中国民法典制定中的重大问题的研究

中国民法典制定中的重大问题 王胜明 魏耀荣 杨振山 2002 年 11 月 19 日晚，中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛” 第二场在中国政法大学 昌平新校礼堂进行。全国人大法工委民法室主任王胜明教授、全国人大法工委前经济法室主任、“民法起草小 组成员”魏耀荣教授、中国政法大学罗马法研究中心主任杨振山教授为发言人，中国政法大学赵旭东教授为主 持人。全场分三个过程：主题发言;讨论;听众提问。根据录音整理，经发言人审阅。 赵旭东：女士们，先生们，各位同学，各位老师，各位来宾，晚上好!“中国民法典论坛2002-2003”第二 场现在开始。本论坛的宗旨是为民法典立法搭建一个学术交流的平台，尤其是使我国著名的民法学者，特别是 直接参与民法典起草的专家能够在此同台出场、联袂讲演，相互交流和切磋，将他们对民法典立法的真知灼见、 学术风采和思想碰撞直接展示在广大同学和公众的眼前。 出席今天讲演的，除了我校师生和有关部门来宾之外，还有来自于国家机关和兄弟院校的专家学者，在此 我想先向大家做一个简单的介绍。他们是清华大学马骏驹教授、崔建远教授，北京大学尹田教授、刘凯湘教授， 中央民族大学崔洪夫教授，中国检察官学院副院长石少侠教授，对外经贸大学法学院副院长王军教授。还有一 位实务界的重要来宾，就是最高法院行政庭的副庭长孔祥俊先生。由于统计的原因，我不知道在座的还有没有 兄弟院校的来宾没有统计到。我校有关校务部门、其他的兄弟院系的专家来宾也应邀出席，有科研处处长郭成 伟教授，继续教育学院院长李树忠教授，政治与公共管理学院副院长田为民教授，政法论坛副主编陆敏教 授，科研处副处长程春明教授，教务处副处长曹义逊教授等。我们还特别有幸邀请到了清华大学、北京航空航 天大学、北京化工大学等学院的近 50 名同学。本次论坛得到了首都媒体的密切关注和大力支持。中央电视台对 我们的第一场论坛进行了全场的录像，今天中央台记者又再次光临现场。法制日报、检察日报、北京晨报、北 京法制报，还有京华时报等各大媒体的记者都来到了今天的论坛会场。让我们以热烈的掌声，对各位来宾的到 来表示欢迎。 请原谅，最后才提到我们今天论坛的主角，我们荣幸的请到了三位著名的民法学家，他们是全国人大法工 委民法室主任王胜明先生，原全国人大法工委经济法室主任、现全国人大法工委咨询委员魏耀荣先生，中国政 法大学教授、博士生导师、中国法学会民法经济法研究会副会长杨振山教授。与上次论坛相比，各位也许会注 意到我们专家的构成有所不同，上次出场的好像是清一色的学者，那么这次出场的有两位可以算是官员，一位 是学者，这样一个不同的构成可能给我们带来不同风格的交流和探讨。这个民法典论坛可谓学界名家荟萃。在 这个深秋的夜晚，在远离市区的昌平校园，我们能又有机会目睹这么多著名专家的学术风采和思想交锋，有如 出席一个盛大的晚宴，享受一份丰富的精神晚餐，让我们对三位专家的光临表示感谢和热烈欢迎! 本论坛今晚安排和第一场是相同的，分三个阶段。第一个阶段是讲演阶段，由三位专家分别发表各自的讲 演，时间是 20-25 分钟。第二阶段是讨论阶段，三位专家进行相互切磋。第三个阶段是现场听众提问并由专家 答问，时间为半个小时。现在，我们首先请全国人大法工委民法室主任，也是具体负责协调和组织民法典起草 工作的王胜明先生首先发表演讲! 王胜明：有机会和中国政法大学的同学老师一起座谈有关民法典的问题，非常高兴。我离开大学校园正好 20 年，所以今天使我感觉好像重回大学时代，进行课堂讨论。今天我想给同学们老师们汇报一下我个人对民法 典起草的一些想法，想讲三个问题。 第一个问题，我们要制订一部什么样的民法典?什么是民法，有的人认为，民法是调整商品关系的法律，有 的人认为民法是确认市场主体资格、规范市场交易的法律。这些意见都是对的，对于理解民法的作用是有帮助 的，但是还不够。民法通则规定，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系，除了财产关系还有人 身关系。 近代的民法典，它们贯彻天赋人权的精神，针对封建特权，着重规定的是财产权利，而且着重规定的是有 体物的财产权。近几十年来，发展较快，变化较大的是人格权和知识产权以及婚姻家庭中的男女平等原则等规 定，因此，我们搞的民法典，不仅要规定财产关系，还要规定人身关系。如果说从身份到契约是一个进步，那 么我认为，从重视财产权到财产权和人身权并重也是一个进步。说到底，民法是有关民事主体和民事权利的法 律，是人法，是保障人的生存，促进人的发展的法律。民法规定的人是大写的人，他不仅仅指张三李四，而是 不管他的年龄、性别、职业、财产多寡、宗教信仰，甚至没有国别界限，指一切人，所有的人都平等享有人身 权和财产权。从这个意义上看，我觉得民法涉及到经济发展，涉及到科学进步、文化繁荣、社会安定，是治国 安邦的基本法，是人民安居乐业的基本法。党的十六大报告明确提出，今后二十年的奋斗目标是全面建设小康 社会。我想，在全面建设小康社会，以及要把我国建设成为更加富强、民主、文明的社会主义国家这样一个进 程当中，民法将起到基础性的巨大作用，这是我讲的第一个问题。 第二个问题，这个民法怎么编?民法制定在立法上可以有两种模式：一是制定民事单行法律，我觉得这条路 是通的。另外一条道呢，就是编纂民法典加上民事单行法，这条道也是通的。 