大一经济法 期末复习

大 一 经 济 法 第一章 经济法基本理论 第 1 节 经济法的概述 1.1 经济法的产生和发展 1.“经济法”一词的由来 最早“经济法”一词出现在 1755 年法国空想共产主义者摩莱里（Morelly）的著作自然法典 。1843 年法国空想共 产主义者德萨米（Dezamy）在其著作公有法典 ，也使用了 “经济法”这个概念。1906 年德国学者莱特（Ritter） 在世界经济年鉴一书中正式使用“经济法”的提法，但尚未形成科学定义。在社会发展某个很早的阶段，产生了 这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产交换的 一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。 -恩格斯再论蒲鲁东和住宅问题 古代诸法合体中调整经济关系的法律规范 古巴比伦汉谟拉比法典 、中国秦律 自由资本主义时期的经济立法 法国粮食限价法 、美国莫里尔法 垄断资本主义时期产生了资本主义经济法 1890 年美国国会通过了第一个谢尔曼反托拉斯法案 ，象征着现代意义上 的资本主义经济法的产生最早明确使用“经济法”作为法律名词的是德国 1919 年颁布的煤炭经济法和钾素经 济法 社会主义时期的经济立法 世界上制定的第一部“经济法典”是 1964 年捷克斯洛伐克的捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典 1.2 经济法的概念和调整对象 1.经济法的概念 经济法是有关确立国家机关、社会组织和其他经济实体的经济法律地位，以及调整它们在经济管理过程中和 协调发展经济活动中所发生的经济关系的法律规范的总称。 2.经济法的特征：综合性、经济性、行政主导性、政策性 3.经济法的调整对象 经济法的调整对象就是在国家管理经济和协调经济运行过程中发生的特定的经济关系。 经济法调整对象：经济管理关系、维护公平竞争关系、经济组织内部关系 4.经济法的地位 经济法是以特定的经济关系作为自己的调整对象的，所以，经济法是一个独立的法律部门。 经济法与民法的区别 调整对象不同、调整角度不同、调整方法不同、主体不同、制裁方式不同 5.经济法的体系 经济法律体系非常庞杂，主要包括： 1、规范市场主体的法律 2、规范市场行为的法律 3、规范市场秩序的法律 4、加强宏观调控的法律 5、有关社会保障 的法律 比较常用的有：公司法 合伙企业法 产品质量法 反不正当竞争法等。 第 2 节 经济法律关系 2.1 经济法律的概念 1.经济法律关系的概念 法律关系：指由法律规范所确认和调整的人们之间的权利义务关系。 经济法律关系：指在由经济法律规范所确认的在经济管理和协调发展经济活动进程中所产生的经济权利和经济义务关 系。它指作为经济法调整对象的特定经济关系在法律上的反映。 经济法律关系的基本含义： 经济领域中发生的意志关系 由经济法规定和调整的法律关系 是一种具有经济内容的权利义务关系 是具有强制性的权利义务关系 2.2 经济法律关系的构成 1. 经济法律关系的主体 经济法律关系的主体，简称经济法主体，是指参加 经济法律关系依法独立享受经济权利和承担经济义 务的当事人。 按照我国法律的规定，经济法律关系主体主要有以下几类： 国家机关、企业和公司、事业单位、团体、其他社会组织、企业内部组织和有关人员、农户、个体经营商、公民 2、经济法律关系的客体 经济法律关系的客体是指经济法律关系的主体享有 的经济权利和承担的经济义务所共同指向的对象。 经济法律关系的客体包括以下几类： 物 e.g原材料、产成品、半成品、机器设备 经济行为 e.g经济管理行为、完成工作、提供劳务行为 货币和有价证券 e.g股票、债券、汇票、本票、支票 智力成果 e.g发明、实用新型、外观设计、商标、计算 机软件 3、.经济法律关系的内容 经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务，是经济法律关系的核心，也是经济 法律关系的实质。 经济权利是指经济法主体在国家管理和协调经济运行过程中依法具有的自己为或不为一定行为和要求他人为或不为一 定行为的资格。 经济权利概括起来主要有四类： 经济职权 财产所有权 经营管理权 请求权 经济义务是指经济法律关系主体在国家管理和协调经济运行过程中，依法必须为一定行为和不为一定行为的责任。不 同的经济法律关 主体所承担的经济义务也并不相同。 2.3 经济法律关系的产生、变更、终止 1.法律事实 法律事实，是指能够引起经济法律关系产生、变更 和终止的客观情况。 2. 法律事实与法律关系产生、变更、终止 法律关系的产生、变更、终止，必须具备条件： （1）要有一定的法律事实 （2）国家制定有相应的法律规范 复习思考题 1.试述经济法的调整对象。 2.经济法律关系的构成要素及其相互关系。 3.简述经济法律关系的主体、客体和内容。 4.什么是法律事实？经济法律关系的发生、变更、终止应具备哪些条件？ 第二章 公司法 学习的目的和要求 重点掌握公司的概念和特征；有限责任公司和股份有限公司的设立、变更与终止；公司的组织机构；公司的资本， 财务与会计制度等。 第 1 节 公司法的概述 1.1 公司的概念和种类 1.公司的概念和特征 公司是指由股东共同出资，依法定条件和程序设立，以营利为目的的企业法人。 规范性 股权式企业 公司的特征 法人企业 集合性 营利性 2.公司的分类 按公司的责任性质和股东责任形式 ：有限责任公司、股份有限公司、无限公司、两合公司 按公司信用基础 ： 人合公司、资合公司、人合兼资合公司 按股东构成和股权转让方式 ： 封闭式、开放式公司 按公司的控制关系 ： 母公司、子公司 按公司的管辖关系 ： 总公司、分公司 按公司国籍： 本国公司、外国公司、跨国公司 案例 兴盛集团有限责任公司是一家大型棉毛制品公司，有两个下属公司：一是星海制衣有限责任公司，该公司为兴盛集团 的全资子公司。二是宏利制衣公司，为兴盛集团的分公司。 