虚报冒领是否一定利用“职务上的便利”

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 虚报冒领是否一定利用“职务上的便 利” 【摘 要】本文以张某采用模仿 单位领导在虚假的票据上签字的方式， 多次虚报、冒领差旅费用的犯罪情况为 案例，对其涉嫌的贪污罪和诈骗罪两种 不同的分歧意见进行分析评述。 中国论文网 /5/view-5635621.htm 【关键词】职务上的便利；贪污； 诈骗 案情摘要：筑兴集团股份有限公 司是贵州省贵阳市的一家国有控股的上 市公司，犯罪嫌疑人张 XX 系该公司下 属职工医院的内科主任。2010 年 10 月 8 日至 2011 年 9 月 27 日期间，张 XX 在贵阳市火车站附近购买了一些虚假的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 发票，并以自己和科室其他医生外地出 差、参加省外培训班学习的名义，采用 模仿单位领导在虚假的票据上签字的方 式，多次虚报、冒领差旅费用共计 68465.79 元，后经单位审计案发。 案发后，张 XX 在单位纪检部门 如实交待了自己的犯罪事实，并退回全 部赃款。张 XX 在得知单位纪检部门已 将案件移送检察机关后，又出逃外地， 后经家人劝告又到检察机关投案自首。 分歧意见：本案在移送审查起诉 过程中，对张 XX 可以认定自首情节， 没有异议，但对其犯罪行为如何定性， 存在两种意见。第一种意见认为：张 XX 利用其在筑兴集团股份有限公司下 属职工医院的内科主任的职务之便，骗 取公款数额较大，其行为已构成贪污罪。 第二种意见认为：张 XX 以非法占有为 目的，采取虚构事实、模仿领导签字的 方式，多次虚报、冒领差旅费用共计 68465.79 元，数额巨大，其行为构成诈 骗罪。本案分歧的焦点主要有两点：一 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 是国家控股公司中从事公务的人员如何 界定；二是张 XX 模仿领导签字，冒领 差旅费的行为是否利用了职务上的便利。 评析：笔者同意第二种意见，张 XX 的行为应认定为诈骗罪，主要理由 如下： 一、张 XX 不属于依法从事公务 的国家工作人员 根据中华人民共和国刑法第 93 条、第 382 条之规定，贪污罪的主体 是国家工作人员，主要由以下五大类构 成：1、在国家机关中从事公务的人员； 2、在国有公司、企业、事业单位、人 民团体中具有经营、管理职责，或者履 行特定业务职责的人员；3、国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派到非国 有公司、企业、事业单位、社会团体从 事公务的人员；4、受国家机关、国有 公司、企业、事业单位、人民团体委托 管理、经营国有财产的人员；5、其他 依法从事公务的人员。所谓从事公务， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 是指代表国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体等履行组织、领导、 监督、管理等职责。简言之，就是指依 照工作职责范围，为国家的公共利益， 而从事一些具有组织、管理、监督性质 的职务活动。 本案中，张 XX 虽然是筑兴集团 股份有限公司下属职工医院的内科主任， 具有一些管理、监督的职能，但其主要 是对科室的业务进行管理、监督，在其 职权范围内，不具有管理、监督医院公 共、行政事务和财务的职责，因而，其 不属于“依法从事公务的国家工作人员” 。 故张 XX 不能以国家工作人员论，依法 不符合贪污罪的主体要件，其行为不构 成贪污罪。 二、张 XX 的行为不属于利用职 务上的便利 贪污罪是一种以非法占有为目的 的财产性职务犯罪，其客观表现形式主 要的两个特征，一是“ 利用职务上的便 利”，二是“采用侵吞、窃取、骗取或者 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 其他手段非法占有公共财物”。所谓“ 利 用职务上的便利” ，是指利用自己职务 范围内的权力和地位所形成的主管、管 理、经手公共财物的权力和方便条件， 简言之就是管钱、管物的职权之便，而 不是与职权无关，仅凭工作人员的工作 环境及身份上的熟悉所带来的便利条件。 “侵吞”是指利用职务上的便利，将自己 主管、管理、经手的公共财物非法占为 已有的行为。 “窃取” 是指利用职务上的 便利，用秘密获取的方法，将自己主管、 管理、经手的公共财物非法占为已有的 行为，简言之就是“ 监守自盗 ”。 “骗取”是 指行为人利用职务上的便利，使用欺骗 的方法，非法占有公共财物的行为，如 伪造、涂改单据，虚报冒领。 “其他手段” 是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务 上的便利非法占有公共财物的手段。 本案中，张 XX 不具有管理单位 钱财的便利条件，即使其接受单位派遣 外出学习或者因公出差的公务行为，可 以认为是一个职务上的行为，但其报销 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 差旅费的行为是其出差履行职务后的一 个单独的行为，虽然与先前的职务行为 具有密切相关的联系，但是报销差旅费 是先前职务行为的一个衍生行为，显然 与其出差履行职务没有直接的关系，故 其报销差旅费的行为应当认为是一种职 务行为后衍生的便利行为，而不能认定 为“职务上的便利 ”。这种属于非职务行 为而又由职务行为所衍生的行为，在法 律上是具有独立性的，不能简单地将其 与先前的职务行为混淆一致。 此外，根据我国现行的财务制度， 在向单位报销差旅费时，光有票据是不 能报销的，还必须有主管领导的审查与 签批，否则无论虚报多少差旅费都是不 可能从单位骗取公款的，基于此，张 XX 在明知自己没有权力审签票据情况 下，才模仿单位具有审签票据权力的领 导签字，隐瞒了自己虚报差旅费的事实 真相，成功地从单位冒领公款 68465.79 元。 三、张 XX 的行为应当以诈骗罪 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 论处 综上所述，张 XX 接受指派因公 出差履行职务的差旅费，依法应当予以 报销，这是其因履行职务而衍生出的一 种物质权利，该行为与其职务没有直接 的关系，因此并非利用职务上的便利行 为，其虚报冒领公款的行为，也不属于 贪污罪客观表现形式中的“骗取” ，同时 张 XX 的上述行为也不属于主管、管理 财物的职权行为，其不能