如果要编纂民法典，不说别的条件，从我们国家现有的法律看，是个什么状况呢?我们得摸一摸法律方面的 家底。改革开放以来，我国十分重视制定民事法律，1979 年改革开放之初就制定了中外合资经营企业法， 1981 年搞出了经济合同法，1982 年搞出了商标法，1984 年搞出了专利法，1985 年搞出了涉外 经济合同法，1986 年搞出了民法通则，后来还有像合同法、担保法、婚姻法、继承法 等等这样的民事单行法律。而且还在其他法律像土地管理法、草原法、森林法、城市房地产管 理法、 环境保护法，像铁路法、民用航空法等法律当中，都有具有民事规范的规定。我们粗粗 摸过一下，民事法律再加上包含有民事规范的其他法律，大约有六十多部。我们的民事法律制度还不是那么完 备，但是我们已经搞了将近六十部法律，涉及面那么广，内容那么复杂，民法典怎么编呢? 我个人考虑，要搞一部囊括一切民事规范的这样一个民法典，既不可能也无必要。这样搞出的东西，条文 绝对不止几千条，起码是上万条。如果我们采取在编纂民法典同时允许其他民事单行法律继续存在这么一个模 式的话，我想有几个东西可以不进来。 首先，就是散见在行政法、经济法当中的一些民事规范，基本可以不进来。我说的是基本，比如说在物权， 比如说侵权，一点做到不交叉，比较难，但是这块内容基本不进来。其次，民商分离国家搞的商法典以及商事 特别法，比如说像公司，票据，保险，海商，合伙，证券交易，投资基金这样一些法律，我们现在也搞了不少 了。一些单行法律的内容也不进来。 那剩下的是什么呢?剩下的基本上是传统民法典规定的内容，也就是民法总则、物权、债权、婚姻、继承等 等方面的内容。但在体例的编排上，在各章内容的确定上，应当与时俱进。 除了这块内容以外，分歧比较大的，就是知识产权进不进来?我们年初的时候，委托六位专家，先请他们搞 一个专家建议稿。四月份，专家建议稿出来以后，我们召开了一个座谈会。在那个座谈会上，社科院郑成思教 授当时不太赞成这一块进来。九月份，我们又搞过一次座谈会，在这一次专家座谈会，更广泛的请了一些搞知 识产权的专家。在这一次会议上，绝大多数的专家又赞成知识产权进来。当然赞成的程度也不一样，有的认为 只搞知识产权的一般规定。说实在话，当初我劝过老郑，你先把它干出来。他们也确实花了很大努力，搞出了 知识产权部分，包括一般规定和其他的规定。但是，我个人现在对于这一块是不是进来，举棋不定，觉得风险 比较大。当然这个问题，还可以进一步研究。 时间关系，我讲第三个问题，立法步子怎么走?民法典的立法，如果从民事单行法律开始，那么从改革开放 之初，我们就搞了，就在做准备工作。从法制工作委员会来看，真正全面启动民法典，把这项工作提到议事日 程上来，那是去年年底、今年年初的事。我们在今年一月十一号召开了一次专家座谈会，在这次座谈会上，着 重讨论民法典要规定一些什么内容以及请六位专家牵头分别起草出各章，搞出一个专家建议稿。同时，法工委 民法室也着手民法典的编纂。到了四月初，专家建议稿完成了。我们在四月十六号到十九号，召开了一次专家 座谈会，对专家建议稿提出批评意见。然后是五月、六月、七月、八月，民法室的同志连续干了四个月搞出了 一个民法汇报稿。九月十六日至二十五日将这个民法汇报稿在更大范围请大家提出意见和批评。 从工作安排上看，我想年底以前要搞出一个民法草案的初稿来。这算第一阶段的工作，拿出一个民法草案 的初稿。第二阶段，我个人考虑大约要花五年左右的时间，就民法草案各编研究修改，开展广泛调查，争取分 编出台。所以这项工作的任务是相当艰巨的。我是一九八五年研究生毕业后来到法制工作委员会的，在这里干 了十七年。在我的印象当中，一部法律连续干，花五六年、六七年的时间连续干，可能还没有过。民法典起草 工作任重道远。我希望今天在座的同学、老师，以及没有在座的同学、老师，都来积极参与这项工作，大家齐 心协力搞出一部比较好的中国的民法典。我的汇报就到这里。 赵旭东：感谢王胜明教授的报告。王胜明主任虽说是官员，但同时也是学者。他是民法专业研究生毕业的， 八二级的，跟我是同届。他今天到这里，既是官员又是学者的身份，但是很多人还是愿意把他当作一个官员， 所以我们认为，不管同意还是不同意，他总是在某种程度上代表了官方的立场。现在我们请原全国人大法工委 经济法室主任，现全国人大法工委咨询委员魏耀荣先生发表讲演，大家欢迎! 魏耀荣：Boys and girls ，Good evening!站在这个讲台上，我想起五十五年以前在清华大学校园，每当 上体育课的时候，一位慈祥长者马约翰教授总要用刚才这样的英语问候我们，而且每当在校园遇到我们的时候， 总要向我们招手致意，师生情如家人!看到这么多风华正茂的青年学子，抱着渴望的心情，来到这个礼堂，想从 我们这里得到一些什么，我感到难以应对，也就情不自禁地说了这么几句问候英语。王胜明同志唱了主旋律， 我想就再帮帮腔，属于那种拾遗补阙的性质。 在西方国家，人们通常把一个人的学问和知识分为两种类型：一种人，他懂得 everything of something，也就是说他懂得某些事情当中的所有事情，在某一个学科、某一个领域有很深的造诣，甚至是无所 不知。另一种人，他懂得 something of everything，也就是说懂得所有事情当中的某一些事情，所有学科、 所有领域，他略知一二，我们过去叫多面手。我觉得我自己在民法领域，这两种类型都够不上，因为我对民法 的研究起步比较晚，也就是只懂得 something of something，某些事情我略知一二。