2003 年 7 月，在某市经贸洽谈会上，兴盛集团董事长王某遇到万利棉纺厂厂长李某，李某称其厂有一批质地良好的棉 布待销，王某想到下属两个公司正需棉布，遂给李某牵线介绍。 2003 年 8 月,万利棉纺厂与星海公司、宏利公司签订了一份购销合同，供给各种棉布共计 400 包，价款 200 万元，星 海公司、宏利公司为共同需方，各提货 200 包，价款各为 100 万元，货到 2 个月后付款。 发货后 3 个月过去了，两公司以种种借口搪塞，不付万利棉纺厂的货款，万利棉纺厂遂以兴盛集团为被告向法院起诉， 要求其承担下属公司的经济责任。 兴盛集团辩称：星海公司为独立法人，应独立承担民事责任，万利棉纺厂应以星海公司为被告。而宏利公司已被张某 承包，在承包协议中明确规定，承包期间，债权债务由张某负责。因此兴盛集团不承担责任，请求法院驳回万利棉纺 厂的诉请。 问题此案应如何处理？ 法院判决 法院经审理认为，万利棉纺厂和星海公司、宏利公司签订的棉布购销合同合法有效，星海公司为独立法人，应独立承 担民事责任。宏利公司为兴盛集团的分公司，不具有法人资格，其民事责任由兴盛集团承担。兴盛集团与张某在承包 协议中规定的“承包期间，债权债务由张某负责”条款，对外无法律效力。 法院判决，星海公司给付原告万利棉纺厂货款及利息 103.5 万元，兴盛集团给付原告万利棉纺厂货款及利息共 103.5 万 1.2 公司法的概念 公司法是调整公司在其设立、经营、变更、终止过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。 法律规范 中华人民共和国公司法于 93 年 12 月 29 日颁布、 94 年 7 月 1 日实施，99 年 12 月 25 日第一次修订， 2004 年 8 月 28 日第二次修订， 新公司法是 2005 年 10 月 27 日通过，2006 年 1 月 1 日开始施行。 新公司法修改后的九项重大突破 1 减少强制性规范，增加任意性规范 2、降低公司设立门槛 3 取消公司对外投资的限制 4 确立了揭开公司面纱制度（法人人格否认制） 5 对禁止关联交易作出原则规定 6 加强中小股东的保护 7 确立了一人有限公司制度 8 确立股东代为诉讼制度 9 规定了解决公司僵局的司法途径 第 2 节 有限责任公司 2.1 有限责任公司的概念和特征 1、有限责任公司是指由公司法规定的一定人数的股东共同出资，每个股东以其认缴的出资额对公司承担有限责任， 公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。 最早的立法为 1892 年德国有限责任公司法 2、有限责任公司的特征 1.股东人数上限 50 人 2.不能公开募集股份，发行股票 3.股东出资转让严格 4.封闭性 5.法定最低资本额的限制 6.设立程序简单 7.组织设置灵活 8.股东承担有限责任 9.企业法人 2.2 有限责任公司的设立 1、设立原则 特许原则/核准原则 /准则原则 2、设立条件 股东符合法定人数 -50 人以下 法定最低注册资本 -RMB3 万元 股东共同制定公司章程 有公司名称、符合要求的组织机构 有公司住所 - 主要办事机构 出资要求：授权资本制 首次出资不低于注册资本的 20% 同时也得不低于注册资本最低限额 分期缴纳制：公司成立之日起 2 年内缴足，投资公司 5 年内缴足。出资方式：货币或非货币货币-不低于注册资本的 30%非货币（实物、知识产权、土地使用权）- 估价、办理财产所有权转移手续 3、设立程序 2.3 有限责任公司的组织机构 股 东 会 性质 最高权力机构、非常设机关 组成 由全体股东组成 职权 （1）决定公司的经营方针和投资计划 （2）选举和更换非职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬 （3）审议批准董事会的报告 （4）审议批准监事会或监事的报告 （5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案 （6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案 （7）对公司增加或者减少注册资本作出决议 （8）对发行公司债券作出决议 （9）对公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议 （10）修改公司章程 （11）公司章程规定的其他职权 董 事 会 性质： 执行机构、常设机关 组成： 313 人（两个以上国有企业或两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司应当有职工代表，其他有限公司 可以有职工代表） 设董事长 1 人，可以设副董事长,产生办法由公司章程决定股东人数少和规模小的，可设 1 名执行 董事，执行董事可兼任公司经理 任期：公司章程规定，每届不得超过 3 年，可连选连任 职 权 （1）召集股东会会议，并向股东会报告工作 （2）执行股东会的决议 （3）决定公司的经营计划和方案 （4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案 （5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案 （6）制订公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案 （7）制订公司合并、分立、解散或变更公司形式的方案 （8）决定公司内部管理机构的设置 （9）决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬 事项 （10）制订公司的基本管理制度 （11）公司章程规定的其他职权 董事会会议 会议形式 定期会议和临时会议 召集和主持 董事长- 副董事长- 半数以上董事共同推举 1 名董事 表决方式 实行一人一票 会议记录 出席会会议董事签名 经 理 性质：辅助董事会执行的工作机构 