事实劳动关系和双重劳动关系

事实劳动关系和双重劳动关系 实践中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但双方已经实际履行了 劳动法规定的权利义务，形成了事实劳动关系的现象相当普片，此类劳动争议 发生后，用人单位往往一双方没有签订书面劳动合同为由，否认双方之间存在 劳动关系，不同意承担其义务。因此，加强对事实劳动关系的研究，解决事实 劳动关系的认定问题，对于保障新型劳动用工制度下劳动者的合法利益，维护 劳资关系双方利益和社会稳定，具有十分重要的现实意义。 随着经济的发展和社会的进步，劳动用工形式也发生了深刻的变化， 出现了多样性，灵活性。双重劳动关系也就随之产生，并且在现实生活中大量 存在。双重劳动关系产生导致了新的法律问题，对传统的劳动法理论提出了挑 战。但是，目前理论界和实务界对此还没有广泛重视，一方面，我国没有承认 双重劳动关系的法律地位，还没有法律对其进行规范，学界也很少有研究，仅 有的一些研究成果还停留在计划经济时期，认为应该消除双重劳动关系；另一 方面，实践中在双重劳动关系背景下，却出现了大量劳动者权益不能得到充分 保护的现象，比如劳动者的社会保险，工伤等问题没有正确，合理的解决办法。 因此，要正确处理双重劳动关系带来的一系列问题，就必须对其有一个系统， 全面的认识。 一，事实劳动关系的认定 对于事实劳动关系，我国学术界主要有四种表述；第一种是指没有签 订劳动合同而存在劳动关系的一种状态；第二种是指用人单位和劳动者就某 些劳动权利义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对 其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系；第三种是指在劳动法调整范围内但 不符合法定模式的劳动关系；第四种是指双方当事人未按法定要求签订劳动合 同，但双方都承认劳动关系存在，并相互享有权利履行义务。我国台湾学者黄 越钦认为，事实劳动关系是指无劳动契约或无有效之契约，而为劳务之给付。 德国学理上称的实际劳动关系也是指无劳动合同或者履行无效劳动合同而存在 的劳动关系的事实。 事实上，只要客观上存在劳动关系，就可以认定为事实劳动关系。换 言之，事实劳动关系就是一种状态，是指无书面劳动合同或者因履行无效劳动 合同而存在劳动关系的一种客观状态。一般来说，事实劳动关系应该具有如下 三个特征； 1 劳动行为已经发生。只有劳动者按照用人单位的要求，付出一定的 体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，冰柜用人单位所有，才意味着劳 动者与用人单位之间已经从法律上形成一种劳动关系，否则，机务口头约定有 无实际付出劳动，不可能形成劳动关系。 2 劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和 经济上的从属性。在事实劳动关系中劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分 工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经 获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。劳动者在很大程度上，将其人身在 一定限度内交给了用人单位，与用人单位形成了一种从属关系，这是事实劳动 关系与劳务关系，代理关系，其他民事关系的重要区别。 3 欠缺形式要件，即指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律 要求的形式订立劳动合同。列如我国劳动法和劳动合同法都明确规定建立劳动 关系应该签订劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。故如果欠缺书面形式， 则为欠缺形式要件，此处需要注意的是，如果是实质性要件违法，则有可能构 成劳动合同的无效，而与此处讨论的事实劳动关系有所差别。 事实劳动关系与劳动法律关系存在者区别，劳动法律关系和事实劳动 关系尽管都在劳动法调整范围内，但二者具有不同的法律属性。主要表现在； 1 劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系；事实劳动关系则完全或部分不符 合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如未 签订劳动合同或劳动合同无效等。2 劳动法律关系的内容即权利义务，是双方 当事人所预期和设定的；事实劳动关系的双方当事人之间虽然存在一定的权利 义务，但这一般不是双方当事人所预期的，更不是由双方当事人所设定的。3 劳动法律关系有法律保障其存续；事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律 关系，就应该强制其终止，但事实劳动关系中的利益仍然受劳动法保护。 二 事实劳动关系形成的原因及立法规制 （一）事实劳动关系形成的原因 事实劳动关系形成的原因可以分为直接原因和间接原因。直接原因， 是用人单位与劳动者之间没有履行劳动法上的要式行为，即签订书面劳动合同。 不论是初始雇佣劳动者没有签订劳动合同，还是劳动合同期满继续雇佣劳动者 但没有续约。总之，因用人单位和劳动者一方或双方的原因没有履行书面要是 行为是导致事实劳动关系形成的直接原因。而导致事实劳动关系形成的间接原 因则较为复杂。列如，部分用人单位出于经济上的考虑，为了少缴社会保险金， 故意不与劳动者签订书面劳动合同；部分单位出于管理上的考虑，为推迟工资 支付时间，规避经济补偿金的支付等而不签订书面劳动合同，也有诸如调动工 作，变更工种或工作任务等等，引起劳动合同变更或终止却未及时变更或终止， 造成事实劳动关系产生。在现阶段的劳动力市场普遍存在供大于求的情况下， 有的劳动者为急于找到工作，在未明确劳动条件，未订立书面劳动合同的情况 死啊就匆忙与打我建立劳动关系，或由于自身缺乏劳动保护意识，不知道要订 立书面劳动合同，甚至有的流动性的劳动者认为订立了书面劳动合同，就要按 比例缴纳社保费用，而在我国当前现有的体制下，在他们离开所在地后这些社 保费较难进行转移，故不愿意签订书面合同，等等。 