《劳动合同法》(草案)存在的严重缺陷

劳动合同法 （草案）存在的严重缺陷 2006 年 3 月 20 日全国人大常委公布了中华人民共和国劳动合同法 （草案） ，并公开征求意见。笔者认为，这部草案很多制度并不可取，不少规定既不利于保护劳动 者的权利，也防碍了用人单位的自主权，有悖促进劳动关系和谐稳定的立法目的。 以下是笔者认为草案中存在严重缺陷和明显不合理的规定。由于时间仓促，欠缺考虑 的地方在所难免，欢迎指正。 一、视为无固定期限合同制度 草案第 9 条规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合 同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同， 并应当及时补办订立书面劳动合同的手续” 。这一规定欠缺考虑的地方很多： 第一，没有区分造成未签劳动合同的原因。如果是劳动者的原因未签劳动合同，仍按 无固定期限劳动合同处理，则对用人单位是不公平的，同时也会纵容劳动者故意不与用人 单位签订劳动合同。 第二，这一制度并不能达到使用人单位与劳动者补办书面劳动合同的目的。因为法律 既然规定视为无固定期限的劳动合同，那么在补办劳动合同时，如果劳动者不同意签订固 定期限的劳动合同，那么只能就劳动合同期限以外的其他事项签订书面协议。但是，对于 用人单位来说，如果不补签劳动合同可能更有利，因为劳动者的工资报酬、工作岗位等处 于不明确的状态，这样有利于用人单位降低工资或者调整工作岗位。另外，草案也没有规 定不补办劳动合同手续的法律责任，使得这一规定失去法律约束力。 第三，没有考虑到某些特殊的情况下形成的无书面劳动合同的情形。比如，双方已经 就工资报酬、工作内容、劳动合同期限等主要事项达成口头协议，由于某些原因用人单位 先让劳动者到单位工作，然后再补签劳动合同。按照草案的规定，此时劳动者如果故意不 签订劳动合同就只能按无固定期限的劳动合同处理，那劳动者岂不是可以一辈子在企业工 作了？再有，如果劳动合同期满后没有及时续签劳动合同，那只要劳动者多工作一天，则 可以主张双方为无固定期限的劳动合同了。这样的结果，显然对用人单位是不合理的，不 利于建立和谐的劳动关系。 二、规章制度经过工会或职工代表讨论通过的制度 草案第 5 条规定用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工 大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。而根据草案第 51 条规定， 如果此类事项未经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，用人单位单方面作出规定 的则是无效的。 用人单位的制定规章制度原因主要是为了规范和管理劳动者，这当然会涉及劳动者的 利益。至于什么是“直接” ，什么是“切身利益” ，恐怕是很难讲清楚的。而参照草案第 10 条的规定，对同一事项有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释。如果劳动者认为用 人单位的规章制度直接涉及到劳动者的切身利益，那岂不是很多制度都要经工会、职工大 会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。这就会迫使用人单位每做出 一项规定，都要让工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，那工会和职工可能会有没 完没了会议要开了，这又怎么保证用人单位管理上的自主权和管理效率的提高呢？笔者认 为应当对需要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过的事项作出明确的规定。 更为严重的是，如果用人单位单方面作出规定的事项属于无效，则要按照工会、职工 大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这里并没有考虑工会、职工大会或者职工代 表大会的方案是否合理或者合法。难道不合理或者不合法的方案也执行吗？ 三、劳动力派遣单位的备用金制度。 草案第 12 条规定劳动力派遣单位应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部 门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于 5000 元为标准存入备用金。这一规定 存在以下问题： 第一，没有明确备用金的用途。整部草案始终没有规定备用金是用来做什么的以及怎 么使用，也没有明确备用金的退还时间。 