关于贯彻执行《行政强制法》

关于贯彻执行行政强制法的几个问题 （二一二年九月） 行政强制法于 2011 年月日全国人大常委会通过，已经于 2012 年月日起施行。 国务院、省政府相继发出通知，要求各地各部门认真贯彻执 行。国务院的通知指出：“这是建 设社会主义法治国家和法治政府的一件大事。”去年下半年，我省组织了对地方性法规、政府 规章、规范性文件的清理，对以前设定的不符合行政强制法 规定设定权限的行政强制措施 进行了修订。最近，我们对省本 级的行政执法部门、机构行政强制主体资格进行了清理、审 核，经省政府同意，省政府法制办以河南省人民政府法制 办公室关于确认省本级行政强制 主体的公告公布了行政强制主体，数量有 65 个部门，同 时 公布了每个强制主体的强制权种 类。就是说，目前省直 65 个具有行政执法权的部门，具有行政强制权。在县一级，数量会更 多。因此，各个部门的同志，都要学习、贯彻行政强制法 。下面，我从七个方面进行讲解。 第一部分 行政强制法的立法背景和重大意义 一、起草制定过程 该法从起草到公布历经 23 年，全国人大常委会 6 年 5 审。一般情况下，一部新法经过 “三读”即可出台，否则可能成 为“废案”。而行政 强制法草案 历经了五次审议。四审时终于达 成共识，避免了“废案”。显然， 这是适应执政为民、加强法治、构建和谐社会、制止侵害公民 合法权益的大背景而达成的。 分组审议 李杰摄 表决 王新庆摄 早在 1988 年，国务院就启动了 行政强制执行条例的起草，我们也进行了调查统计和 征求意见的工作 1996 年，全国人大行政立法组 启动行政强制法的立法研究和 试拟稿的起草 1999 年 3 月，全国人大法工委启 动行政强制法的起草 2005 年 12 月，十届全国人大常委会第 19 次会议一审 2007 年 10 月，十届全国人大常委会第 30 次会议二审 2009 年 8 月，十一届全国人大常委会第 10 次会议三审 2011 年 4 月，十一届全国人大常委会第 20 次会议四审 2011 年 6 月 30 日,十一届全国人大常委会第 21 次会议五审，以 145 票赞成、 1 票反对、 7 票弃权，通过了中华人民共和国行政 强制法。于 2012 年 1 月 1 日起施行。 二、重大意义 （一）行政强制法是又一部规范政府共同行为的法律。 国 务院贯彻行政强制法的通 知指出：“行政强制法是继行政诉讼法、行政 处罚法、国家 赔偿 法、行政复议法、行政许可法 等之后又一部规范政府共同行为的重要法律，与行政机关关系重大。” 处罚法立法目的：监督政府及其部门的处罚行为。 特点之一：规范行政处罚的设定和实施。 许可法立法目的：监督政府及其部门的许可行为。 特点之一：规范行政许可的设定和实施。 强制法立法目的：监督政府及其部门的强制行为。 特点之一：规范行政强制的设定和实施。 复议法立法目的：监督政府及其部门的行政行为。 特点之一：事后的权利救济。 赔偿法立法目的：相 对 人 受 国 家 机 关 侵 害 的 依 法 赔 偿 。 特点之一：事后的权利救济。 有多位参与分组审议的常委委员表示， 目前政府尤其是地方政府，在行政执法中的确还 存在着诸多问题，亟待规范。列席常委会的全国人大代表李振江表示： “现在某些基层存在野 蛮拆迁现象，还有个别政府做出 违法的事情，下面 这些行政人 员、执法人员的执法水平又有 多高？” （二）行政强制法剑指行政管理中的“乱、 滥、 软”。全国人大常委会法工委副主任信春 鹰指出，实践中，存在乱设行政强制和滥用行政强制的现象，还存在行政机关对有些违法行 为不能有效制止等“软”现象。因此，制定行政强制法，既要治 乱 和滥，也要治软” 。 治“乱”方面:行政强制法明确规定了行政强制设定权，禁止规章和红头文件设定行 政强制。 治“滥”方面:该法对行政强制的实施主体、 实施人员、 实 施程序、实施要求等，都作了 明确规定。要求实施主体必须 是行政机关、行政法 规授权的 组织，实施人员必须是“具备资格 的行政执法人员”，实施时必须 履行“当场告知”、催告等程序。这无疑有利于治理乱实施的目 的。 治“软”方面:行政强制法规定了紧急情况下当场实施行政强制措施、紧急情况下的 立即代履行、紧急情况下申请 人民法院立即执行，以及行使相对集中行政处罚权的行政机关 可以实施法律法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施等，强化了行政机关的强制执 行手段，有利于提高行政效率。 总之，行政强制法在行政强 制权的配置上，比 较集中地体 现了公权与私权、行政权与 司法权的关系，同时在行政权 力与公民权利之间寻求了最佳平衡点。 乱设行政强制现象： 温州：停车 24 小时未刷卡车被咪表公司锁死【图】 2008 年 01 月 25 日吴先生办完事回来发现车轮被锁死了 郑州咪表 郑州咪表收费因何称霸 谁给了咪表公司执法权（2005 年 10 月 24 日河南报业网-大河 报） 10 月 20 日，省工商局、省消协公布了 2005 年十大典型“霸王条款”，郑州的咪表收费 名列其中。人们不禁发问：咪表停 车为啥这么“霸气”？在咪表公司 (即郑州市停车服务管理有 限公司) ，记者找到了部分答案。 该公司马副总经理说，郑州市公安局 关于实施机动车咪表 停车计时收费的管理办法规定，咪表 协管员可以对违章车辆 予以锁车，开具 违章停车处理 单等。作为一家企业咪表公司凭 啥有这种权力？”咪表公司的 “婆婆”是停车管理中心， 停车管理中心的“婆婆”是郑州公安部门。消 费者不满的还 有：咪表公司之所以敢这么“霸王”， 其背后还站着郑州市城市管理行政执法局，二者是否也存在着利益 链条呢？ （三）行政强制法有利于维护行政相对人的合法权益。 