总之，从事实劳动关系发生的原因上分析，不订立书面劳动合同的过 错一般在用人单位，劳动者一般是愿意签订书面劳动合同的，只是迫于就业压 力的用人单位的压力，不得不接受事实劳动关系。如果否认了事实劳动关系的 效力，实际上是由无过错的劳动者因用人单位的过错而遭遇损失，从而导致不 公平的结果，这不仅违反了法律的公平原则，也损害了劳动者的合法权益。 （二）劳动合同法对事实劳动关系的规制 劳动合同法从以下几个方面对事实劳动关系加以规范和制约； 首先，书面形式虽然仍然形成有效劳动合同的要件，没有一书面形 式签订的劳动合同仍然不能成为要件完整的合同关系，但是，对于没有签订书 面劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动合同法依旧采取了认可的态度。 劳动合同法第 10 条规定；“建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。” 其次，对于无效劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动合同法 也采取了认可的态度。劳动合同法第 28 条规定；“劳动合同被确认无效， 劳动者以付出劳动的，用人单位应当向劳动者政府劳动报酬。劳动报酬的数额， 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”根据第 28 跳的规定， 笔者认为，其确定了劳动关系的无因性原则，即书面劳动合同的无效并不必然 导致劳动关系无效，劳动者已经按照无效的劳动合同履行劳动给付的，用人单 位应该 给付相应的劳动报酬。 再次，与劳动法相比，劳动合同法增加量对因为订立书面劳动合 同而形成的事实劳动关系的认定和处理方式。劳动合同工第 14 条第 2 款规 定；“用人单位 自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用 人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这就表明法律认可了因未签订 书面形式劳动合同而形成的事实劳动关系的有效，同时明确了处理方式。 最后，尽管事实劳动关系的有效性得到了一定程度上的肯定，但其仍 是缺乏完整要件的，需要及时补办订立书面劳动合同一转化为劳动法律关系。 如劳动合同法第 10 条第 2 款就规定；“已建立劳动关系，未同时订立书面 劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”值得注意的是， 劳动合同法将非全日制用工与全日制加以了区别，规定非全日制用工可以 订立口头协议，从而加强了非全日制用工的灵活性。 三 事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会是 否应当受理 对事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议是否受理问题，原劳动部 关于逾期终止劳动合同等问题的复函（劳办发 1994 第 65 号），原劳动部 办公厅关于劳动争议受理问题的复函（劳办发 1994 第 96 号），原劳动部 关于贯彻执行（这人民共和国劳动法）若干问题的意见（劳部发 1995 第 309 号）均作出了明确规定，其中，关于贯彻执行（这人民共和国劳动法） 若干问题的意见第 82 条规定；“用人单位与劳动者发生劳动争议，不论是否 动力劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和企业劳动 争议处理条例的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。” 劳动合同法第 10 条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用 工之日起建立。从该条的规定来看，并没有像劳动法第 19 条规定的那样， 劳动合同应当以书面形式订立，而是首先强调劳动合同应该以书面形式订立， 但是没有以书面形式订立的，并不是宣告其无效，而是要求其应当在用工之日 起一个月内订立书面形式的劳动合同。也就是说，书面形式并非劳动合同的成 立要件或是生效要件。同时，劳动合同法第 11 条还规定，用人单位未在用 工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳 动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规 定的，实行同工同酬。这一规定从而更加明确了允许非书面形式订立劳动合同 的意愿。类似的规定还可以见于劳动合同法第 69 条第 1 款，非全日制用工 双方当事人可以订立口头协议，对于用人单位拖延不订立书面合同的，劳动 合同法第 82 条规定，用人单位自用工之日起 1 个月不满 1 年未于劳动者订立 书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定 不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日 起向劳动者每月支付二倍的工资。 可见，劳动合同法对于事实劳动关系的态度十分明确，就是通过将 劳动合同的订立形式拓展，允许非书面形式订立劳动合同来避免“事实劳动关 系”的提法，这就解决了事实劳动关系存在的许多问题，能够更好地保护劳动 者的合法权益，从而使“事实劳动关系当事人间发生的劳动争议”这个提法被 “劳动关系当事人间发生的劳动争议” 所取代。显然，按照劳动争议调解仲裁法第 2 条的规定，事实劳动关系当 事人之间发生的劳动争议属于劳动争议调解仲裁法的受理范围，劳动争议仲裁 委员会应予以受理。 四 司法实践中如何认定事实劳动关系的存在 如上所述，劳动合同不是认定劳动关系存在的唯一证据，事实劳动关 系虽然是一种不规范的劳动关系，但同样受到法律的保护。