职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议 （2）组织实施公司年度经营计划和投资方案 （3）拟定公司内部管理机构设置方案 （4）拟定公司的基本管理制度 （5）制定公司的具体规章 （6）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人 （7）决定聘任或解聘应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员 （8）董事会授予的其他职权 公司章程对经理职权另有规定的，从其规定 监 事 会 性质 监督机构 组成 监事会成员不得少于 3 人；股东人数较少和经营规模较小，可设 1-2 名监事监事会应当包括股东代表和适当 比例的职工代表（比例不低于 1/3，具体由公司章程制定）监事会设主席 1 人，由全体监事过半数选举产生 任期 每届 3 年，可连选连任 职权（1）检查公司财务 （2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律行政法规、公司章程或股东会决 议的董事、高级管理人员提出罢免的建设 （3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正 （4）提议召开临时股东会，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会 会议 （5）向股东会会议提出议案 （6）公司章程规定的其他职权 形式 普通会议 ：每年度召开一次 临时会议 ：监事可提议召开 召集和主持 由监事会主席召集和主持，主席不能履行职务或不履行职务的，由半数以上监事共同推举 1 名监事召集 和主持监事会会议 议事方式 经半数以上监事通过 会议记录 2.4 有限责任公司的股权转让 公司内部股权转让 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权 公司外部股权转让 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同 意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的 股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各 自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 某有限公司共有四位股东 A、 B、C、D，其中股东 A 欲转让其出资给股东以外的人甲，下列各项中关于该转让的表述 中，不正确的是（ ） 。 a.如果 B、C 表示同意，则 A 可以将其出资转让给甲 b.如果 B、C 表示同意，则 A 转让出资 D 与甲的购买条件相同时，D 有优先购买权 c.如果 B 同意，但 C、D 均表示反对，则 A 不能向甲转让其出资 d.如果 B 同意，但 C、D 均表示反对，则 C、D 应当购买 A 转让的出资，若不购买视为同意转让 特殊形式的股权转让方式 （1）股份的强制执行 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有 优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 （2）异议股东的股权回购请求权制度 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： 1、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； 2、公司合并、分立、转让主要财产的； 3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续 的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日 起九十日内向人民法院提起诉讼 （3）股权继承 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格； 但是，公司章程另有规定的除外。 2.5 一人有限责任公司 定义一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。 出资人 限制一人设立多个一人公司 出资要求 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币 10 万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 公示制度 应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。 章程要求 公司章程由股东制定 组织机构 公司不设股东会。股东依照一般有限公司股东会职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置 备 于公司。 财务会计制度实行强制审计制度。每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 责任承担 法人人格的否认在一人公司的适用。股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承 担 连带责任。 2.6 国有独资公司 定义国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行 出 资人职责的有限责任公司。 国有资产监督管理机构的职能 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。 国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。 