行政 强制法立法目的本身就 是为了规范行政强制的设定和实施，保障和 监督行政机关依法履行 职责， 维护公共利益和社 会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。现实中，有的地方执法人员野蛮执法后，查 明的“真相”常常是“临时聘用人员”所为；为了让老百姓“就范”，有的地方在房屋拆迁中采取 停水、停电、停气“杀手锏”；个别基层部门为了自身的利益 对普通百姓违法采取强制手段（如 有些地方的设“黑监狱”；对上访人员以办“法治培训班”的形式限制人身自由；个别基层政府 放任开发商对被拆迁户采取砸窗户、放毒蛇、雇佣黑社会进行威胁等办法）。 行政强制法第四十三条：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。 但是，情况紧急的除外。 行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方 式迫使当事人履行相关行政决定。” 国有土地上房屋征收与补偿条例第二十七条：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。 任何单位和个人不得采取暴力、威 胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供 电和道路通行 等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活 动。 ” 第二部分 行政强制的概念和种类 行 政 强 制 法 第 二 条 规 定 ：“本 法 所 称 行 政 强 制 ，包 括 行 政 强 制 措 施 和 行 政 强 制 执 行 。” 一、行政强制措施 行政强制法第二条第二款：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理 过程中， 为制止 违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实 施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施 暂时性控制的行为。” 行 政 强 制 法 第 九 条 ：“行 政 强 制 措 施 的 种 类 ：（一 ）限 制 公 民 人 身 自 由 ；（二 ）查 封 场 所 、设 施 或 者 财 物 ；（三 ）扣 押 财 物 ；（四 ）冻 结 存 款 、汇 款 ；（五 ）其 他 行 政 强 制 措 施 。” （一 ）限 制 公 民 人 身 自 由 的 强 制 措 施 。 (违法限制人身自由) （违法限制人身自由） 根 据 有 关 法 律 规 定 ，公 安 、海 关 、国 家 安 全 机 关 可 以 采 取 的 下 列 措 施 ： 1、 强 制 传 唤 。 温 州 53 名 酒 驾 尚 未 执 行 拘 留 者 被 强 制 传 唤 (图 ) 2009-09-02 来源: 浙江在线(杭州) （温 州 交 警 对 已 查 获 醉 酒 驾 驶 尚 未 执 行 拘 留 的 驾 驶 人 进 行 了 上 门 传 唤 ） 根 据 治 安 管 理 处 罚 法 第 82 条 ，依 次 规 定 了 传 唤 证 传 唤 、口 头 传 唤 以 及 强 制 传 唤 三 种 治 安 传 唤 的 方 式 。传 唤 证 传 唤 和 口 头 传 唤 ，公 民 可 以 接 受 也 可 以 不 接 受 ，不 具 有 强 制 性 。对 于 公 安 部 门 的 强 制 传 唤 ，公 民 必 须 接 受 ，并 且 强 制 传 唤 可 以 使 用 手 铐 、警 绳 等 约 束 性 警 械 ，因 而 具 有 限 制 人 身 自 由 的 强 制 性 质 。 2、 强 制 隔 离 。 小 汤 山 医 院 启 用 非 典 患 者 转 移 全 程 目 击 (图 ) 2003 年 05 月 02 日 昨晚 11 时 15 分左右 120 救护车到达北 医三院。京 华时报记者杨威摄 根 据 传 染 病 防 治 法 第 24 条 ，医 疗 保 健 机 构 、卫 生 防 疫 机 构 对 甲 类 传 染 病 病 人 和 病 原 携 带 者 ，乙 类 传 染 病 中 的 艾 滋 病 病 人 、炭 疽 中 的 肺 炭 疽 病 病 人 ，予 以 隔 离 治 疗 。 拒 绝 隔 离 治 疗 或 者 隔 离 期 未 满 擅 自 脱 离 隔 离 治 疗 的 ，可 以 由 公 安 部 门 协 助 治 疗 单 位 采 取 强 制 隔 离 治 疗 措 施 。 3、 强 制 治 疗 。 是 指 对 那 些 实 施 了 危 害 社 会 行 为 或 者 有 危 害 社 会 危 险 的 精 神 病 人 所 采 取 的 强 制 其 在 专 门 场 所 接 受 治 疗 监 管 的 措 施 。 四 川 “武 疯 子 ”天 仙 镇 滋 事 被 强 制 入 院 治 疗 2010-6-9 “武 疯 子 ”时 常 在 附 近 滋 事 ，危 及 群 众 安 全 。在 家 里 时 常 拿 起 菜 刀 、扁 担 威 胁 家 人 安 全 ，全 家 人 已 经 很 长 时 间 没 有 回 家 了 。 患 者 在 医 生 和 家 属 的 搀 扶 中 准 备 上 车 4、 收 容 教 育 根 据 国 务 院 卖 淫 嫖 娼 人 员 收 容 教 育 办 法 ，对 卖 淫 嫖 娼 人 员 收 容 教 育 ，是 为 了 教 育 、挽 救 卖 淫 、嫖 娼 人 员 ，制 止 性 病 蔓 延 ，是 公安机关对卖淫、嫖娼人员所采取的限制其 人身自由，强制其接受教育、挽救的行政强制措施。 （2010 年，北京警方展开 打击卖淫嫖娼专项行动首次被抓收容教养半年） 1991 年 ，全 国 人 大 常 委 会 为 打 击 卖 淫 嫖 娼 ，出 台 了 关 于 严 禁 卖 淫 嫖 娼 的 决 定 ， 该 决 定 第 4 条 第 2 款 规 定 ：“对 卖 淫 、嫖 娼 的 ，可 以 由 公 安 机 关 会 同 有 关 部 门 强 制 集 中 进 行 法 律 、道 德 教 育 和 生 产 劳 动 ，使 之 改 掉 恶 习 。期 限 为 六 个 月 至 二 年 。具 体 办 法 由 国 务 院 规 定 。”随 后 在 1993 年 ，国 务 院 颁 布 的 卖 淫 嫖 娼 人 员 收 容 教 育 办 法 规 定 ：“对 卖 淫 、嫖 娼 人 员 ，除 依 照 中 华 人 民 共 和 国 治 安 管 理 处 罚 条 例 第 三 十 条 的 规 定 处 罚 外 ， 对 尚 不 够 实 行 劳 动 教 养 的 ，可 以 由 公 安 机 关 决 定 收 容 教 育 。”收 容 教 育 的 期 限 是 六 个 月 至 二 年 ，并 且 是 将 卖 淫 、嫖 娼 人 员 置 身 于 特 定 场 所 强 制 劳 动 ，这 明 显 是 限 制 人 身 自 由 的 措 施 。2000 年 颁 布 的 立 法 法 规 定 ，对 公 民 政 治 权 利 的 剥 夺 、限 制 人 身 自 由 的 强 制 措 施 和 处 罚 只 能 制 定 法 律 。1991 年 的 关 于 严 禁 卖 淫 嫖 娼 的 决 定 不 是 法 律 ，其 限 制 人 身 自 由 的 规 定 ，与 立 法 法 的 上 述 规 定 相 冲 突 。2006 年 3 月 1 日起施行的治安管理 处罚法第 66 条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并 处五千元以下罚 款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下 罚款。 ”“在公共场所拉客招嫖的，处五日以 下拘留或者五百元以下罚款。 ”因 此 ，国 务 院 于 1993 年 制 定 的 卖 淫 嫖 娼 人 员 收 容 教 育 办 法 与 立 法 法 相 冲 突 ，同 时 根 据 上 位 法 优 于 下 位 法 ，后 法 优 于 前 法 的 原 则 ，该 规 定 应 视 为 失 效 。 5、 强 制 戒 毒 谢 东 被 公 安 机 关 强 制 戒 毒 (图 ) 2007-06-05 11:31:39 新 华 网 26 日 晚 ，谢 东 被 警 察 带 走 。后 又 说 强 制 措 施 解 除 ，由 其 自 愿 戒 毒 6、 强 制 带 离 现 场 昆 明 城 管 执 法 纠 纷 引 冲 突 40 人 被 带 走 盘 问 （京 华 时 报 ） 防 暴 人 员 赶 到 事 发 现 场 多 人 被 警 方 带 走 。云 南 信 息 报 供 图 京 华 时 报 3 月 28 日 报 道 3 月 26 日 夜 间 至 27 日 凌 晨 ，昆 明 市 五 华 区 城 管 部 门 在 执 法 中 与 违 法 占 道 经 营 者 发 生 纠 纷 ，引 发 群 众 围 观 并 发 生 冲 突 ，导 致 10 多 人 受 伤 ，多 辆 汽 车 损 坏 。公 安 机 关 依 照 法 律 规 定 强 行 处 置 ，对 现 场 涉 嫌 “打 、砸 、烧 ”的 40 人 带 离 现 场 进 行 盘 问 。 （二 ）查 封 场 所 、设 施 、财 物 的 强 制 措 施 1、 查 封 场 所 。 兰 州 突 查 “摸 摸 舞 ”场 所 舞 池 遍 地 安 全 套 (图 )2009 年 12 月 04 日 中 国 甘 肃 网 酒 城 内 的 陪 侍 女 被 警 方 控 制 男 子 们 纷 纷 撤 离 酒 城 。 酒 城 被 查 封 。 年 关 临 近 ，市 内 “黄 赌 毒 ”现 象 再 次 抬 头 ，12 月 2 日 晚 ，城 关 公 安 分 局 治 安 管 理 大 队 、消 防 科 两 部 门 联 合 对 辖 区 内 群 众 反 映 强 烈 的 人 员 密 集 场 所 以 及 娱 乐 场 所 进 行 了 突 击 检 查 。检 查 中 发 现 ，部 分 娱 乐 场 所 不 仅 没 有 办 理 任 何 营 运 手 续 ，而 且 一 些 酒 城 、舞 吧 等 场 所 的 黑 灯 舞 池 里 竟 然 存 在 卖 淫 现 象 ，警 方 随 即 对 3 家 严 重 违 规 、违 法 场 所 进 行 了 查 封 。 云南曲靖临时查封一公众娱乐场所图 2009-08-07 来 源 ：中 国 消 防 视 频 网 作 者 ：肖 直 平 查 封 现 场 为 进 一 步 加 大 新 消 防 法 宣 贯 力 度 ，全 力 维 护 社 会 和 谐 和 人 民 群 众 的 生 命 财 产 安 全 ，坚 决 遏 制 重 特 大 火 灾 尤 其 是 群 死 群 伤 火 灾 事 故 的 发 生 ，日 前 ，云 南 曲 靖 富 源 县 消 防 大 队 依 法 查 封 了 富 源 县 中 安 镇 城 中 城 星 光 KTV。 2、 查 封 设 施 。 重 庆 6 家 出 国 留 学 中 介 涉 嫌 无 照 经 营 被 查 处 2010 年 11 月 18 日 18:26:04 来 源 ： 华 龙 网 对 法 人 代 表 进 行 询 问 罗 嘉 摄 查 封 办 公 设 施 罗 嘉 摄 3、 查 封 财 物 。 成 都 工 商 局 查 封 达 芬 奇 500 万 元 产 品 (组 图 ) 2011-07-17 工 商 执 法 人 员 现 场 查 封 一 高 价 床 问 题 家 具 被 集 中 封 存 工 商 执 法 人 员 现 场 查 封 达 芬 奇 成 都 店 不 合 格 产 品 昨 日 ，成 都 市 工 商 局 和 青 羊 区 工 商 局 到 达 芬 奇 成 都 店 查 封 了 卡 布 丽 缇 家 具 和 对 其 他 品 牌 产 品 进 行 证 据 先 行 登 记 保 全 。