我大概是在 1995 年以后 参与从合同法、物权法到民法典的起草研究中，做了一些粗浅的比较研究，所以我今天也想从比较研究的角度 向大家提供一些信息，谈一点自己的见解。 我在香港、在国内曾多次碰到几位国外法学家，问过他们当今世界有那些国家的民法典是最新的。其中加 拿大的法学家说，你读魁北克的民法典，然后送了我两本民法典;德国法学家说，你读荷兰民法典。所以，这几 年我就把这两本民法典读了一下。魁北克的民法典三千一百六十八条。荷兰民法典一共出了八编，因为我只拿 到已译成英文的两编，所以读了大概六百条多一点。 魁北克民法典有它的特点，人家推荐有他的道理。第一句话说，它是法国民法典的表兄弟， cousin of the French civil code。第二句话说，它是一个混血人种，hybrid。为什么呢?它是大陆法和普通法的融合。 魁北克有百分之七十的法国人、百分之三十的英国人，经过几百年的相处，在法律上相互渗透的结果，从法律 制度来讲，两种体系都兼而有之。比如说，它的民法典里面有一章，专讲信托;据介绍，它的诉讼制度在很大程 度上也是普通法的。第三句话说，它是一部 popular code，就是通俗的大众化的法典，因为他们在制定法典的 时候总要一遍一遍地先用法文表述，后用英文表述，互相校正。同时，他们接受了法国民法典的语言传统，我 个人也觉得它的语言好懂一点。 荷兰民法典也很有几个特点。第一个特点，是民商合一，商法典整体并入民法典。大概经过了这么三个步 骤：先是取消了商事法庭;然后把破产法从商法典拿出来，并适用于非商事主体;最后是通过全面修订民法典， 把公司法并入了第二编法人编，把保险和票据并入了第七编有名合同，把海商编入了第八编运输。荷兰是海商 大国，它很重视海上运输和其他方式。第二个特点，是有体无体财产统一。无体财产，主要是知识产权，作为 第三类财产进入民法典，当然最后到现在为止，也没有完全使知识产权进入民法典。这个改革创举可能还没有 实现，但是也不是半途而废。它的第三编大财产法，不是 property，而是 patrimony。这个财产概念比 property 大，包括有体财产物权，也包括无体财产，即知识产权和其他无体财产，也包括债权。第三编关于用 益权、抵押权、质权和权利的公示等几章的规定，既适用于有体财产，也适用于无体财产。在无体财产上，不 仅可以设定抵押权和质权，还可以设定用益权。而在第五编物权编，就不再有用益权、抵押权、质权的规定。 讲到继承法的时候，它甚至说大财产的概念还要更大一点，适用取得时效的占有也可以继承，也算是大财产定 义中的一种。甚至包括债务，是一种代数和。后来它的第九编智力成果编遇到了困难，特别是欧盟颁布了几部 专门的关于知识产权的指令，它不好处理，所以后来实际上取消了，它说是议会还没有做出决定，因为修改民 法典的计划是经过议会批准的。第三个特点，就是法德体系融合，大陆法和普通法兼容。这个国家的民法典， 在从 1947 年到 1992 年四十五年的时间，进行了重新整合、全面修订。在四十五年期间经过全球性的比较研究， 它广泛借鉴和吸收了其他国家先进的现代化的法律制度。从体例来说，本来它是法国体系，一度直接采用了拿 破仑法典，可现在基本上变成德国模式。从内容来说，它不光吸收了欧洲其他国家大陆法的有益的内容，同时 吸纳了普通法的它认为有益的法律制度。比如说，它从美国普通法吸收了预期违约制度;还有合意瑕疵制度，普 通法叫可以导致合同无效的因素， vitiating elements，包括错误和不当影响，error and undue influence; 还有所谓的独立承包人义务。有一本关于荷兰民法典的评论，其中关于侵权部分的注解，一共 220 条,其中有 120 条源自 17 个国家。所以该评论认为，广泛的比较研究对于民法典带来的启迪，其重要性无论怎么说也不算 高估。评论还讲到它的无过错侵权是从比利时学来的。荷兰民法典的第四个特点，是它表现为一部学者型的法 典，learned code，比较简约、概括、抽象，读起来比较累，不大容易懂。荷兰民法典修订以后内容大量增加， 比如说合同部分，几乎增加了一倍，但是条文继续保持原有篇幅，没有变化。 上面是我就所看到的信息给大家所做的一点介绍。下面，我想讲几个关于中国民法典的重大问题。 第一个问题，是民法典的功能和作用。 我想借用一句法国人的话，他们说，法国真正的宪法是民法典。这句谚语也引发了我的一点联想，我觉得 在一个法治国家，制定一部好的民法典，应该会给人民带来福祉，会在一定程度上影响人民的命运。 所以，我想我们的民法典应该有三种功能。当然，在这方面我们的法学家可能比我要懂得多得多，我对这 三点功能只做一点我个人的理解：第一，我认为民法典应该是一部民事权利的告示书，或者说是宣示书、公示 书。一方面，我们的民法典应当使我们的公民懂得自己有什么权利，能够从民法典获得维权和护身的法律手段 和法律武器;另一方面，我认为民法典尤其应当使人们懂得他人有什么权利，避免盲目侵权、随意毁约。第二， 民法典应当提供一部行为规则。这部行为规则既要发挥指导作用，使人们懂得如何去行使自己的权利。我认为， 它更要发挥约束作用和警示作用。我有一个感觉，我们现在的社会当中，在实际生活当中，总有一些人，由于 愚昧无知、自私贪婪或者是目中无人，把别人的财产当作自己的财产，把别人不当人，把侵权当成他的家常便 饭，随意侵权，甚至恶意侵权，成为社会恶人、乡里恶人、市场恶人，甚至也有官府恶人。