第二，每一名被派遣劳动者需要存入不少于 5000 元备用金明显过高。对于派遣单位来 说派遣一个劳动者所获得的收入每月不过几十元或者百余元，而要求派遣单位存入高达 5000 元的备用金，无疑会使很多派遣单位陷于绝境。比如一家小型的家政公司，要派遣 50 个保姆，就得存入 25 万元的备用金，这可能是一件非常困难的事。而且这么多的备用金存 放在那里会造成大量资金闲置，也是对社会财富的浪费。 第三，没有给予信用较好的派遣单位在政策上的灵活性。一些信誉好的派遣单位，应 该获得更的政策支持，而那些信誉较差的单位应该更严格地执行有关备用金的制度。其实 为了保障劳动者的合法权利，立法者也可以考虑由接受派遣的单位存入备用金。 四、试用期制度。 草案第 13 条对劳动合同的试用期进行了严格的规定。但这些规定仍然存在明显缺陷和 不足： 第一，没有明确工作岗位的性质判断依据。即何谓非技术性工作岗位、技术性工作岗 位以及高级专业技术工作岗位，至少从本草案是无法找到判断依据。这容易引起双方对工 作岗位性质的争议。 第二，没有对试用期的工资标准作出限制性的规定。这可能造成用人单位与劳动者约 定试用期工资明显过低的现象。比如，劳动合同约定试用期工资按正式工资 2000 元的 30%发 放，即 600 元。但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了，最终 使劳动者期待试用期满后能拿到高额工资的期待落空。 第三，没有规定根据劳动合同期限长短来限制试用期限的长短。比如高级专业技术工 作岗位的试用期不得超过 6 个月，那如果用人单位与劳动者约定的劳动合同期限只有 6 个 月或者稍长一点，再约定 6 个月的试用期，恐怕就不合理了，但这却是合法的。第四， 规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，考虑不周全。现实中经常发生同一 个劳动者与用人单位解除劳动合同后，过一定时间又回到原单位工作的现象。由于事隔一 定时间，彼此都可能仍需要重新认识和了解，而且也有可能同一个劳动者再次到原单位工 作的部门和岗位不一样，因此在这种情况下再设定一次试用期，笔者认为完全是必要和合 理的。 五、限制对劳动者设定违约金制度。 根据草案第 17 条的规定，用人单位只能对接受 6 个月以上脱产专业技术培训以及与知 悉其商业秘密并在劳动合同中约定了竞业限制条款的劳动者，才可以设定违约金，其他任 何情况下都不得对劳动者设定违约金。这一制度明显不合理： 第一，允许对劳动者设定违约金的事项太少，使用人单位的利益难以得到保障。如果 不允许对掌握商业秘密的劳动者提前解除劳动合同行为设定违约金，将不利于企业保护商 业秘密和留住人才。再比如，对享受特殊待遇的劳动者，不能设定提前解除劳动合同的违 约金，也不利于用人单位对特殊人才给予奖励和提供特殊待遇。笔者认为法律应当允许对 劳动者提前解除劳动合同设定适当的违约金，以平衡劳动关系双方的关和利益。 第二，对接受了培训的劳动者设定违约金的条件过于苛刻，没有太大的实际意义。中 国目前的企业在员工培训上的投入是非常少，主要的顾忌是担心接受了培训的员工“跳槽” 给企业带来损失。因此在实践中能提供高达 6 个月脱产培训的企业可以说是凤毛麟角，能 得到这种培训的劳动者更是少之又少。假如少于 6 个月脱产培训或者不论投入培训的资金 多少都不能设定违约金话，那么用人单位可能更不愿意投入资金为员工培训了。可能更多 的是考虑挖别人的墙脚，这对我国劳动者素质和企业竞争力的提高是百害无一利的。笔者 认为应当适当放宽对接受了培训的劳动者设定违约金的条件。 第三，对于如何计算 6 个月脱产培训时间的规定不明确。6 个月脱产培训是指连续脱 产培训 6 个月，还是累计计算，累计计算是否要限制在一定年限内，草案都没有明确。 第四，对接受了培训的劳动者设定的违约金明显太轻，没有太大制约作用。草案的规 定，违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这给其他用人单位“挖墙 脚”所要付出的成本大大降低，其他用人单位只需要支付少量的成本就可以挖到别人已经 培训好的人才。这不利于建立起有序的人才竞争和企业竞争机制。 第五，不能对掌握商业秘密的劳动者设定违约金，这不利于我国企业保护保护知识产 权。本草案规定只对掌握商业秘密的劳动者可以协商签订竞业限制条款，这只是保护企业 商业秘密的措施之一。但是，如果一个掌握商业秘密的劳动者可以随意解除劳动合同的话， 可能会给企业带来非常严重的影响，会引发企业之间恶性争夺人才。 六、有关竞业限制制度 草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款。 