事实劳动关系一般 有以下几种；1 劳动者已经在用人单位工作，但没有签订劳动合同的；2 用人单 位与劳动者签订的劳动合同期满，双方没有续签劳动合同，也没有办理终止手 续，劳动者继续在用人单位工作的；3 劳动者严重违反规章制度擅自离职，但 没有办理劳动合同解除手续的；4 由于企业改制导致原劳动合同与实际履行的 劳动关系不配套而形成事实劳动关系的；5 劳动者与用人单位签订的劳动合同 是无效劳动合同而与用人单位形成事实劳动关系的。对于如何认定劳动者与用 人单位之间是否存在事实劳动关系，可参照劳社发【2005】12 号关于确立劳 动关系有关事项的通知的规定来认定。该通知第 2 条规定；用人单位未于劳 动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；1 工资支付凭 证或记录(职工工资发放花名册) ，缴纳各项社会保险费的记录；2 用人单位向 劳动者发放的“工作证”，“服装证”等能够证明身份的证件；3 劳动者填写 的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；4 考勤记录；5 其他劳 动者的证言等。本人在这里想说一下，成都市武侯区劳动仲裁委员会受理案件 时如果你只有工作服并且工作服上有公司名称没有其他任何证据是不会受理的， 工作人员会见叫你找二个正在公司上班的证人才会受理，辞职申请有领导签字 也不能单独作为证据使用，有些烂单位的辞职申请是没有单位名称的等。许多 问题以后有空会完善的 五 如何理解双重劳动关系而形成的事实劳动关系 双重劳动关系，是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动 关系。在双重劳动关系下，一般劳动者会有一个正式的单位。司法实践中是否 承认双重劳动关系存在者截然不同的两种观点。 一种观点不承认双重劳动关系，理由是主要有； 1 根据传统劳动法理论，一般认为每个职工只能与一个单位建立劳动 法律关系，而不能同时建立多个劳动法律关系。 2 是依据劳动法第 91 条关于“用人单位招用与其他用人单位尚 未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连 带赔偿责任”的规定，推导出法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系。 3 是认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系的混乱， 从而引起不利的后果。 另一种观点则承认双重劳动关系。主要理由是； 1劳动合同法并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建 立双重或多重劳动关系属于违法。劳动合同法第 39 条第 2 款第（4）项规 定；“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成 影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。” 这一规定可以理解为，如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成 本单位的工作任务没有影响，或者即使对完成本单位的工作任务有一定的影响， 但本单位没有发现，或者即使劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，已经 被本单位发现，但本单位并没有要求改正，那么，劳动者与其他用人单位建立 的劳动关系就可以合法存在。 2 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对原用人单位造成损失 的，应当承担赔偿责任。劳动合同法第 91 条规定；“用人单位招用尚未与 其他用人单位解除或终止劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承 担连带赔偿责任。”结合第 39 条的规定，可以看出，劳动者同时与其他用人单 位建立劳动关系，给原用人单位造成损失的，首先要承担赔偿责任，但劳动者 的赔偿能力是有限的，如果原用人单位的损失超过了劳动者赔偿能力，不足部 分，原用人单位还可以要求后来与劳动者建立劳动关系的用人单位承担连带赔 偿责任。从这一规定可以看出，劳动合同法虽然未将劳动者建立双重或多 重劳动关系视为违法行为，但也并不是劳动合同法提倡的做法，或者说法 律并不提倡劳动者与一个以上的用人单位建立双重或多重劳动关系全日制劳动 关系。 3 根据劳动合同法第五章关于非全日制用工的有关规定，在后订 立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行情况下。非全日制劳动者可以与 多个用人单位建立多个非全日制的劳动关系。 我同意第二种观点。劳动合同法承认了双重和多重劳动关系的客 观存在，但对双重劳动关系是一种不提倡也不禁止的态度，特别是不提倡劳动 者建立双重全日制劳动关系。 基于上述人认识，双重劳动关系的性质不能简单将其归为劳务关系， 而应当认定为劳动关系，因为从性质上看，它是一种劳动关系，一方面它具备 了劳动关系的基本要素，即使劳动者一用人单位之间的劳动力使用关系；另一 方面符合劳动关系的基本特点，既是一种从属性的劳动，用人单位与劳动者存 在管理与被管理的关系，而且往往还订立了书面劳动合同，因此，至少应将其 看作事实劳动关系来处理。 附件； 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 1.2005 年 5 月 25 日劳动和社会保障部发布 2.劳社部发200512 号 各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）: 近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发 生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳 动关系的和谐稳定带来不利影响。为规