必须由国有资产监督管理机构决定： 1、公司的合并、分立、解散 2、增、减注册资本 3、发行公司债券 董事会的组成与职权 应当有职工代表大会选出的公司职工代表和由国有资产监 督管理机构委派的董事会成员； 董事每届任期不得超过三年。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长 由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。 监事会的组成与职权 监事会成员不得少于 5 人，其中职工代表的比例不得低于 1/3，具体比例由公司章程规定。 监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员 经理的聘任与职权 国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘 。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。 管理人员的任期限制 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责 任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 第三节 股份有限公司 3.1 股份有限公司的概念和特征 1.概念 股份有限公司:指由一定人数以上的股东所组成，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任， 公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。 2.特征 具有法人资格的商事组织 典型的资合公司 发起人人数上为 2-200 人，股东人数没有上限 资本划分为等额股份 在设立和运行中可以公开发行股票筹集资本 股东承担有限责任 设立程序复杂 股东权益转让灵活 3.2 股份有限公司的设立 1.设立条件 发起人符合法定人数 发起人认缴和向社会公开募集的股本达到法定资本的最低限额 股份发行、筹办事项符合法律规定 发起人制订公司章程，并经创立大会通过 有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构 有公司的住所 2.设立方式 (1)发起设立：发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 注册资本为全体发起人认购的股本总额。首次不低于 20%，其余 2 年内，投资公司 5 年内，缴足前不得向他人募集 (2)募集设立：发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额发起人认购不少于 35% 3.设立程序 - 发起设立 募集设立 3.4 股份有限公司的组织机构 （一）股东大会 最高权力机构 （二）董事会和经理 董事会：常设执行机构 经理：负责公司的日常管理工作 （三）监事会 公司的内部监督机构 （四）上市公司的特别规定 1.概述 上市公司: 指其发行的股票经国务院或国务院授权的证券管理部门批准，在证券交易所上市交易的股份有限公司。 2.特别规定 上市公司设立独立董事 上市公司设立董事会秘书 负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。 重大资产变动事项的决议 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额 30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席 会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。 董事会对关联交易的表决 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其 他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董 事过半数通过。 出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。 公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间有关系，以及可能导致公 司利益转移。 3.5 股份有限公司的股份与股票 1.股份 股份：以股票为表现形式划分为相等的金额，体现股东权利和义务，并组成公司资本的基本分解单位。 特征：1）股份公司的股份以股票为表现形式，股票是股东享有权利的依据和凭证 2）同股同权 3）股份可以自由转让 股份的分类 （1）依据股份享有的权利：普通股和优先股 （2）是否记载姓名：记名股和不记名股 （3）是否记载票面金额：面额股和无面额股 （4）依据发行对象分：A 股、 B 股、H 股、N 股、S 股 （5）依投资主体为标准：国家股、法人股和外资股 2.股票 股票：股份公司签发的证明股东所持股份的 凭证，是表示股东地位和股东权利的可流通 的有价证券。 特征：1）股东对公司投资的权利凭证 2）股东行使股东权的证书 3）股票的意义和价值依赖于股份 4）股票是要式权利凭证 5）股票可以自由流通 3.6 股份有限公司的股份发行和转让 1.股份发行 股份公司设立时或存续期间为募集或扩大公司资本分配或出售公司股份的行为 设立发行 公司在设立过程中作为公司设立中的机关代表公司发行股份、筹集资本的行为 发行价格可以等于票面金额，也可超 过，但不得低于票面金额 新股发行 公司在存续期间为充实和扩大资本而进行的股份的发售行为 2.股份转让 股份所有人依一定的程序将股份有偿地转让给受让人，受让人自取得股份时起成为公司股东的行为。 依法在证交所或国务院规定的其他方式进行 记名股票以背书方式或其他法律规定的方式转让 无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力 3.