但草案中有关竞业限制协议的效力和经济补偿以及违约金的规定，存在以下问题： 第一，没有规定未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题。草案规定竞业限制协 议应当约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿。虽然这里用了 “应当”表明该规定是强制性的，但是并未规定违反该规定竞业限制协议就无效。因为草 案第 18 条规定“法律、行政法规规定的劳动合同无效的”才能认定为无效合同。所以，如 果竞业限制协议中未约定经济补偿金，是否有效就成了一个非常有争议的问题了。比如： 协议未约定具体的经济补偿金，但是用人单位在解除劳动合同时，另外支付了一笔补偿金， 劳动者也接受了，那么双方能以协议未约定经济补偿金而否反悔呢？ 第二，规定用人单位支付给劳动者的经济补偿金的最低标准考虑欠缺周全。草案规定 用人单位支付竞业限制经济补偿金数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。首先 这里没有明确年收入的计算依据或标准，容易引起争议。其次，草案只规定了竞业限制期 限不得超过 2 年，但没有规定最低期限。如果双方协商确定的期限为半年，仍要按照规定 支付不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入的经济补偿金，笔者认为就不太合理了。 第三。有关竞业限制协议失效的规定不合理，不利于保护劳动者的权利。草案规定用 人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限 制条款失效。这就意味着，如果劳动者由于法律知识的缺乏不知道只要用人单位不支付经 济补偿金竞业限制协议就失效的规定，而是老老实实地单方面遵守了竞业限制协议，如果 得不到补偿的话，这对劳动者是非常不公平的。 七、劳动者单方解除劳动合同制度 草案赋予了劳动者非常充分的解除劳动合同的权利，即只要提前 30 日就可以解除劳动 合同，在特殊情况下，可以随时通知甚至不需要通知用人单位，就可以解除劳动合同。笔 者认为这一制度存在以下的缺陷： 第一，没有明确劳动者单方解除劳动合同的生效时间，且并缺乏保障劳动者实现劳动 合同解除权的相应机制。劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。 解除劳动合同包括协商解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。我们主要分析劳动者 单方解除的情形。草案第 36 条规定劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。在实践中，用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提交 的书面通知上签字或盖章，这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提前了 30 日书面通知 的义务。既然不能证明已经履行提前通知的义务，那又怎么能认定劳动合同已经解除了呢？ 劳动者又凭什么要求用人单位在 7 日内为其办理档案、社会保险转移和失业保险登记手续、 出具解除劳动合同的证明呢？如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到 其他单位上班，就可能构成于未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形，可能就 要承担一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。 第二，没有对劳动者提前解除劳动合同设定任何限制性条件，容易造成人才流动的随 意性和用人单位的高离职率以及用人单位的不稳定，也不利于培养劳动者的职业道德。 第三，劳动者不需要理由就可以解除劳动合同，使劳动合同的期限条款对劳动者丧失 了约束力。容易造成劳动者不重视合同的心理，不利于培养劳动者诚信的品德。 笔者认为对符合一定条件的劳动者，可以通过设定合理的违约金条款适当地限制劳动 者离职随意性，发挥劳动合同的约束作用。同时保障劳动者享有相对的择业自由权。 第四，劳动者通知解除和立即解除劳动合同的规定缺乏可操作性。草案第 36 条第二款 规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人 单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无 需通知用人单位。