其 中 ，封 存 了 卡 布 丽 缇 40 个 品 种 、55 件 商 品 ，售 价 近 500 万 元 。证 据 先 行 登 记 保 全 其 他 品 牌 商 品 52 个 品 种 ，327 件 ，价 值 2000 多 万 元 。 （三 ）扣 押 财 物 的 行 政 强 制 措 施 。 窗 体 底 端 学 校 旁 集 中 11 家 洗 头 房 违 规 洗 头 房 被 取 缔 2009 年 04 月 04 日 现 代 快 报 违 规 洗 头 房 被 取 缔 快 报 记 者 顾 元 森 摄 南 京 江 宁 麒 麟 门 文 荟 路 洗 头 房 一 条 街 小 姐 拉 客 猖 獗 ，该 店 没 有 店 招 、营 业 执 照 等 任 何 证 件 。江 宁 公 安 分 局 治 安 大 队 联 合 麒 麟 派 出 所 ，并 会 同 当 地 工 商 、卫 生 、市 容 等 部 门 进 行 取 缔 。经 过 一 个 多 小 时 的 集 中 整 治 ，文 荟 路 上 多 家 洗 头 房 均 被 取 缔 ，经 营 物 品 被 扣 押 ，相 关 人 员 被 警 方 带 走 。有 关 部 门 迅 速 查 处 文 荟 路 洗 头 房 ，让 不 少 学 生 家 长 及 学 校 老 师 很 满 意 。 记 者 陈 伟 斌 实 习 生 曾 境 康 摄 惠 州 义 乌 小 商 品 城 11 店 查 出 假 劣 化 妆 品 2009/07/10 来 源 ：南 方 网 首 日 查 10 店 都 有 问 题 ，食 品 药 品 监 管 局 开 始 专 项 整 治 ，9 家 被 查 处 ，1 家 责 令 整 改 ，对 假 冒 伪 劣 化 妆 品 予 以 “查 封 扣 押 ”。 一 批 重 达 400 吨 、 货 值 百 万 元 的 劣 质 钢 材 被 扣 押 2003-12-11 烟 台 晚 报 。烟 台 市 区 某 工 地 一 批 重 达 400 吨 、货 值 百 万 的 劣 质 钢 材 被 扣 押 。市 技 术 质 量 监 督 局 接 到 市 民 举 报 ，即 展 开 调 查 。经 检 测 发 现 ，这 批 劣 质 钢 材 一 拉 就 断 ，属 不 合 格 产 品 。据 现 场 执 法 人 员 分 析 ，这 样 的 钢 材 若 用 到 建 楼 ，后 果 不 堪 设 想 。 山 东 肥 城 查 获 六 吨 地 条 钢 。中 国 质 量 新 闻 网 ，2007.11.6 图 为 ：被 查 获 扣 押 的 地 条 钢 。山 东 肥 城 市 质 监 局 与 交 警 队 联 合 ，在 肥 梁 公 路 检 查 站 查 获 6 吨 国 家 明 令 淘 汰 产 品 地 条 钢 。执 法 人 员 当 场 扣 押 涉 案 物 品 。 飞 轮 烟 酒 行 里 全 是 假 烟 执 法 人 员 依 法 扣 押 (组 图 ) 2011-6-16 13:34 来 源 ： 红 网 (长 沙 市 工 商 局 、公 安 局 和 烟 草 专 卖 局 对 售 卖 假 烟 经 营 户 进 行 查 处 ) (执 法 人 员 对 违 规 零 售 卷 烟 店 进 行 清 理 ) （四 ）冻 结 存 款 、汇 款 的 行 政 强 制 措 施 目 前 ，只 有 税 务 、海 关 、证 券 监 管 、反 洗 钱 等 4 个 部 门 能 实 施 ，另 外 有 一 些 部 门 可 以 申 请 司 法 机 关 采 取 冻 结 措 施 。在 此 不 详 细 介 绍 。 （五 ）其 他 行 政 强 制 措 施 例 如 城 市 节 约 用 水 管 理 规 定 规 定 的 “限 制 用 水 量 ”等 ，不 能 包 括 在 上 述 四 种 强 制 措 施 中 。 二 、 行 政 强 制 执 行 行 政 强 制 法 第 二 条 第 三 款 规 定 ：“行 政 强 制 执 行 ，是 指 行 政 机 关 或 者 行 政 机 关 申 请 人 民 法 院 ，对 不 履 行 行 政 决 定 的 公 民 、法 人 或 者 其 他 组 织 ，依 法 强 制 履 行 义 务 的 行 为 。” 行 政 强 制 法 第 12 条 规 定 ：“行 政 强 制 执 行 的 方 式 ：（一 ）加 处 罚 款 或 者 滞 纳 金 ； （二 ）划 拨 存 款 、汇 款 ；（三 ）拍 卖 或 者 依 法 处 理 查 封 、扣 押 的 场 所 、设 施 或 者 财 物 ；（四 ） 排 除 妨 碍 、恢 复 原 状 ；（五 ）代 履 行 ；（六 ）其 他 强 制 执 行 方 式 。 （一 ）加 处 罚 款 、加 处 滞 纳 金 的 执 行 方 式 1、 加 处 罚 款 行政处罚法第 51 条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的 行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的， 每日按 罚款数额的百分之三加处罚款； 。 2、 加 处 滞 纳 金 目前，我国有 7 部法律、18 部行政法规规定了滞纳金【加处 滞纳金是行政强制执行，而 行政强制法第 13 条规定：“行政强制执行由法律设定。” 怎样理解？有待国家高层作出解 释】。滞纳金主要适用于不缴纳 税费的行为。例如，国 务院社会抚养费征收管理办法第 8 条： “当事人未在规定的期限内缴纳社会抚养费的，自欠缴之日起每月加收欠缴社会抚养费的千 分之二的滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法申请人民法院强制 执行。” （二）划拨存款、汇款的执行方式 是指行政机关对拒不履行金钱给付义务的当事人，直接划取其存款、汇款的执行方式。 只有税务、海关等少数部门才能 实施。在此不详细介绍。 （三）拍卖或者依法处理查封、扣押的 场所、 设施或者财物的 执行方式 是指行政机关对不履行金钱给付义务的当事人，将其 查封、扣押的当事人的场所、设施 或者财物采取拍卖、变卖等方式 处理，拍卖或者处理所得抵 缴罚款、税费的执行方式。 （四）排除妨碍、恢复原状的执 行方式 例如，国务院城市市容和环境 卫生管理条例第 37 条：“凡不符合城市容貌 标准、 环境 卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫 生行政主管部门会同城市规划行 政主管部门， 责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的， 经县级以 上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部 门或者城市规划行政主管部门 组织强制拆除，并可处以罚款。” （五）代履行的执行方式 代履行也称代执行，是指当事人不履行法定 义务或者行政决定确定的 义务，行政机关或 者行政机关委托的第三人代替当事人履行，并向当事人收取必要费用的执行方式。 根据行政强制法第 50 条、 52 条的规定，代履行包括两个方面： 一是，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事 人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成 环境污染或者破坏 自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。 道路交通安全法第 106 条：“在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广 告牌、管线等，遮挡路灯、交通信号灯、交通标志，妨碍安全 视距的，由公安机关交通管理部 门责令行为人排除妨碍；拒不执行的，处二百元以上二千元以下罚款，并 强制排除妨碍，所需 费用由行为人负担。” 河道管理条例第 36 条：对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障， 谁清除”的原 则，由河道主管机关提出清障 计划和实施方案，由防汛指挥 部责令设障者在规定的期限内清 除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由 设障者负担全部清障费用。 2010 年 07 月 29 日湖北恩施河道“最牛违章建筑”被爆破拆除(图) 二是，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事 人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关 应当在事后 立即通知当事人，并依法作出处理。 清除油污(组图) 2003 年 08 月 11 日 新民晚报 昨天上午 10 时许，一名小贩将一大桶食用油倒翻在方浜中路旧校场路口后溜之大吉， 有数位骑车人途经路口不慎摔倒。豫园中队交警赶到后立刻 设置路障标志（左图），并运来黄 沙铺盖路面，清除油污（右图）。行政强制法施行后， 这类事项 可以采取代履行的办法。 （五）其他强制执行方式 城乡规划法第 68 条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后， 当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级 以上地方人民政府可以责成有 关部门采取查封施工现场、强 制拆除等措施。” 三、特殊行政强制 是指虽然也属于行政强制，但具有 较大的特殊性，不适用一般强制规则的行政强制。 （一）突发事件的应急处置措施 行政强制法第三条第二款：发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共 卫生事件或 者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者 临时措施，依照有关法律、行政法 规的规定执行。 （二）金融业审慎监管措施 行政强制法第三条第三款：行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技 术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。 （三）进出境货物强制性技术监控措施 行政强制法第三条第三款：行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技 术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。 四、相关问题 （一）证据先行登记保存是否属于行政强制措施的扣押财物？ 行政处罚法第 37 条第 2 款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法； 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关 负责人批准，可以先行登 记保存， 并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人 员不得销毁或者转移证据。 ” 这种情形是调查取证方式还是扣押的行政强制措施？如果说是，与行政强制法第 25 条规定不吻合：第 25 条“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的， 经行政机关负责人 批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延 长查封、 扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。”