所以，民法典应该 为他们设置一条警戒线，使他们了解侵权的后果，告诫他们要规范约束自己的行为，不要放纵自己的行为。第 三，民法典自然也应当是一部裁判规范、裁判规则，为法官和律师提供从事审判工作和法律服务的标准和依据。 从以上观点出发，我主张民法典的内容要尽量做到全面完整一些，法律文字和文体也要尽量做到通俗可懂。我 们做到通俗易懂比较难，但我提出能不能做到通俗可懂? 第二个问题，是民法典的体例和架构。 在座的老师这方面比我熟的多。原来的模式，比较标准的有法国的三分法、德国的五分法。我看到上世纪 各国的民法典大体上属于这两种体例，但上世纪后期就不同程度地开始与这两种模式发生不同程度的脱钩。我 们可以看到，现在一些新的民法典并不完全师从某一个模式，都可以看到不同程度地摆脱这两种模式的情况。 比如，我刚才说到的魁北克民法典和荷兰民法典，原来是法国体系，现在它的体系很难说是法国的，特别是荷 兰民法典，它的体系、体例、风格与德国民法典更为相似。从体例上看，魁北克民法典设置了十编人(包括 法人)、家庭、继承、物权、债、优先权和抵押权、时效、证据、权利的公示、国际私法。从荷兰民法典看，它 没有民总，没有法典的总则，但是它有一个第三编的大总则，大概的顺序是：人和家庭，法人，大财产权总则， 继承，物权，合同总则，有名合同，运输，这么一个构架。它的第三编的总则是管后面的各编的，跟德国民法 典有点相似，有多层次总则。比如说：要找到适用买卖合同的规则的话，必须看到第三编财产权总则的规定， 必须看到债法总则里面有关的规定，必须看到合同部分的总则、有关规则，买卖合同一章自己也有一个一般规 定。加起来有四个层次的总则和一般规定。总则和一般规定很难区分，有的叫 in general ，有的是 general provisions ，都差不多，有的是 general part。 到目前为止，据我所知，我国专家关于民法典体例的方案汇总到一起，大体上无非是：总则、人格权、婚 姻家庭、继承、物权、债权总则、合同、知识产权、侵权、涉外民事关系的法律适用或者叫国际私法。还有的 学者的建议可能超出这个范围。刚才说到大家意见有点不一致，比如说人格权应不应当单独设编?然后是要不要 设立债法总则?还有知识产权要不要纳入民法典?另外就是要不要专设国际私法一编? 我提出我的看法。第一个是我赞成应当有人格权的规定，因为现在世界发展的潮流是越来越重视人格权。 从我们国家来看，随着社会经济发展，我们提出要建设精神文明，要使我们的公民能够生活在一个文明和谐的 社会之中，人格得到尊重，不应当随意被侵权，被侮辱，被损害，被诽谤。从这一点，我认为我们应该规定人 格权。 我向大家介绍一些情况，在人格权这种制度、这种权利的规定上，魁北克民法典是走在前面的。它在它的 第一编第十条到第四十九条，一共四十条，规定了人格权。它叫若干人格权，也就是说不是全面的规定人格权。 它的内容基本上是三大部分，一个叫人格尊严，一个叫人身自由，一个叫人体完整。在人格尊严方面，着重地 作了保护名誉权和隐私权的规定。关于隐私权，它列举了六种情况，说明什么叫侵犯隐私权：第一，进入他人 住宅或者攫取他人物品;第二，故意截取或者利用他人的私人通讯;第三，在他人的私人场所对他人拍照或者录 音并加以使用;第四，以任何手段窥视和观察他人的私生活;第五，基于向公共提供信息以外的目的，使用他人 的姓名、照片、画像或者声音;第六，使用他人的信件、手稿或者其他文件资料。魁北克民法典还有关于建立他 人档案的规定，一共五条，基本的内容是说，为他人建立档案必须有正当的理由，只能收集与建立档案的目的 有关的信息，不能因建立或者使用档案而侵犯他人的名誉权和隐私权，除法律规定外，未经本人同意不得将档 案中的信息向他人提供，或者用于建立档案目的以外的用途。建立档案应当允许本人查阅，并且由本人改正过 时的或者错误的信息，并且通知已经获得这种信息的人。这一部分是关于人格尊严的问题。还有关于人身自由 的规定，它规定人身自由不受侵犯。在必要的时候要对人身进行限制怎么办?为了进行精神病的检查或者根据精 神病检查的结果，需要对某一个人进行人身限制，将他送入一个卫生机构或者社会服务机构时，需要经过他的 父母、监护人或者代理人的同意。这是关于人身自由的规定。还有一部分是关于人体完整的规定，它规定人体 完整不受侵犯。如果你要对人体实施手术、抽血取样、进行试验、摘取器官组织、进行移植，都需要经过本人 同意。当然因为不同的情况，有的是因为健康的需要，有的并非健康的需要，由于年龄的区别，还有承担的风 险程度不同，分别需要经过本人的同意，他的父母、监护人、代理人以至法院的同意。比如说，对一定的群体 进行试验，必须经过卫生部同意。还包括对遗体的保护等等。 所以，关于人格权的规定是有先例的。当然，是不是设立人格编，我并不是主张一定要单独设编不可。如 果我们的民法典有人法这么一编，把人格权搁在这一编也是顺理成章的。但是，我们现在的民法典要设立“人” 这么一编，恐怕做不到，会带来更大的矛盾。所以，有一种意见主张把人格权列入总则，我觉得这可能有点不 伦不类了。这个问题当然要进一步研究。 我的第二个看法是应当设立侵权行为编。写好这一编，会是老百姓的福音。现在侵权行为屡见不鲜，有的 骇人听闻。但我们是成文法国家，法官不能造法。有的时候，受害人诉到法院，法官找不到法律依据，只好爱 莫能助。我刚才讲到，发展侵权行为法律制度是各国的一种趋势。