按照举证制度的有关规定，应该由主张事实存在的一方承担举证责任， 但是要求劳动者就此举证的话显然不现实，如果要求用人单位举证显然不可能。该怎么才 能确实保障劳动者的权利，是立法者不得不考虑的问题。 八、用人单位单方解除劳动合同制度。 草案规定了用人单位单方解除劳动合同的权利，但有非常严格的限制条件。笔者认为 有关用人单位单方解除劳动合同的规定，存在以下问题： 第一，只规定用人单位可以依法提前 30 日解除无固定期限的劳动合同，而对于有固定 期限和以完成一定工作为期限的劳动合同，即使有草案第 32 条规定的情形也不能提前解除， 明显不合理，也与劳动法的规定相抵触。按草案规定，如果与劳动者签订了有固定期限的 劳动合同，劳动者不胜任工作，即使经过培训或者调整岗位，仍不胜任工作的，用人单位 也只能等到合同到期时才能终止合同。这岂不是要用人单位养着一个不能给其带来效益的 人，直到劳动合同期满。这又怎么让企业快速发展，怎么增强中国企业的竞争力？如果这 样，用人单位为了避免这个问题，很可能与劳动者签订短期的劳动合同。 第二、没有规定用人单位违法解除劳动合同应该对劳动者承担的赔偿责任。草案只规 定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人 单位应当继续履行。但是，如果用人单位拒绝继续履行，势必迫使劳动者采取仲裁或诉讼 的方式要求用人单位继续履行。而仲裁和诉讼是需要耗费很长时间的，等到最终认定用人 单位需要继续履行劳动合同，劳动者可能已经有很长时间处于无工作和无收入的状态。如 果不规定用人单位应当赔偿劳动者在仲裁和诉讼期间因为没有工作而造成的工资损失的话， 那对劳动者是非常不利的。 第三，没有规定用人单位未事先通知工会而解除劳动合同的效力。如果用人单位不通 知工会就解除劳动合同并不影响解除劳动合同的效力的话，那该规定对用人单位就没有太 大的意义；但是，在劳动者确实有法定的过错符合解除劳动合同的条件的情况下，如果因 为未通知工会而导致解除无效的话，可能又不合理了。比如劳动者受到刑事处罚，即使未 通知工会也应该是有效的，顶多再重新通知工会。通知工会的法律意义到底该如何规定， 立法者应该作认真而周全考虑。 九、劳动合同无效与可撤销制度 草案对劳动合同无效作出了新的规定，同时借鉴合同法的规定引入了可撤销劳动合同 制度。但是笔者本草案的规定存在以下问题： 第一，没有规定劳动者以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同也属于无效。劳动者以欺诈 的手段签订劳动合同的行为在现实中是非常普遍的（比如编造虚假的学历证明、工作经历、 学术成果、科技发明等） ，而且也不能完全排除劳动者以胁迫的方式与用人单位签订劳动合 同。如果劳动者欺诈用人单位就不能认定为无效的话，那本草案第八条规定用人单位有权 了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及 就业现状等情况，就没有太大的现实意义了。如果用人单位因劳动者提供虚假的信息而签 订的劳动合同不认定为无效的话，就等于法律在间接鼓励劳动者造假欺骗单位。这对培养 劳动者诚信品德和公民道德建设是有害无益的。 第二，没有赋予劳动者对因受欺诈、胁迫等情况下签订的劳动合同效力的选择权。按 照草案的规定，只要是用人单位以欺诈、胁迫的手段签订的劳动合同都是无效的。即使劳 动者对该单位还满意，该合同也是无效的。这很可能被用人单位钻一个法律空子，事先故 意以欺诈的方式与劳动者签订劳动合同，然后在发生劳动争议时，再提供证据证明自己采 取欺诈手段，从而要求认定劳动合同无效。这就使劳动者陷于了用人单位布置的陷阱之中。 笔者认为应该赋予劳动者对受欺诈、胁迫签订的劳动合同效力的选择权，或者作为劳动者 主张可撤销的劳动合同。 第三，没有很好地衔接与劳动法关于无效合同认定标准的关系，造成认定无效劳动合 同的标准不统一。 劳动法第 18 条规定“违反法律、行政法规的劳动合同” 属于无效的 劳动合同。而草案规定“法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形”属于无效合同， 这两者显然是有很大区别，前者，只要劳动合同违反法律和行政法规就是无效的劳动合同； 后者，必须是法律和行政法规明确规定劳动合同无效的，才能认定为无效。这里就形成了 一个适用法律的循环过程，即按照草案的规定，只有法律、行政法规规定为无效的才能认 定为无效劳动合同，但是劳动法已明确规定了违反法律和行政法规就是无效劳动合同。 这样，实际上还是在适用劳动法的规定来认定劳动合同的效力。如此以来，未签订书 面形式的劳动合同以及不具备法律规定事项的劳动合同，因为违反了法律的规定就成了无 效的劳动合同了。那草案的这一规定还有什么存在的意义呢？ 