股份转让的限制 发起人所持股份限制 发起人自公司成立之日起 1 年内不得转让 上市公司股东转让股份限制 公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票上市交易之日起 1 年内不得让 对公司董事、监事、高级管理人员股份转让限制 董事、监事、高级管理人员任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25%； 所持本公司股份自公司股票上市交易之日起 1 年内不得转让； 上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的公司股份； 公司章程可作出其他限制性规定。 对公司收购本公司的股份限制 公司除为了减少公司注册资本 与持有本公司股票的其他公司合并 将股份奖励给本公司职工 股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议外，不得收购本公司股票 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的 在法定“停止过户期”时限内股份转让的限制 股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。 但另有规定的，从其规定。 第四节公司董事、监事、高级管理人员 4.1 董事、监事、高级管理人员的资格 下列人员不得担任公司董事、监事、高级管理人员： 1.无民事行为能力或者限制民事行为能力 2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因 犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破 产清算完结之日起未逾三年； 4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销 营业执照之日起未逾三年； 5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司法对董事、监事、经理的任职资格有严格的限制，某有限责任公司的股东会在审议董事人选时，对以下人员的任 职资格提出异议。其中哪些情况属于公司法规定不得担任董事的情形？( ) A 甲，因为交通肇事罪被判处有期徒刑 1 年，现刑满释放刚满 4 年 B 乙，为某厂厂长兼党委书记，两年前被任命为一家长期经营不善、负债累累的国有企业的厂长，上任仅三个月， 该企业被宣告破产 C 丙，在中国境内无住所 D 丁，某个人独资企业的投资人，现该企业资不抵债 10 万元，债务人一直在追讨 4.2 董事、监事、高级管理人员的义务 忠实义务 不得获得非法利益 禁止越权使用公司财产 竞业禁止义务 抵触利益交易与篡夺公司机会的禁止 禁止泄露公司的秘密 勤勉义务 4.3 董事、监事、高级管理人员责任追究 1.直接诉讼 公司或股东在自身权利受到董事、监事、高级管理人员违反法律或公司章程的行为的侵害时，以自己的名义对侵 害者提起诉讼。 （1）董事会、执行董事或监事会、监事以公司名义为公司利益提起诉讼。 （2）股东本人利益受到侵害时，可以自己名义进行直接诉讼。 直接诉讼：A.董事、高级管理人员违反法律、公司章程规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 以上单独 或者合计持有公司 1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼； 监事有违反规定，前述股东可以书面请求董事会或执行董事向人民法院提起诉讼。 B.董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 派生诉讼: 监事会、监事，或董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日 起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有 权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 2.派生诉讼 公司合法权益受到董事、高级管理人员或他人的损害时，股东为保护公司的利益以自己的名义提起诉讼。 一是股东具备相应的资格。有限公司的股东、股份公司股东应具有连续 180 日以上单 独或合计 1%以上股份 二是竭尽公司的内部救济原则 a.股东请求遭到拒绝 b.董事会、执行董事、监事会、监事在收到 30 日内不提起诉讼 c.情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补得损失 第五节 公司债券 1.公司债券的概念、类型 公司债券:是指公司依法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。 2.公司债券的发行 3.公司债券的转让 4.可转换公司债券 上司公司应股东大会决议可以发行可转换股票的公司债券。债券持有人对转换股票不转换股票有选择权。 第六节 公司财务、会计 1.公司财务、会计制度 2.公司税后利润分配 （1）利润：企业在一定时期内生产经营的财务成果。 公司利润的分配顺序：a.弥补前年亏损；b.缴所得 c.弥补税前亏损之后的亏损；d.提取法定公积金； e. 提取任意公积金；f. 支付股利 （2）公积金：公司在资本之外多保留的资金金额。 公积金 盈余公积金：从公司盈余中提取的公积金。 法定公积金按税后利润的 10%提取，累计达到注册资本的 50%以上可不再提取 任意盈余公积金按公司章程或股东大会决议提取和使用 资本公积金：直接由资本原因形成的公积金。 e.g溢价额、财产重估增值、捐赠财产 公积金用途： 弥补亏损 资本公积金不能弥补亏损 转增资本 法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不少于转增前注册资本的 25% 扩大生产经营规模 3.