行政 强制法第 27 条规定：“行政机关 采取查封、扣押措施后，应当及 时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。 对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法 规规定应当销毁的，依法 销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除 查封、扣押的决定。 ”显 然，行政处罚规定在 7 日内作 出处理决定，而强制法规定在 30 日内作出处理决定，演出期限不得超 过 30 日。因此，学界 对此有争议，但全国绝大多数行政机关事实上已经将证据先行登记保存作为强制措施。 2、行政强制措施与行政强制执 行的区别 主要区别：区分行政强制措施与行政强制执行这两类行为的主要标准在于“是否有确定 义务的行政决定的先行存在”和“是否有待履行的义务先行存在 ”。也就是说， 实施行政强制 措施的前提条件是“情况紧急”，不需要有待履行义务的行政决定先行存在，是一种“暂时性 限制或控制行为”；而实施行政强制执行的前提条件是“行政决定 ”，它是在已经作出的行政 决定确定的义务未得到履行的情况下实施的，是一种“依法 强制相对人履行义务的行为”。 这 种差异性是该法区分这两类行为的主要内在标准。 3、行政强制措施和行政处罚的区 别 行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收 财产之所以是行政 处罚，因 为它是对 相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相 对人权利（特别是财产使用权 和处分权）的一种临时限制，如 查封财物之所以是行政强制措施，因 为它不是对该财物所有 权的最终处分，而仅是在短期内 对该财物使用权和处分权 的临时限制。 城管“强征”违反行政强制法。2012-02。 （张伟指着堆放元宵的地 方说：“这跟偷、抢有什么区别 。” CNTV 消息 光天化日之下， 摆在门口的元宵竟然不见了，一 打听才知道，原来被城管执法人 员“征用”拿到敬老院慰问 去了。 ） 近日，哈尔滨双城市一些副食店商 贩被当地城管强征了数十或百余袋元宵。商贩称，城 管当天开着三辆车在大街上收元宵，用强征的元宵慰问了敬老院。城管 执法局工作人员回应 称， “这就是个抢的单位，抢是领导临时决定的。 ” 2 月 7 日都市时报：拿着别人的东西， 去做自己的慈善。双城市城管如此粗暴地违法没收公民私人 财产，即便是做了 “慈善”，也洗 白不了“公权抢劫”的本质，是与 行政强制法背道而驰的，更是伤害了法律的尊严；也可能 是该局的领导干部和执法人员，没有理解扣押和 强制执行的区 别。 第三部分 预防出台违法设定行政强制的文件 一、 行政强制法禁止规章、规范性文件设定行政强制 行政强制法是一部政府行为共同规范的法律，所有行政机关都要遵守，特别是在制定 规章、规范性文件方面，必须遵守。 该法第 4 条规定：“行政强制的设定和实施， 应当依照法定的 权限、范 围、条件和程序。 ” 第 10 条：“行政强制措施由法律设定。 ”“法律、法规以外的其他 规范性文件不得设定行政强制 措施。 ” 设定为何意？“设定”是一种创设，是一个从无到有的 过程。 （一）行政强制措施的设定 1、行政强制措施由法律设定。其中，限制人身自由、 冻结存款、汇款的强制措施，只能由 法律设定。 2、尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条 第一项、第四项和应当由法律 规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 就是说国务院 的行政法规只能设定“查封场所、设施或者财物”、 “扣押财物 ”以及其他行政强制措施。 3、尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第 二项、第三项的行政强制措施。就是说地方性法规只能设定 “查封场所、设施或者财物”、 “扣 押财物”的行政强制措施。 4、法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。省政府、市政府、县政府 及其部门、乡政府，以及相应的人大，都不得 设定行政强制措施和行政 强制执行。 （二）行政强制执行的设定 1、行政强制执行由法律设定。 2、法律没有规定行政机关强制 执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强 制执行。 二、 行政强制法对国务院、省级人大的权力作了限制 该法第 11 条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地 方性法规不得作出扩大规定。 ”“法律中未设定行政强制措施的，行政法 规、地方性法规不得设 定行政强制措施。但是，法律 规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以 设定除本法第九条第一项、第四 项和应当由法律规定的行政 强制措施以外的其他行政强制 措施。 ” 行政强制法第 13 条规定：“行政强制执行由法律设定。 ”“法律没有规定行政机关强制 执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制 执行。 ” 为什么行政强制措施可以由国务院、省人大 设定，而行政 强 制执行国务院、省人大就不 能设定？就在于行政强制执行对行政相对人的权力义务影响很大。