wto与行政行为司法审查制度(二)

司法审查的对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施1994 关贸总 协定 （GATT）第 10 条第 1 款、 服务贸易总协定 （GATS）第 6 条和与贸易有关的知 识产权协定 （TRIPS）相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁 决的。采取行政行为的主体是政府各级行政机构。GATT 第 10 条第 1 款规定的行为内容包 括：产品的归类或者海关估价，关税税率、国内税税率和其他费用，有关进出口或者其他 的支付转帐，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其 他用途的要求、限制或者禁止。GATS 第 6 条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸 易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如 GATT 所提到的那些管理货物贸易的措施，有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行 过的，例如 GATS 所概括提到的行政决定。 3.3 司法审查的范围 审查范围的确定，有行政行为和受保护的权利两个方面。GATS 第 6 条第 2 款（a）项规定： “在不违背一国宪法和法律制度的前提条件下，每个成员应维持或按照实际可能，尽快的 建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的 行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。 ”TRIPS 第 41 条第 4 款 规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会，而 对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下都应使当事人有机会要求司法审查。根据 上述规定，将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就 一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪政授权问题的情况下，行 政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为都将纳入司法审查范围。 3.4 司法审查的程序 TRIPS 在第二节“民事和行政程序及救济”中，专门规定了公平和公正的程序（第 42 条） 、 证据（第 43 条） 、禁令（injunction）等与司法审查程序相关的内容。笔者认为，有两个方 面需要引起注意。一是 WTO 在当事人诉讼权利方面做了更加详细的规定。TRIPS 第 42 条 规定， “被告应获得及时和充分详细的书面通知，包括诉讼主张的依据。应允许当事方由独 立的法律顾问代表出席，不应规定难于负担的强制本人出庭的程序。这种程序的所有当事 人应有权利证明其主张并出示所有相关的证据。该程序应提供一种识别和保护机密信息的 办法，除非这违反现行宪法的要求。 ”该条规定对司法审查的程序提出了三个新的要求，首 先是当事人有及时被告知相关诉讼内容的权利；其次是当事人可以委托独立的法律顾问， 包括外国的律师出庭。这与我国诉讼法的相关规定不一致。再次是司法审查的程序应当在 不违反现行宪法的情况下为当事人保护机密信息。二是 WTO 要求在特定的领域，赋予法 院行使禁令的权力。所谓禁令是指法院为保护原告不遭受不可补救的伤害，责令被告停止 侵权的判决。例如 TRIPS 第 44 条第 1 款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权， 除其他外，有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权的进口商品进入其管辖内的商业 渠道。 ” 3.5 司法审查的标准 司法审查的标准是一个非常复杂的问题，WTO 中的司法审查标准是一些很原则的标准。概 括起来主要有以下四种标准：（1）实体合法性标准。这是指 WTO 各成员方的行政行为都 应当遵循 WTO 规则的各种实体性法律规定，不得违反 WTO 及各成员国既成的法律规范， 否则要承担不利的后果；（2）实体公正性标准。WTO 协议中关于实体公正的规定有很多 种，既有最惠国待遇、国民待遇等基本原则，也有反倾销协议中是否构成重大损害的具体 规范。GATS 第 6 条第 1 款规定：“在已做出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍 适用的影响服务贸易的措施，将以合理客观和公正的方式予以实施。 ”GATT 第 10 条第 3 款（甲）项规定， “缔约各国应以统一、公正和合理的方式实施本条第 1 款所述的法令、条 例判决和决定。 ”（3）程序合法性标准。这是指各成员国政府的行政行为应当符合 WTO 各 种协议所规定的具体程序，不得违反“法定的程序” 。这一标准成为 WTO 机构和各成员国 司法审查的基础标准。 （4）程序正当性标准。WTO 在很多地方对行政行为的程序的正当性 有原则性的规定。TRIPS 第 41 条第 2 款规定：“执法程序应该公平和公正，不应有不必要 的复杂或费用高昂，无端耗时或延误。 ”GATS 第 6 条第四款(C) 项规定， “程序本身不应成 为提供服务的限制。 ”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则以及程序规范不应当 成为当事人义务规范的原则。另外，GATT 第 3 条第 1 款规定， “除非在紧急情况下，各成 员应迅速并最迟于生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员 为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。 ”该条第 2、3、4、5 款均对行政 行为的透明度作了规定，透明度是正当法律程序要求行政行为公开得一个重要内容。 4 WTO 司法审查规则对我国的影响及对策 WTO 的规则与原则体系的相关规定，显示出我国现有的行政行为司法审查制度急待发展与 完善的巨大空间。这对于我国的行政法制建设是一种挑战，也更是一种机遇。 4.1 WTO 司法审查主体制度对我国的影响 WTO 法律框架中的司法审查主体主要有三个：法院、行政司法机构和仲裁机构。而我国目 前司法审查的主体仅限于法院。对于此间的不一致学术界已有很多讨论。11在此，笔者 提出以下的看法：（1）WTO 中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥 于 WTO 的此项规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的作为本国的司法审查主体； （2）在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利 于行政法制建设。因为目前我国行政权与司法权之间的配置已失衡，行政权力的扩张已经 渗透到司法领域，如果再在体制上允许行政机关建立独立的法庭行使最终的司法审查权， 必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向 民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的 司法审查格局上来。 （3）从长远考虑，应建构符合 WTO 理念的专门司法审查法院。现实 中行政行为的专业性与现行法院法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有 虚名。建立专门的司法审查法院，培养、任命一批熟悉 WTO 审判规则的法官，那样对我 国行政行为的司法审查才能落实到实处。 4.2 WTO 司法审查范围对我国的影响 在 WTO 法律框架中司法审查的范围不仅包括涵盖行政终局性决定行为在内的各种具体行 政行为，而且还包括一部分可能影响贸易自由化的成员国政府的抽象行政行为。这一点必 将突破我国行政诉讼法 、 商标法等一系列法律规定。根据 WTO 协定对各成员国的 要求以及我国入世时的承诺，我们以为应将行政诉讼法等法律作相应的修改，将以下行政 行为纳入司法审查的范围： 4.2.1 部分终局性行政决定 在我国， “法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。 ”而依据 GATS 第 6 条的规定，行政机关的法规、规章或具有普遍约束力的决定或命令，都可以应 当事人的申请而被提起司法审查，同时如果申请人的请求合理，成员国还应提供相应的救 济。另外 TRIPS 第 41 条第 10 款和反倾销协议第 13 条都对司法审查复审作了强制性 规定，允许当事人在对最终裁决或复审结果不服时有权向司法机关提起诉讼，请求对本案 重新做出裁决。针对我国法律与 WTO 的此类冲突，有两种办法可供参考：一是修改我国 相关的法律，赋予法院对终局行政行为的司法审查权；二是不再授权行政机关的终局裁决 权，以此扩大行政诉讼受案范围，与 WTO 保持一致。 4.2.2 可能影响贸易自由化的部分抽象行政行为 WTO 要求各成员方都必须“遵循其对于司法审查地位的判决，即任何行政行为都是可诉的， 都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性。 ”12这与我国抽象行政行 为不能成为我国行政诉讼法的客体的法律规定相矛盾。 “具体行政行为的合法性来源于抽象 行政行为的合法性，法院若不对抽象行政行为的合法性进行审查，又怎能对具体行政行为 的合法性进行审查并做出正确裁判？”13我国入世时已承诺 “中国应为审查所有行政行 为制定独立的法庭、地点和程序。 ”因此，既为履行诺言，保护相对人的合法权益，就要积 极适应 WTO 规则，建立抽象行政行为的审查机制。但是司法审查范围往往受到一国宪政 体制的影响，WTO 各成员国也都规定了司法审查范围在抽象行政行为的排除情况。因此， 目前我国进行行政法制建设与创新时，应将 WTO 规则的违反自由贸易的抽象行政行为纳 入到司法审查范围内。对那些关系我国宪政体制和社会制度的抽象行政行为暂不纳入司法 审查。 4.2.3 涉外行政行为的司法审查 我国行政诉讼法等法律规定， “对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应 予优先适用。 ”这必将增加我国行政诉讼涉外案件的复杂性。入世后，国外企业、公民可以 直接援引 WTO 规则向人民法院提起行政诉讼或以我国政府为被告，在其本国提起行政诉 讼。14对涉外行政行为法律的适用、事实的认定，与目前我国司法审查有较大的差别， 这对我国的法官和律师提出了相当高的要求。因此，我们要大力培养一批既懂得内国法律 知识，又懂 WTO 法规的专家人才和法律工作者，在我方被他人起诉时，有能力积极应诉。 同时政府工作人员也要努力学习 WTO 知识，保证自身做出的行政行为不违背 WTO 的要 求。 4.3 WTO 司法审查标准对我国的影响 我国法院对具体行政行为审查时，以合法性审查为原则，合理性审查为例外。然而 WTO 对司法审查标准规定了不仅要具备合法性标准，还要具备正当性、合理性标准，尤其是程 序正当性标准。WTO 司法审查标准对我国的现行司法审查提出了更高的要求，尤其是正当 程序司法审查标准应当成为我国司法审查制度改革的发展方向。对此，我们在目前的立法 状况下，应当进行行政程序法的创新，对我国法院的合法性审查原则扩大其内涵，将正当 性也纳入合法性的范畴中。而对行政诉讼法中的法定程序作扩大的“非立法原意”的解释， 即法定程序不应是法律规定的具体的行政程序，而是指符合法律精神和原则的行政程序。 对法定程序作这样的司法解释，对于公民程序权利的司法救济将产生巨大的积极作用。 我国已经加