股利 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照实缴的出资比例分配；股份有限公司按照股东持有的 股份比例分配，但公司章程规定此分配的除外。 第七节 公司的变更终止 7.1 公司合并 1.概念 公司合并：是指两个或两个以上公司订立合并协议，从而 变为一个公司的法律行为。 2.公司合并的方式 吸收合并 新设合并 3.公司合并的法律效力 原公司消灭，新公司成立；股东重新入股；由新公司无条件承担各方的债权债务。 7.2 公司分立 1.概念 公司分立：是指一个公司分成两个或两个以上公司的法律 行为。 2.公司分立的形式 新设分立 派生分立 3.法律后果 分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。 7.3 公司解散和清算 （一）公司解散：是指公司在经营过程中，因出现公司章程规定的事由或其他法定事由，从而停止公司对外活动，使 公司法人资格消灭的法律行为。 分为任意解散和强制解散 司法解散公司经营困难时公司全部表决权 10%以上的股东可以请求法院解散公司。 （二）公司的清算 公司出现解散事由后，依法清理公司债权、债务的行为。 7.4 公司破产 1.概念 公司破产:是指公司不能清偿到期债务时，依法将其全部财产抵偿其所欠的各种债务，并依法免除其无法偿还的债务 的制度。 2.破产申请和受理 3.债权人会议 4.破产宣告和清算 本章思考题 1.试述有限责任公司与股份有限公司的区别。 2.试分析一人公司的利弊。 3.试述股份有限公司组织机构。 第三章 企业法 第一节 企业法的概述 企业的概念 企业是依法设立的以营利为目的从事生产经营活动 的独立核算的经济组织。 企业的特征： 是社会经济组织。 是以营利为目的从事生产经营的社会经济组织。 是依法设立的社会经济组织。 是自主经营、自负盈亏、独立核算的社会经济组织。 企业的分类 按企业的经济性质：全民、集体、私营、混合所有制 按企业的所属行业：工业、金融、科技等 按是否存在外商投资：内资、外商投资 按企业的法律形式：公司、合伙、个人独资 按企业规模大小：大型、中型、小型 按企业的法律地位：法人企业、非法人企业 第二节 国有工业企业法 教学目的：掌握我国国有企业的基本种类及其具体法律形态；了解我国国有企业财产法律制度和内部组织法律制度的 具体内容。 教学重点：(1) 国有企业内部组织制度 (2) 国有独资公司 2.1 国有企业的概念、特征和分类 （一）概念 国有企业：是指依法自主经营、自负盈亏、独立核算、自我发展、自我约束的商品生产者和商业经营者，是独立享 有民事权利和承担民事义务的企业法人。 （二）特征 （1）投资主体的特殊性 （2）经营目标的特殊性 （3）运营管理的特殊性 （4）法律调整的特殊性 （三）分类 依适用法律性质和范围：普通和特殊国有企业 依资本来源划分：单纯国有企业和国有资本参与企业 依投资主体数量：单一主体投资和多元主体投资 依是否以营利为目的：营利性竞争国有企业和政策性非营利性国有企业 是否公司化改制：公司型国企和非公司型国企 2.2 国有企业财产性质 案例中国石油化工股份有限公司，是独家发行于 2000 年 2 月 28 日设立股份制企业。以 167.8 亿股 H 股股票于 2000 年 10 月 18 日、19 日分别在香港、纽约、伦敦交易所成功上市；2001 年 8 月 8 日在上海证券交易所发行国内公众股 28 亿股。2004 年中国石油化工股份有限公司总股本为 867.02439 亿股。中石化集团持有国有股约占总股本的 55.06%，国有资产管理公司和银行持股约占 22.36%，外资股占 19.35%，国内社会公众持股占 3.23%。 问：国有企业资产的性质？ 国有企业资产的性质 国有企业具有独立的法人资格，对企业全部财产享有独立的法人财产权，对国家投资而形成的企业财产享有独立于国 家投资人的权利；国家享有企业出资人或股东的权利；国有资产投入企业后，在价值形态上并不丧失其国有资产的特 性，国家向企业投资，使国家为使国有资产保值增值，积极行使其所有者的表型。 2.3 国有企业的经营权 1.经营权概念 企业依据国家所有权主体的授权而对企业的财产行使的占有、使用、收益和在授权范围内处分的权利。 2.产生根源 国家所有权主体的授权，是由所有权中派生和分离出来的一种新型财产权。 3.内容 生产经营决策权/产品、定价权 /产品销售权/物资采购权/进出口权/投资决策权/ 留用资金支配权/资产处置权/联营兼并 权/劳动用工权/人事管理权/工资、奖金分配权/ 内部机构设置权/拒绝摊派权 2.4 国有企业法人治理结构 厂长（经理）负责制：依全民所有制工业企业法登记的国有企业主要采取的模式。内部设有企业管理委员会、实 行党委会、职代会、工会的老三会制度。 公司型法人治理结构：依公司法登记成立的国有企业设有股东会、董事会（经理）和监事会。 （一）厂长（经理）负责制 1.概念:厂长（经理）由国家委派或由职工代表大会选举并报国家批准，对企业的生产指挥、经营管理全权负责的 一种企业决策与经营管理制度。 2.产生与任期 委派制/选举制/招聘制 任期 3-5 年，连选可以连任 3.厂长（经理）的职权和职责 4.厂长与生产经营管理系统的关系 （二）职工代表大会 1.性质和地位：是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。 2.职权： a.审议建议权 b.审查通过权 c.审议决定权 d.审议监督权 e.选举权 3.职工代表大会的工作制度 至少半年召开一次会议，2/3 以上职工代表出席，决议经职工代表过半数通过 （三）发挥企业党组织的政治核心作用 （四）国有企业的监督制度 2.5 国企与政府的关系 1.企业和政府因财产所有和经营管理方面的关系 2.政府对国民经济进行宏观管理与国企的关系 3.