行政强制法对行政强制 执行采取高门槛的做法，有利于保障老百姓的权利。 三、违法设定行政强制的责任追究 行政强制法虽然未对违法设定行政强制的责任追究作出规定，但我省是有规定的。 河 南 省 行 政 执 法 责 任 追 究 试 行 办 法 第 5 条 ：“行政执法机关制定 规范性文件( 含郑州、洛阳 市人民政府制定的规章)有下列情形之一的,应当追究该机关和有关人 员的责任: (一) 超越法 定权限的; (二)内容违法或者不适当引 发群众集体上访、产 生负 面社会影响,或者给国家和人 民生命财产造成损害的; (三) 违法规定行政确认、行政许 可、行政 处罚、行政征收、行政 强制 措施的;(四)不按 规定报送备案 ,或者有关人员以不正当理由拒绝纠正违法规范性文件的;(五) 造成其他负面影响的。 ”第 17 条： “行政执法机关承担行政执 法责任的形式: (一) 责令改正或者 限期整改;(二)通 报批评; (三)取消当年评比先进的资格。 ”第 18 条：“行政执法机关的工作人员 承担行政执法责任的形式:(一) 戒勉谈话、批 评教育或者写出书面检查;( 二)通报批评或者离 岗培训;(三)收回 河南省行政 执法证;(四)调离执法岗位或者取消 执法资格。前款规定的追 究措施可以根据违法行为的情节单独适用或者合并适用。违反政纪的,由任免机关、 监察机 关依法依纪处理。涉嫌犯罪的 ,移送司法机关依法处理。 ”河 南 省 规 章 规 范 性 文 件 备 案 办 法 （省 人 民 政 府 令 第 110 号 ）第 19 条 ：“规 章 、规 范 性 文 件 违 法 或 者 不 适当的 ，按 照 省 人 民 政 府 河 南 省 行 政 执 法 责 任 追 究 试 行 办 法 的 规 定 追 究 有 关 机 关 和 人 员 的 责 任 。” 综上，连国务院、省人大的设定权都受到限制，国家部委，省、市、县政府及其部门、乡 镇政府被禁止设定行政强制，因此，大家在 给政府起草文件、 给本单位起草文件时，法制机 构在审核文件时，就要防止设 定行政强制，另外也不得设定行政 许可、行政处罚，否则，就要 受到责任追究。 第四部分 贯彻行政强制法的基本原则和理念 行政强制法的重要特点之一，就在于提出和蕴含了一系列 现代行政理念： 一、坚持依法实施原则，树立行政谦抑理念 行政强制法第 4 条规定：“行政强制的设定和实施， 应当依照法定的 权限、范 围、条件 和程序。”第 16 条规定：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强 制措施。”行政机关在实施行政 强制时， 应当遵从法律，在法律和群众利益面前，应当谦虚和 克制。 案例 1：允许有条件摆摊是行政谦抑的表现（2009 年 12 月 12 日 燕赵晚报）：“今后，安 徽省各市可能会有条件地允许市民在路边摆摊设点。”同日的 法制日报则报道说，广州市 委常委、常务副市长苏泽群近日明确表示，即使像纽约、华盛顿 、东京、伦敦这样的发达城市， 街头摊贩也是一种常见现象。 案例 2：2009 年 11 月，在某地警方一次 扫黄行动之后，被抓“小姐”的裸照被公布，新闻 视频和照片显示，警方在破门 而入后，在没有让全裸的“小姐 ”披衣遮羞下，揪其头发，予以 拍照，对“小姐”的人格尊严进 行赤裸裸的侮辱。治安管理 处罚法第 5 条第二款：“实施治安 管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人 权，保护公民的人格尊严。 ”法律的阳光既照耀好 人，也照耀坏人（赞美诗：上帝将雨给义人也将雨给不义的人，将雨露 给不好的人也将给好人） 案例 3：陕西农妇白彩珍 2004 年 2 月 23 日家中近两万元借据和部分现金被盗,当晚报案,派 出所却直至 3 月 4 日才出警（案发 10 天后，民警才来到现场调查）。随后的两天内，白彩珍到 派出所催问案情，没有结果。此后她两次找到公安局长张鸿 翔反映案情，但案子一直没有破。 白彩珍无奈又去找副县长李建民，结果被转至信访部门接待。 4 月 26 日，白彩珍再次找到李 建民，李建民向公安局副局长 宗世虎批示：“请抓紧侦破新寨 乡白彩珍家被盗一案。 ”4 月 26 日下午,她拿着副县长李建民的批示,再次找到县公安局长,却被挖苦 说“你找到哪个领导也没 用。 ”张鸿翔对她说：“你这个婆姨，为了这点儿事地也不种了，整天跑划得着 吗？”双方发生语 言冲突，白彩珍骂张鸿翔：“你 揪筋哩（当地损人的话，有 “亏先人 ”的含义，有说含义是素质 差的意思），还当局长哩？”张鸿 翔当即就让人把白彩珍带 到另一个房间，不久城关派出所来 了两个民警把白彩珍带到派出所，随后宣布白彩珍被拘留 7 天。 白彩珍的行政处罚决定书上 写着：“现查明，白彩珍在县公安局上班期间，因 3 月 7 日她家被盗一事，将局 长张鸿翔辱骂， 经查事实清楚，证据确凿，且本人供认不讳。以上事 实有询问赵 玉国、宗世虎、张鸿翔笔录等 证据证实”， 处罚依据是治安管理处罚条例第二十二条第三款中“公开侮辱他人”。在全国 舆论压力之下，近日终于有了 结果,公安局长被要求向白彩珍道歉 ,对她的行政处罚被撤销,并 将按国家法律对其给予赔偿。延安市委 4 月 23 日决定，停止吴旗县公安局局长张鸿翔的职 务并责令其作出深刻检查。 行政谦抑的含义：“谦抑”，意指 谦虚和节制。 “谦抑行政”，是行政主体在实施行政行为时， 以谦和、柔性、克制为理念，做到有限、抑制、 宽容，体 现行政行 为的人性化、人文关怀，尽量 使用宽和手段，以达到减少行政 滥用职权的效果。英国哲学家 边沁说， “温和的法律能使一个 民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。 ”谦抑在法学领域的引入首先 出现于刑法学。