 实现其目的的时候之所以收效缓慢，而 且相当多的工程已经失败，其原因就在 于它们与历史的割裂过于激烈，或者没 有考虑到长久以来的思想和习惯。法律 观念必须适应它们所要规制的民族的生 活，而不是民族生活要毫无节制地去适 应法律观念。 论法的精神中：“为一国人 民而制定的法律，应该是非常适合于该 国人民的”，如果我国进行法律移植， 就必须考虑我国的本土文化，有选择的 继受所移植的法律，避免出现“水土不 服”的现象，否则就会违背法律移植的 宗旨，反而会阻碍我国法治现代化进程。 具体来说，要实现移植法律的本土化应 做到以下几方面： （1）有选择地移植国外的法律。 移植并不是将国外的法律全盘照搬，而 是要有选择的进行移植，因为外国的法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 律并不是都是先进的，我们应移植西方 法律制度的精华，而非糟粕。然而我国 1993 年制定的反不正当竞争法 中 舍弃广为世界各国所采纳的罗马法中惩 罚性赔偿的制度，而移植了被淘汰的 撒立克法典中的具体数额赔偿的规 定。另外，面对生长在外国文化土壤中 的法律，我们应选择那些完全或者加以 改造就可以适合我国国情的法律，这样 才能促进我国法律制度的发展。 （2）有效利用传统的本土法律 资源。我国进行法律移植是为了吸收外 国法律制度的优点，从而加快我国法律 制度的发展，但最主要的还是我国传统 的法律资源，我们在法律移植过程中不 能只注重对外国法律的移植而忘了“本” ， 要想实现移植法律的本土化，我们就应 该既注重对外国优越法律制度的移植， 又注重对我国传统法律资源的有效利用， 在所移植法律与传统法律资源之间找到 一个有机结合的契合点，使外国法与本 国法有机的融合起来。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 （3）对所移植的法律进行改造。 法律是上层建筑，必须与经济基础相 m 应，才能促进其经济的发展，适应外 国经济基础而建立起来的法律制度要想 适合我国的经济基础，就必须对所移植 的法律进行“ 改造” ，使其能在移植之后 适合我国的本土环境，所以，任何一个 法律移植，并不仅仅是外国法的直译或 再现，而是外国法律制度在我国本土土 壤中的“再创造 ”，从而达到外国法与我 国法的融合。 （4）对我国的相关配套制度进 行改造。在法律移植的过程中，我们也 不能只是被动地对国外法律进行改造， 而应该主动地改造我们的社会，培育适 合先进法律制度的土壤。经济基础决定 上层建筑。因此，我们应该积极发展经 济，完善社会制度，更好地与国际社会 接轨，从而使得法律移植的工作事半功 倍。 三、总结 法治究竟是否可以通过建构而实 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 现？它在中西方意义上的包容性与共通 性在多大程度上、在哪些精神或者制度 层面上表现出来？虽然我们接受了“法 治”这个词汇，但是这个词汇在中国这 个具体的语境之下又应该或者可能有怎 样的解释？更进一步说，我们应该如何 去促进法治在中国的实现？本土化与移 植的争论还将持续下去，国情的话题也 将延续下去，树立建设法治国家的宏大 目标，并不是一劳永逸的解决问题的方 法，我们仍将在“ 具体法治 ”（贺卫方语） 的道路上摸索前进，社会生活中各种利 益之间的冲突、博弈以及调适，都是实 现法治的必要步骤。 当前，我国正在进行社会主义法 治现代化建设，而法律移植是我国加快 实现法治现代化的一条捷径。我们必须 充分认识到法律