荷兰民法典尽管没有单独成编，但它的 内容比过去的法典扩大了许多，比如仅为了规定侵权行为，它普遍收集了 17 个国家的资料。 关于编排顺序，现在也有不同观点。一种主张财产法在先，人法在后;另一直主张人法在先，财产法在后， 并由此引发所谓新人文主义和物文主义之争。我个人意见，大体上可以是：总则，人格权，婚姻家庭，继承， 物权;要不要债法总则，当然还有不同见解，如果有的话，应该是在物权之后，有债法总则，有合同，有侵权行 为，然后有涉外民事关系的法律适用。我认为，把继承这一编放在婚姻家庭这一编之后，应该是有道理的，因 为这是一种由人身关系产生的财产关系，它有两重性，财产法的性质更多一些，应该主要作为财产关系来调整。 我从魁北克民法典看到它的继承法这一编是大大扩张了，包括了将近 300 条，其中特别有一章是清算。它认为， 现代遗产是多样化的，特别被继承人如果是商人的话，那么他的财产的品种是多样化的，不经过清算，是很难 处理的，所以这章的条文很多，有 60 多条，从登记债权人，财产的收集、债权的收集，然后到债权的处理、财 产的处理，特别是提到如果被继承人有股权、股票、债券，或开办有企业，那么这个处理过程相当复杂。所以， 将继承这一编搁在中间，我认为还是合理的。至于民法典的条文篇幅，我认为还是简繁适度、便于解读为好。 我注意到，其他国家和地区的民法典也是仁者见仁，智者见智，大体有三种情况。第一种 1000 多条，如日本民 法典 1044 条，台湾民法典 1225 条。第二种是 2000 多条，如法国民法典 2281 条，德国民法典 2385 条。第三种 3000 多条，如魁北克民法典 3168 条，路易斯安那州民法典 3556 条。如果中国民法典在 1500 条左右，应当是 比较适宜的，因为合同法已有 426 条。这是我要讲的第二个问题。 第三个问题，是关于民法典的语言和文体。我的时间到了，不好占用更多的时间，所以只好不讲了，否则， 我的发言也构成了对杨振山教授的侵权。谢谢大家! 赵旭东：谢谢魏老师的生动的发言，从魏老师的一口流利的英文当中，我们应该感觉到魏老师的讲演好像 有点西化，当然不是实体上的。他的发言，确实表现了我们老一辈民法学者的气质，他的谦逊，他的睿智，他 的严谨，展示了他独特的学术风格。下面我们请杨振山教授讲演。 杨振山：各位嘉宾，老师们，同学们，晚上好!民法典被喻为人民自由的圣经，它的制定，对于我们这样一 个长期浸染于官僚体制的社会来说，其历史意义和现实意义至为重要。为使我国民法典成为一部伟大的法典， 必须如本论坛主题词所倡导的那样，“集国人之智慧”。惟其如此，才能使我国民法典立基于人民的共识而获 得旺盛和持久的生命力，成为活在人民心目中的法典。基于上述认识，我认为，以下三个问题当数民法典起草 中的重大问题。 第一个问题，民法典制定过程中的广泛参与问题。 民法典的内容，几乎涉及到社会生活的所有方面，对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在。确保受到 影响的人们对于所要规范的事项拥有发言权，是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生 活的巨大影响，在民法典制定过程中尤有必要强调人民的广泛参与。所谓人们的广泛参与，所要解决的问题， 从本质上讲，就是立法工作人员要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想，从激活人民沉睡已久的权利意 识出发，提高人民参与民法典制定的能力。为此，应当妥善处理好以下几个方面的关系：第一，如何处理好学 者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众认知之间的关系;第二，处理好借鉴与接轨的关系。 先说说如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众认知之间的关系的问题。我个人认为， 这一问题关键在于要通过广泛的、深入细致的、系统科学的调查研究，在各阶层认真对话的基础上，形成自己 立法的根据。有的学者认为，中国以前没有什么市场经济的传统经验，也没有形成什么好的习惯，所以调查中 国习惯云云，对民法典的制定没有大的帮助。我的意见是，我们的调查内容决不是什么习惯，而是调查人民的 心声及其内含的规律，获得制定法的合理性。 例如，农村承包经营权，以前定三年不变，群众接受了，定五年不变，群众也接受了，最近定三十年不变， 群众也接受了，那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力 的说明理由和事实予以支持?例如，假设广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变，而且假设这种要求也是 合理的，但要经最高领导当局做出正确决定然后才能写进民法典，我们的立法者就应当就所作的调查研究及立 法建议向最高领导当局作出科学的报告，求得理解与支持。又如，对私有财产的保护，不论是一般的农民还是 私营企业主，他们状况如何，他们期望怎样保护?再如，关于不动产交易登记，我们的登记机关、登记费用、登 记效率，以及其他问题，对不动产登记制度有何影响?如何结合中国国情，对究竟采不动产登记生效要件主义还 是对抗要件主义，作出科学的符合实际的解释?