政府行业管理部门、综合管理部门及县以上人民政府同企业的关系 4.政府有关部门干涉企业的正常的生产经营活动所形成的法律责任 长虹棉纺织厂是地处某市远郊的国有企业，1999、2000 年连续两年因国家计划供应的棉花数量大幅下降，企业严重开 工不足。厂方将 1/3 的职工工资打 8 折让他们回家“待业” 。2000 年底，幸福乡棉纺织厂因手中有棉，急需添置固定 资产，遂于长虹棉纺织厂协商，要求长虹棉纺织厂有偿转让部分固定资厂-五台纺纱机。2000 年 12 月 19 日，双方签 订合同。合同规定：长虹棉纺资厂将五台纺纱机及其有关零配件转让给幸福棉纺织厂，幸福棉纺织厂支付货款 83 万 元。长虹棉纺织厂将 83 万元一部分支付了职工工资，一部分购买了再生产原料。 2001 年 8 月，长虹棉纺织厂上级主管部门-纺织局发现了长虹棉纺织厂转让企业固定资产的事实后，认为是违法的， 责令其从幸福乡拉回所转让设备。这样，导致了一场由长虹棉纺资厂、幸福乡棉纺织厂和纺织局三方面介入的企业固 定资厂有偿转让合同的纠纷。 第三节 合伙企业法 新合伙企业法重大修改 一、调整对象范围扩大 二、增加了有限合伙制度 三、增加了有限责任合伙制度 3.1 合伙企业概述 1.概念与适用 合伙企业：是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 a.适用的设立主体范围：自然人、法人、其他组织 b.适用的法律范围：合伙企业法 c.适用的地域范围：中国境内 d.适用的组织形式：普通合伙企业、有限合伙企业 3.2 普通合伙企业 1.概念 普通合伙企业：由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。 本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 不得成为普通合伙人：国有独资公司、国有企业/上市公司/ 公益性的事业单位、社会团体 2.设立条件 有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力； 有书面合伙协议； 有合伙人认缴或者实际缴付的出资； 合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资 有合伙企业的名称和生产经营场所； 企业名称中应当标明普通合伙字样 法律、行政法规规定的其他条件。 3.合伙企业财产 (1)合伙企业财产构成 a.合伙人的出资 b.以合伙企业名义取得的收益 c.依法取得的其他财产 (2)合伙企业财产性质：共同所有 (3)合伙企业财产转让的规定 a.内部转让：应当通知其他合伙人 b.外部转让：须经其他合伙人一致同意；另有约定除外 c.优先购买权：外部转让，在同等条件下，其他合伙 人有优先购买权；但合伙协议另有约定的除外。 （4）合伙企业财产出质 1.出质：指合伙人将其在合伙企业中的财产 份额作为质押物来担保债权人债权实现的行为。 2.合伙人以其在合伙企业中的财产份额 出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为 无效， 3.合伙人非法出质给善意第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 4.合伙事务执行 （1）合伙事务执行的形式 a.全体合伙人共同执行合伙事务 b.委托一个或数个合伙人执行合伙事务 合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意： 改变合伙企业的名称； 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； 处分合伙企业的不动产； 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； 以合伙企业名义为他人提供担保； 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 （2）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务 A.权利 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利 询问和检查执行情况 提出异议、撤销委托权 B.义务 执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执 行情况以及合伙企业的经营和财务状况 竞业禁止义务：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 限制性交易义务：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易 合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动 （3）合伙企业利润分配和亏损分担 按照合伙协议的约定办理 合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成，由合伙人按实缴出资比例分配、分担；无法确定 出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 5.合伙企业与第三人关系 （1）与善意第三人关系 合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙 企业权利的限制，不得对抗善意第三人 （2）合伙企业的债务清偿与合伙人关系 （3）合伙人的债务清偿与合伙企业关系 a.对合伙人的债权人抵消权的限制 b.对合伙人的债权人代位权的限制 c.法院强制执行合伙人的财产份额 6.入伙和退伙 （1）合伙人的入伙 入伙：是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业的法律行为。 