第四，没有明确劳动保障部门对无效或者可撤销劳动合同进行行政处罚时的行政职权 问题。草案规定用人单位乘人之危或者以欺诈、胁迫以及与劳动者恶意串通方式订立劳动 合同的，由劳动保障主管部门处以 2000 元以上 2 万元以下罚款。这些情形应该属于无效或 者可撤销的劳动合同。但草案规定，劳动合同的无效或者可撤销，由劳动争议仲裁机构或 者人民法院确认。那么，劳动监察部门在行使劳动监察权时，对发现无效或可撤销的劳动 合同时，是否依据行政职权直接责令用人单位解除无效可撤销的劳动合同并给予处罚，还 是需要等待仲裁和法院确定无效和可撤销后才能给予处罚呢？用人单位乘人之危签订的劳 动合同属于可撤销的劳动合同，如果当事人自己没有主张可撤销，劳动保障部门又凭什么 给予用人单位处罚？ 第五，对于什么是恶意串通损害国家利益的劳动合同没有明确的界定。给予劳动者处 罚的规定（收缴劳动者取得的报酬） ，笔者认为这是不妥的。即使恶意串通，如果劳动者为 用人单位提供了相应的劳动，其获得的报酬也是理所当然的，怎能收缴？除非能证明劳动 者取得的报酬属于劳动报酬以外的非法收益，方能予以收缴。 第六，没有明确当事人一方认为劳动合同无效或者可撤销时是否可以单方中止履行劳 动合同以及违法中止履行的法律后果。草案规定，劳动合同的无效或者可撤销，由劳动争 议仲裁机构或者人民法院确认。但是一方认为劳动合同无效或者可撤销，不能单方面中止 履行劳动合同的义务，而非要等到仲裁机构和法院确认合同无效或可撤销，最后很可能即 使认定了劳动合同无效或者可撤销，该合同也被迫履行了很长一段时间甚至好几年。当然， 如果最后仲裁机构或法院没有支持其主张，中止履行劳动合同的一方需要承担什么样的法 律责任，草案应该予以明确。 第七，没有明确认定劳动合同全部无效的条件。草案第 8 条规定劳动合同无效的条件。 草案还规定劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的。但是草案并没有规定什么情况下 应该认定整个劳动合同无效。这就可能导致司法实践认定整个劳动合同无效的随意性发生。 比如双方只就部分条款存在恶意串通、或者只有免除用人单位部分责任、限制劳动者部分 权利等等，都可能被认定为整个劳动合同无效。这对劳动者和用人单位都可能造成不利的 后果。 第八，没有彻底明确无效或者可撤销劳动合同的法律后果。如果劳动合同被认定为无 效或者被撤销，那么在原劳动合同履行期间建立的各项社会保险关系是否也因此无效呢？ 如果无效发生“工伤” ，用人单位有无赔偿责任呢？缴纳给社会保险经办机构的社会保险费 是否需要退还呢？如果用人单位没有为劳动者缴纳相关社会保险费，是否就没有补缴的义 务了呢？这些问题都是极容易在司法实践中引发争议的问题，笔者认为草案应当对此作出 明确的规定。 第九，无效和可撤销劳动劳动合同工资报酬标准缺乏可操作性。如果用人单位与劳动 者就工资报酬发生争议，而用人单位不配合提供有关工资标准，劳动者就很难提供证据证 明所在单位同类岗位劳动者的劳动报酬。这将使劳动者的报酬无法确定。而且草案规定， 只有在用人单位无同类岗位的，才参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力 市场工资指导价位确定。但是问题是，如果当地政府没有及时公布当年度劳动力市场工资 指导价，或根本者找不到相关岗位和工种的指导价，同样会使劳动者工资报酬无法确定。 笔者认为，应该规定一个非常明确而且具有可操作性的计算标准。比如可以以各地公布的 人身损害赔偿计算标准中的各行业的平均收入，或者所在省直辖市自治区每年公布的在岗 职工平均工资，作为工资报酬的计算标准。 十、劳动合同中止制度。 草案引入了劳动合同中止制度。笔者认为草案中的这一制度存在以下问题： 第一，没有规定中止劳动合同的法定条件。这可能导致用人单位滥用中止权。比如： 酒店前台女职工怀孕但未到休产假时间，酒店以职工怀孕不适合在前台工作为由要求与劳 动者暂时中止履行劳动合同，待职工达到符合休产假甚至分娩结束后再恢复履行劳动合同， 而且用人单位可能以劳动合同已经中止履行为由，停止为劳动者购买各项社会保险。这些 都可能损害劳动者的合法权利。 第二，规定了劳动合同的强制中止和强制恢复履行制度，有碍劳动者行使选择权。比 如草案规定劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者 部分中止履行。这使希望解除劳动合同的劳动者被迫按照法律的规定中止劳动合同的履行， 而不能由劳动者选择解除劳动合同；草案还规定中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合 同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。