再看时效制度，民法通则规定一般诉讼时效为两年，使得很 多善良的债权人丧失了很多利益。仅根据我国的银行系统的不完全统计，从民法通则实施到现在，中国银 行系统损失的财产达 7000 亿之多，破产逃债现象也非常严重。我们所做的调查，就是要真正了解我国改革中的 现实情况和发展趋势，因势利导，开拓创新。 现在民法典的起草论证工作，应当说还处在前期阶段，主要限于在一部分民法学者范围进行讨论。随着立 法进程的步步深入，民法典的起草工作，应与深入的社会调查相结合。就更大的范围来说，我认为，民法典的 制定如果没有人民的广泛参与，这样的民法典很难称为民法。我们一定要把学理知识、司法经验和广大人民的 认知在更高的水平上结合起来。 民法典是对社会生活知识的高度概括和抽象，因此民法典的制定离不开学理知识。学理知识对于民法典的 体系的构建和民事规范的拟制具有无可代替的重要作用。但另一方面应当认识到，专家虽然有能力制定出一部 精密的民法典，但这样的民法典却在很多方面完全可能背离人民的真实要求。一般而言，学理知识侧重于阐释 和构建抽象概念，强调概念之间的逻辑联系及其体系的协调，而相对忽略生动而活泼的社会生活。虽然学理知 识的获得是很艰难的，但从社会生活中发现规律却更难，更具有风险性。因此，学理与生活、理论与实际脱节 成了学术界无法逃避而又必须克服的一个重大问题。要想在立法中做到理论与实际相结合，就必须做到专家和 群众相结合，合理调查就成为必需，发现和反映人们的根本意愿就成为要务。这就是，将民法典的立法权真正 还给人民，因为在实行代议制的政治制度下，应当努力防止代议制度阻碍人民对民法典制定过程的直接参与。 接下来，我想谈谈如何处理好借鉴与接轨的关系问题。民法典及其思想的源头不在中国，我们研习民商法 的人都是在西方法学思想指导下修养学问的。在学者立法中，通过逻辑比较的方法来论证我国民法典规范的趋 势也是顺理成章的。但这种方法本身存在的问题也是显而易见的。首先，任何一国的法律制度都是和一定的社 会背景、知识背景紧密联系在一起的。外国学者对上述背景性的东西，不仅存在着许多争论，而且对于很多背 景性的东西也是难以真切认知和把握的。其次，任何一国的法律制度总是和一定的物质生活条件相联系。每一 种制度都有它自身的自洽性。比如一个小孩玩一套积木，他按图纸盖一座小房子，另一个小孩玩另一套积木， 他也按他的图纸盖一座小房子，上述两套积木的构成要件按照各自的图纸具有自洽性。倘若两个小孩互相交换 一部分积木的构件，他们都盖不成房子。这使我们注意到，仅靠比较的方法，各取其部分，对于构筑整个体系 来说很难做到完满融洽。更使我们注意的是，法律条文是规范性结论，其理论支撑各国都有自己的说法，而且 积累了多年的丰富经验。我国至今尚未对萨维尼、耶林等德国著名民法学者的学术思想，及其对德国民法典的 影响以及德国民法典做过深入系统全面的研究，也没有对美国的财产法、合同法、侵权行为法的理论与实践进 行系统研究。这就是说，我们现在很难说真正有能力从社会生活和法律体系的整体上对多国民法加以全面的把 握，从而成为法国派、日本派、德国派、美国派或者是兼容派。各国法律、立法及其实践，都是各国人民的创 造，是世界文明的一部分，来之不易，向它们学习有益的东西，是任何一个要求进步的国家和民族所必须的， 因此我决不想要否认比较的研究方法所具有的立法价值。我只想强调一点：仅仅根据比较的方法进行民法典的 制定是危险的，因为法律制度固然可以从文本上进行比较，但真正不可比较而且永远无法比较的是各国不同的 社会生活状态，包括经济、文化、政治、道德等等。与比较的方法相比，广泛的调查我国的社会生活，以及深 入挖掘人民对未来民事生活新秩序的期待，具有更为迫切、更为确定和更为实际的价值。我将这点称为民法典 的中国与实际接轨，而不是中国民法与各国民法接轨，对外国法，只能是借鉴，而决不是接轨。所谓借鉴，就 是民法典这个积木、图纸及其所要求的工匠本着中国的需要进行绘制和建造，吸收外国的有益经验。 我们现在的困难，不仅是对外国有关立法理论和实践学习了解得还不够，而且对国内的情况调查研究也是 非常有限，表象的认识多于理性的思考，我们真正的老师是广大的人民，我们必须紧紧依靠人民给我们的智慧， 制定一部反映人民呼声的民法典。要进行深入的调查，创造出新中国民法典的理论，以支持一部伟大法典的出 台。当然这会使民法典的制定需要更长的时间，它可能完全不能满足某些人对民法典早日出台的渴望，但是当 我们想到一部先进完备的民法典对中国未来发生重大意义的时候，我们暂时的不能满足会换来人民长久的拥护。 第二个问题，关于中国民法典的指导思想。 这涉及到中国需要一个什么样的民法典的问题。摆在我们面前有两种选择:其一，制定一部仅仅反映现实民 事权利状态的民法典，即将现行民事法律依据民法典的格式加以整理汇编形成民法典，这是一种守成式的立法 模式。其二，民法典的制定，不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利，而且还要通过立法过程扩大私权 的空间，这是一种改革式的立法模式。 我们如果采用守成式的立法模式，我们民法典无非就是体系化的现行民法规范的汇编。这项工作可能具有 一定的学理价值，但是对社会生活的实际功用则相当有限，从适应市场经济和民族政治发展的需要出发，我认 为中国民法典的制定，应以扩大私权空间为指导思想。