应当经全体合伙人同意 订立书面入伙协议 除入伙协议另有约定外，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。 新合伙人对入伙前合伙企业债务承担连带责任 （2）合伙人的退伙 退伙：是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，丧失合伙人资格的法律行为。 协议退伙/通知退伙/法定退伙/除名退伙 退伙的法律后果： a.合伙财产的分割 b.退伙人债务承担，对其退伙前发生的合伙企业 债务，承担无限连带责任 3.2 特殊的普通合伙企业 1.概念 特殊的普通合伙企业：是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，合伙人依照本法第五十 七条的规定承担责任的普通合伙企业。 e.g 律师事务所、会计师事务所 2.特殊的普通合伙人的责任形式 A.有限责任与无限连带责任相结合 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，对外应当承担无限责任或者 无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 对内故意或重大过失的合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。 B.无限连带责任 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无 限连带责任。 甲、乙、丙为某合伙企业的合伙人。该合伙企业向丁借款 15 万元，甲、乙、丙之间约定，如果到期合伙企业无力偿 还该借款，甲、乙、丙各自负责偿还 5 万元。借款到期时，该合伙企业没有财产向丁清偿。下列关于该债务清偿的表 述中，正确的有（ ） 。 A丁有权直接向甲要求偿还 15 万元 B只有在甲、乙确实无力清偿的情况下，丁才有权要求丙偿还 15 万元 C乙仅负有向丁偿还 5 万元的义务 D丁可以根据各合伙人的实际财产情况，要求甲偿还 10 万元，乙偿还 3 万元，丙偿还 2 万元 甲为普通合伙企业的合伙人，乙为甲个人债务的债权人，当甲的个人财产不足以清偿乙的债务时，根据合伙企业法律 制度的规定，乙可以行使的权利是（ ） 。 A、代位行使甲在合伙企业中的权利 B、依法请求人民法院强制执行甲在合伙企业中的财产份额用于清偿 C、自行接管甲在合伙企业中的财产份额 D、以对甲的债权抵销其对合伙企业的债务 某年 1 月，甲、乙、丙三人合伙开办了一家普通合伙企业，甲出资 3 万元、乙出资 2 万元，丙以劳务出资，合伙协议 未约定利润分配和亏损分担比例，只约定三人共同管理企业。6 月，甲想把自己的一部分财产份额转让给丁，乙同意， 但丙不同意，丙便提出退伙，甲、乙表示同意丙退伙，丁入伙。此时，该合伙企业欠长城公司货款 3 万元一直未还。 10 月，甲私自以合伙企业的名义为其朋友的 4 万元贷款提供担保，银行对甲的私自行为并不知情。第二年 4 月，由 于经营不善，该合伙企业宣告解散，企业又负债 9 万元无法清偿。 根据案情，请回答下列问题： （1）丁认为长城公司的欠款是其入伙之前发生的，与自己无关，自己不应该对该笔债务承担责任，丁的看法是否 正确？ （2）丙认为其早已于头年 6 月退伙，该合伙企业的债务与其无关，丙的看法是否正确？ （3）若甲的朋友到期不能清偿贷款，银行是否有权要求合伙企业承担担保责任？ （4）若其他合伙人在得知甲私自以合伙企业的财产提供担保后一致同意将其除名，该决议是否有效？ 3.对特殊的普通合伙企业债权人的保护 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。 执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。 3.3 有限合伙企业 1.概念、特征和法律地位 有限合伙企业：是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人 以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织。 英国早在 1907 年就通过了有限合伙法 有限合伙企业与普通合伙企业和有限公司的比较 有限合伙的法律地位：非法人资格的独立民事主体 2.有限合伙企业的设立 a.人员要求 250 人，至少应当有 1 个普通合伙人。 b.出资要求 禁止有限合伙人应劳务出资； 有限合伙人应当按期足额缴纳出资； c.公示要求 企业名称中应当标明 有限合伙字样 d.合伙协议 3.有限合伙企业事务的执行 （1）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务 （2）执行事务合伙人可以要求协议报酬事项 （3）有限合伙人不执行合伙事务，不得代表有限合伙企业 （4）有限合伙人参与合伙企业的一般事务不属于执行合伙事务 有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务： （1）参与决定普通合伙人入伙、退伙 （2）对企业的经营管理提出建议 （3）参与选择承办有限合伙企业审计业务会计师事务所 （4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告 （5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料 （6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼 （7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼 （8）依法为本企业提供担保 4.有限合伙人有限责任的免除 有限合伙人的表见代理问题 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人