这就使不愿意恢复劳动合同履行的劳动者被 迫恢复劳动合同的履行。 第三，没有明确部分中止履行劳动合同的具体内容。这可能导致用人单位利用自己的 优势，强制劳动者中止履行部分不利于劳动者权利的事项或者损害国家利益的，比如：有 的劳动者确实不愿意缴纳社会保险费，双方约定中止履行缴纳社会保险费，这既可能损害 劳动者的利益，也损害国家的利益。笔者认为部分中止履行的内容法律应该有严格地限制。 第四，允许用人单位与劳动者协商中止劳动合同，将导致停薪留职制度的死灰复燃。 实际上是在允许给用人单位以此规避应该解除终止劳动合同支付补偿金的义务。 第五，没有明确中止劳动合同是否必须采取书面形式。如果允许口头中止的，当发生 争议时，用人单位很可能反悔说是劳动者旷工而解除劳动合同，从而引发不必要的劳动争 议。 十一、劳动合同变更制度： 草案中有关劳动合同变更制度的规定，草案规定变更劳动合同必须采取书面形式，这 在一定程度是不利于劳动者权利的保护的。因为实践中，用人单位对工作一段时间后表现 较好的劳动者进行加薪，这是用人单位管理和激励劳动者经常采用的手段，但是未必每加 一次薪就由双方签字盖章以书面形式确定下来，往往是由用人单位单方面实施。如果未经 双方以书面形式确定，则认为未生效或者无效的话，当发生劳动争议的时候，给劳动者加 薪的部分岂不成了不当得利？再有，用人单位对劳动者进行必要岗位调整，变换工作内容， 如果劳动者没有异议，但没有以书面形式重新签订劳动合同或者补充协议，那发生争议后， 劳动者岂不是还要回到原来的工作岗位？ 笔者认为对于劳动者有利的变更，即使未采用书面形式，也应该是有效的。 十二、裁减人员优先留用和招用制度 草案规定用人单位裁减人员时应当优先留用的劳动者以重新招用人员时应优先招用被 裁减的人员。笔者认为这一规定存在一些问题且缺乏合理性： 第一，没有明确优先留用和优先招用的缺乏可操作性。优先留用的标准是以劳动者的 工龄长短，还是劳动者的工作能力？另外，优先招用是在什么情况下优先，可能这是一个 纯主观判断的问题，用人单位在招用时，完全可以以原来被裁减的人员工作能力不如他人 而拒绝优先招用。 第二，没有规定用人单位未优先留用和优先招用的法律责任。这就使得这一规定不能 起到约束用人单位的作用。 第三，优先留用和优先录用制度，不利于用人单位选拔和留用优秀的人才。笔者认为 既然用人单位必须裁减人员，那么就不能按照工龄长短以及劳动者合同性质来作为是否留 用的标准，而应该根据劳动者工作能力由用人单位自主决定。至于那些工龄长、合同期限 长或者属于无固定期限的被裁减的人员，应该通过完善国家的社会保障制度来保障其权利， 这样可减轻企业的负担，增强企业的竞争力。 十三、解除或终止劳动合同的经济补偿金制度 本次草案增加很多解除或终止劳动合同的经济补偿金制度，但是其中有些规定是不合 理的。 第一，合同期满终止劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金，存在一定的不合理。 如果是用人单位愿意续签劳动合同，而劳动者不愿意续签的，再要求用人单位支付经济补 偿金，就不合理了。 第二，在用人单位合并、分立的情况下解除劳动合同又与分立或合并后的单位重新签 订了劳动合同的，原用人单位也需要支付经济补偿金，也是不合理的。劳动者与合并、分 立前的用人单位解除劳动合同后，又与新单位签订了劳动合同，劳动者并没有因为用人单 位的合并分立而失业，而且合并分立后的单位已经承继原用人单位的权利义务，再要求原 来的用人单位还要支付劳动者经济补偿金，没有任何道理。除非分立或合并后的用人单位 没有承继原单位的权利义务。 第三，劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的导致劳动合同终止的，用 人单位也要支付经济补偿，也不合理。实际上，职工已经死亡，不需要对职工给予经济补 偿金，至于死者家属的抚恤问题，可以按照工伤保险的规定执行，或者由用人单位按规定 承担非因工死亡的待遇。否则这些待遇可能与经济补偿金重复，加重了用人单位的义务。 而且，劳动者死亡的原因很多，如果是因为劳动者违法犯罪导致的死亡，也要由用人单位 支付经济补偿金，就更显得没有道理了。 第四，关于与被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现后解除劳动合同的， 用人单位需要支付经济补偿金的规定，缺乏可操作性的，也与现实脱节。根据民法通则 的规定，宣告失踪和死亡的前提是失踪达到一定的年限（至少 2 年或者 4 年） 。如果劳动者 失踪了这么长时间，难道用人单位不可以单方解除劳动合同吗？如果已经被单方面解除了 劳动合同，劳动者重新出现后，劳动合同还应当继续履行吗？劳动者