这主要是基于两个方面的原因，一方面是因为随着我国 市场经济的发展，市场经济社会逐步形成，现有的民法规范已不能完全适用今天与以后复杂的财产关系和人身 关系的需要，民事权利需要重新配置，已有的民事权利需要重新思考，在扩大财产权利的同时要扩大人身权利; 另一方面是因为在中国这样一个社会，民事权利的生长是需要斗争的，无论是传统的中国社会，还是改革开放 之前的中国社会，都是一个以公共权力秩序为核心的社会，私法及私权体系在中国的逐渐形成，其实是一个私 权向公共权力争取空间的过程。从根本上讲，这是一个宪法问题。因此民法典的制定，将促进宪法对公共权力 和私权之间的关系作出一种更符合社会发展要求的规定，即民事权利的实现固然要求公共权力提供方便和保障， 但在中国更为迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。 如果我们以扩大私权为立法指导思想，那么在民法典编制过程中必须坚持民事权利配置的开放性原则，切 不可因为追求民法典的大而全，甚至趋于封闭，因为封闭的法典，最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的 生成。关于民事权利的来源的问题，西方法理一般认为是天赋人权，马克思主义是认为来自社会的物质生活条 件，就我国而言，一般认为是来自宪法。宪法一般不规定民事权利的具体内容，而是规定基本的政治制度、经 济制度和基本的民事权利，比如人格权，宪法规定人格尊严不受侵犯，它是民法制定人格权制度的最高法律依 据。宪法规定对人格尊严受法律保护的规定，没有把人格权作限制性规定，它包括了无限的广泛性内容，这就 跟天赋人权是一个意义，不过是我们宪法所赋予的无限的权利。 因此，民法典在规定人格权时，在作出有名人格权设计的同时，要用独立条款作出一般人格权的规定，以 防挂一漏万;同时，民法典对具体人格权即有名人格权作出规定时，能否对每一个具体人格权的内容完全列举出 来，予以法定化呢?不能，因为列举具体人格权的内容，与宪法所规定的保护任何尊严的意志是不相符的，你这 样的限定，对具体人格权内容的限定，实质上就是对宪法中的人格尊严这个规定的限定，这个内容是非常深刻 的。如果说，民法典对人格权规定的目的，不仅仅在于宣示而更重要的在于保护，对何种行为定为侵权或不侵 权，以及对侵权如何进行司法救济，才是中心，那么，我们的立法目的之一，就是为发展人格提供必要的可能 性，赋予主体广泛的决策自由。把人格权作为限制每种具体人格权的内容而规定，只就其必要性和核心性而言， 都是值得认真思考的，且不说其是否可与人格分离进行规定的逻辑问题。我认为，采用民法通则的那样一般宣 示性的规定是可行的，即将特别人格权予以扩大总宣示，就是增加内限，再加以一般人格权的补充，同时在侵 权法的规定上加大力度，这样，权利既是明确的，又是开放的，同时又是有充分救济予以保障的。关于人格权 方面的禁止性规定，可以明确。所谓禁止性规定，就是针对权利进行限制，但内容不是很多，法不禁止就是自 由。它的基本点在于不能陷入法定主义的泥潭，因为对人格权内容的不当限制，将难以适用灵动的社会生活。 民法中的财产权也有类似的问题，法定物权外，其他财产权的形式也在发生变化，就是物权法定主义也得向着 融会的趋势发展，这些情况也有深入研究的必要。 第三个问题，关于中国民法典体系之争的实质。 中国近现代进行了三次民法法典化运动。第一次在清末，修订了大清律的草案;第二次是在民国时期，形成 了中华民国民法;第三次是在新中国成立后断断续续进行的民法法典化运动。这种现象与中国自治化程度有关， 由于中国民法典化在很大程度上就是一个法律移植问题。因此在三次民法法典化过程中都面临着体系之争的问 题。 前两次法典化体系之争，因为是在我国经济基础和民法基本理论都相当薄弱的情况下进行的，而且民法法 典化又是在外国种种压力下进行的，对于自然经济的中国来说，无论是大清民律草案或者民国民法都是一个摆 设而已，并没有产生真正的作用。因为广大人民连糊口都难以维系的时候，根本就难以有余钱进行投资，购置 新房，旅游甚至进行各种享受等等这种自由的选择，在民法本土经济基础不足，本土资源缺乏，理论研究薄弱 的情况下，为适应外国政治需求而进行的所谓的法典化运动，从体系到规范全方位引进，不仅效率高，而且风 险小。脱胎于德国民法典的民国民法，即其著例，因此其体系上的矛盾性相对较小。 目前正在进行的法典化运动，是在市场经济已经得到相当发展，中国经济与世界经济的接轨已经全方位地 展开，两大法系与我国法律交往日益密切，中国主权自立、民事立法自主等情况下进行的。在吸收各国体系的 优点的比较中，就使得中国民法典的起草变成了各国不同体系竟相表现的舞台。我当然必须尊重各国人民的创 造，向他们的优点学习。但是我们是否应当有一种自信，以中国悠久文化底蕴为基础，参考外国先进经验，建 议起中国民法的本体论结构。 细节问题的争论，归根到底是基本理论的争论。由于这次法典化运动与前两次的背景明显不同，从而使体 系问题之争的实质也有不同。这个争论的实质，不是要不要移植以及移植哪个国家的民法典的问题，而是应该 更多的考虑本土的实质问题，更进而在其基础上就中国民法应对世界民法的发展作出何种贡献的问题。在创新 体系和创新制度的思想指导下，博采众长，实质上是一个理论的创新。有的学者强调，对传统民法体系的创新 是危险的。但是，如果不是德国法学家们的创新，德国只有法国民法典，不会有德国民法典。中国法学家如果 不能创新，中国也只会有德国民法或各国民法的混杂，而不会打上中国印记的民法典。