行政权应当成 为公平正义的寓所，而不应成 为滥用职权的渊薮。 二、坚持适当性原则，树立穷尽非强制手段理念 行政强制法第 5 条规定：“行政强制的设定和实施， 应当适当。采用非强制手段可以达 到行政管理目的的，不得设定和 实施行政强制。 ”国务院关于印 发全面推进依法行政实施纲 要的通知（国发 200410 号） 规定：“行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的 的，应当避免采用损害当事人 权益的方式。 ”可见， 行政强制法 的规定，与国务院的规定如出 一辙。 从性质上定义，行政强制只是促使当事人履行法定 义务的最后一种手段； 换句话说，只 有在穷尽一切非强制手段后，才能实施行政强制。很显然，区 别 于政府的其他手段，行政强 制的特征在于其“最后性”。 “最后性”意味着：行政强制不是目的，它只不 过是一种实现目的的 最后手段。但在实际行政活动 中，行政强制经常成为首选的手段。因此，这里的“最后性”意 味着，行政强制不能成为首选 的手段。穷尽一切非强制手段之后，方能 实施行政强制-即树 立穷尽一切手段理念。 送“截访先进单位”锦旗被拘留 9 天。 2012 年 04 月 25 日南方网 送锦旗也会送出祸事来？ 日前，因向长沙市政府赠送“截 访先进单位”锦旗，当地两市民被 长沙市公安局岳麓分局以扰 乱政府办公场所正常工作秩序的由头，处以行政拘留 9 天的 处罚。 拘留的依据是治安管理 处罚法第二十三条第一款第一项的规定“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款； 情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下 罚款：（一）扰乱机关、团体、企 业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成 严重损 失的；。 ”按照被拘市民的说法，其送锦旗的行为“前后不超 3 分钟”，根本谈不上扰乱秩序。 据说，在 24 小时内，先后有 9 个警员轮流询问，其 间得到的 2 次食物都是干粮。除了有恐吓 以外，没有刑讯逼供行为。 ”同遭此罚的还有另一送旗市民刘志方，目前两人正考 虑提起行政 诉讼。如何对待公民送锦旗的行 为，各地政府有不同 应对：在广州，也多次发生市民给政府送 锦旗甚至送皮球的行为，涉事部 门没有处罚，而是接着。2011 年 1 月，海南农民把“村民心中 最不作为奖”锦旗送给镇政府， 该镇政府不仅接下锦旗， 还 将其挂到墙上“作为鞭策”，赢得称 赞。 三、坚持教育与强制相结合原则，树立最小损失理念 行政强制法第 6 条规定：“实施行政强制， 应当坚持教育与 强制相结合。 ”国务院关于 加强法治政府建设的意见（国发2010 33 号）规定：“行政 执法机关 处理违法行为的手段和措 施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。 ”没有教育，不得 强制；不经说服，不 得执行。行政强制是一种比行政 检查、行政处罚更为严厉的手段。因此， 行政强制法秉持着 平衡理念,确立了最小伤害原则。例如该法第 23 条规定：“ 查封、扣押限于涉案的 场所、设施 或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、 设施或者财 物；不得查封、扣押公民个人 及其所扶养家属的生活必需品。 ”第 43 条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行 政强制执行。但是，情况紧急的除外。 ”“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供 热、 供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。 ”第 45 条第二款 规定：“加处罚款或者滞纳金的 数额不得超出金钱给付义务的数额。 ” 与强制不同，教育是一种软性手段。行政强制作为一种强制性手段，不能一味强硬，应 软硬结合。这是因为硬手段属于外在作用力，对作用对象的内心而言到底 产生何种效果很难 预期。教育是说理，能够滋润心田，所以 “服人”。国外 许多国家对这种教育非常重视。 行政强制法在涉及不同强制手段时，多次强调催告。 对于拆除违章建筑物， 行政强制法 第 44 条前所未有地规定，先“ 由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期 限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法 强制拆除。 ”催告虽 然不算是教育，但催告程序的存在给说服教育留出了时间 和余地。况且， 行政强制法允许行 政机关在行政强制执行时，在不 损害公共利益和他人合法 权益的情况下，与当事人达成 执行 协议， 执行协议可以约定分阶 段履行。这些规定也是考虑到 强制与教育相结合要求作出的。 行政强制法行政强制执行程序中，多次规定了催告，已经 把它作为行政强制执行的普遍性 程序，这是行政强制法对行政 强制制度的创新，是对以往行政 强制制度的修订。 四、坚持不谋私利原则，树立强制为公理念 行政强制法第 7 条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个 人谋取利益。 ”行政强制权作为 一种公权力，其存在和行使是 为了维护公共利益。 “权力导致腐 败， 绝对的权力导致绝对的腐 败。 ”如果不能实现利益与行政 强制权的分离，行政强制权必然 会被滥用，成为“寻租”的工具，既损害行政执法机关及其工作人 员的形象，也会对公民利益 和社会公共