在发展的问题上，也是 适用这样的名言：越是民族的，也就越是国际的;越是国际的，越具有一般共同性，越易为各国各民族吸收。 体系问题实质是法典的内部逻辑和谐问题。法典不能因为自身的矛盾性而崩溃，但以不同国家的民法理论 去研究他国民法，都会发现对方法律的某些矛盾性。但这些矛盾性也都为各个国家的学者力争论证其不矛盾性。 在我国也一样。当民法通则颁布后，有些学者认为，民事责任这一章不伦不类。但有的学者认为这是民法 通则民法体系的一种创造。我国台湾的一些学者也称赞这种立法，说民法通则在民法体系上对传统民法有 所突破，真是仁者见仁，智者见智。在当前的民法制定中，有的学者认为侵权行为法不是债法的内容，应单列 一编，但没有说明为什么违约行为是债法内容。侵权行为与违约行为有没有某种共同性?仅就其分别为对绝对权 和相对权的救济，来说明其不同，能说明他们的本质区别吗?在我国当前的民法法典化运动中，已经难以逃脱德 国民法典各种基本概念的体系。因为我们几乎各种教科书对此已经加以接受。所谓创造新体系，也只能运用这 些概念作出的新的编排而已。五编制，七编制，还是十编制，或者是别的体系，关键还是看内容的恰当性和内 在的逻辑性，各部分之间能否互相说明贯通。 我衷心期望中国民法典能够充分体现出中华民族的创造力和智慧，并能在中国古老辉煌的文明史上续写灿 烂夺目的一章，使诞生于 21 世纪的中国民法典更好的造福于人民，并为全人类作出贡献。谢谢! 赵旭东：谢谢杨振山教授!杨老师又一次向我们展示了他惯有的学识的思辩性和思想的高度化。这里我还有 一个感觉，杨老师今天的讲演好像是学习十六大的典范，他那“人民自由的圣经”，“还权于民”，都好像是 体现广大人民群众的利益的讲演。让我们对三位专家的精彩演讲表示感谢!第一阶段告一段落，我们进入自由讨 论阶段。 我先问一下王胜明主任，刚才几位发言的时候，我特别想发现你们之间的不同意见，能够让你们之间相互 讨论起来，争论起来更好。现在，我觉得我发现了一点，就是专家立法的问题，学者立法的问题。这次民法典 起草中出来了很多的专家建议稿，很多学者也都看到了。你作为主管民法典起草工作的立法机关官员，对专家 立法，官员立法以及杨教授刚才提出来的还权于民的人民立法这之间关系怎么看的? 王胜明：按照我国法律规定，全国人大及其常委会才有立法权，所以不存在某个官员立法，也不存在某个 学者立法。但是学者建议稿是有的，学者也好，官员也好，或者法律实际工作者也好，以及跟某一立法有某种 利害关系的人也好，他们都将参加到立法活动中来。所以，我们有一种说法，叫“三结合立法”。哪三结合呢? 一是立法工作机关，你本身就是吃这碗饭的，你当然要干这件事。还有呢，就是实际工作部门的工作者。再有 就是法学教学研究单位的老师、同学。 我们国家这二十多年来的立法史，可以说始终遵循“三结合立法”的方式，对于学者的参与立法，应该说 是非常重视的。日本的国会，美国的国会，加拿大的国会，这几个地方我都去考察过，说实在话，我们在这一 点上，在重视专家的作用上，在尽可能听取团体和个人对于立法的意见上，做得毫不逊色。比如说，像合同法 等重要的法律，我们都先请专家起草出一个专家建议稿，如果我们以后的稿子对这个专家建议稿有哪些地方没 有采纳，我们要把那个起草人请过来，当面跟他交换意见。而且，像合同法，不完全统计，大大小小起码搞过 四十稿，在整个立法过程中，每一阶段的重要稿，我们都请专家对这个稿子提出意见。我举个例子看对学者参 与立法的重视，1986 年，我们搞民法通则，那时候彭真同志当委员长，他专门召开过一百八十人的座谈会， 还亲自到会听取意见。在全国人民代表大会要举手表决通过这部法律之前，我们把已故的佟柔先生，还有现在 健在的江平、王家福、魏振瀛三位先生请到了人民大会堂，专门为他们在大会堂内搞了一个办公室。在起草过 程中遇到什么问题，我们随时咨询四位先生，向他们讨教。我们尊重专家，依靠专家，专家也大力支持了我们 的工作。 赵旭东：杨老师，前面你特别提到了专家和群众的结合，你听了王胜明主任的发言，你对这个问题是怎么 看的? 杨振山：刚才在我的讲话中，已经特别说明了一个问题，中国民事立法的国情不同于外国的。民法是个私 法，民法不是公法，这是个基本常识，但这个很重要。这是我们的私权生长的环境，我们的私权从哪里来?在中 国不是天赋，中国理论不承认天赋，但是，不承认天赋，谁赋?实质上，我们很多民事权利是在改革当中从公权 力手中夺过来的。比如说安徽的农民为了承包写血书，这个很说明问题。为什么写血书?因为承包是私权，而要 争取它很难。我们每走一步，都可以说是因为人民有想法。这些想法，表达上也很困难。我们的立法者、立法 机关，是不是真正听到人民的呼声?当然，王胜明主任说，我经常听老百姓的意见，而且我经常下去跟老百姓对 话。我也相信肯定对了很多话。我们现在可以这样讲，立法工作人员，包括王胜明主任，他也很困难，假如说， 他发现真正有些个规律性的问题，也需要勇气才敢提出来。 我们说民事立法，不是你直接规定什么权利，而是你去发现权利，但是你发现了吗?发现多少?我刚才提出 说承包经营权 100 年不变，你敢不敢立这个法?为什么提 100 年不变呢?我是从承包权作为一种财产的角度来说， 土地这个财产如何真正归了农民，所有权并不是你的，但承包权长期是你的，这就叫“公共财产作为私权客体” 的长期化。这个长期化又什么好处呢?土地是可以使用的，老百姓承包了，就有使用价值，可以种地;土地还有 一个价值