从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理 念和制度架构 赵万一 西南政法大学 教授 关键词: 市民社会/公法与私法/民法与宪法/权力制约/权利本 位 civil society the private law and the public law civil law and constitutional law restraint of right right standard 内容提要: 市民社会与政治国家的分野是公、私法划分理论基 础，也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在 于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社 会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是 “母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利 体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基 本法律制度。 The dividing line between civil society and political country is the theoretical foundation to distinguish the public law and the private law, and it is the substantial basis to deal with the relationship between constitutional law and civil law. The nature of the division of the public law and the private law is that it delimits a field of civil society that the political country cant intervene so that it constructs a firm protective screen for civil society to defend the outside aggression. The relationship between constitution and civil law isnt the relationship like “mother and child”. Civil law is not the rules of application of constitutional law. Civil law should have its own system of rights and the principle of establishment. Constitutional law is the basic law of the public law while civil law is the basic law of the private law. Civil law and constitutional law are the basic laws to regulate the field of the private law and the public law respectively 宪法与民法作为一国法律体系中最为重要的两个法律部门，既 有非常密切的联系，同时在调整对象、调整方法和调整理念上都有 非常明显的差异。如何厘清两者之间的关系，淡化民事立法中的 “政治化”倾向，对未来我国民法典的制定具有十分重要的意义。 本文试以市民社会理论为基础，以民法和宪法分属于不同的法律体 系为切入点，对民法与宪法之间的关系进行冷静的审视，并对我国 民法典的构建提出一些自己的观点和看法。以期对我国民法典的制 定能有所裨益。 一、 民法与宪法关系的基础市民社会与政治国家的分野 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 (一)市民社会的含义及对宪法和民法的影响。无论是宪法制度 的产生还是民法制度的完善，都与市民社会概念有非常密切的联系。 市民社会概念有古代与近现代之分。在古代最早使用这一概念的是 古罗马哲学家亚里士多德。在亚氏那里，市民社会指“自由和平等 的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理政治共同体。 ”(1)近代市民社会观念的产生则源于政治自由主义的发现和市场经 济的弘扬。主要表示的是以财产关系为核心的社会关系，即从物质 生产和个人交往中产生和发展起来的一切社会关系和组织。自由主 义思想家的主要关注点是如何将国家权力限定在一定范围内。英国 经济学家和伦理学家大卫?休谟认为，人类的个体有不如动物的天然 弱点和缺陷，因而只有借助于社会才能生存和发展。为了补救人类 天性中的自私和贪欲的缺陷，人类社会缔结了稳定财物占有、互相 约束、互相克制的协议，并认为市民社会和市场经济的生存和发展 完全依赖于以上协议的严格遵守。亚当斯密的最大贡献在于确立了 市民社会与国家的分离原则，提出市民社会有一种区别于政治、宗 教和国家的经济生命。这种强调经济规律不受国家干预进而认为市 民社会拥有区别于政治国家的经济内容的观点，打破了国家权力无 所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解 放提供了学理上的引导。此后对市民社会概念作出里程碑式论述的 是黑格尔，他认为，市民社会是社会的商业部分，是市场得以运作 以及其成员得以保护所必须的制度和机构。黑格尔的市民社会体系 有三部分组成：需求的体系-市场经济、多元的体系-自愿组织 (同业工会)、司法的体系-警察和司法机构。市民社会有三个基本 特征：第一，它是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。第二， 它构成个人权利，特别是个人财产权利的基础。第三，它是由许多 自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公 司的行为独立于国家之外，且互相竞争。(2)除此之外，市民社会还 以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法律制度属于市民社会 的重要组成部分等为主要内容。强调应充分关注个体利益和最大限 度发挥个体的主观能动性和积极性，充分尊重个人的自由意志，以 实现社会效益的最大化和社会的公平正义。资产阶级启蒙学者关于 市民社会的思想观念，对于推动资本主义制度的构建、自由经济的 张扬，现代意识的形成和现代法律体系的构建发挥了重大作用。在 市民社会中，人们不仅有追求私利的自由，而且有追求私利的可能。 市民社会的市场规定性还决定了市民社会中的一切有价值性的商品 都可以通过契约并依据契约规则进行让渡和交换。这种市民社会观 念直接催生了公私法划分的完善。民法观念的发达和民法制度的完 善对市民社会的发展和定型化发挥发挥了重大作用，作为私法重要 内容的民法律制度已成为现代市民社会赖以正常运转的重要组成部 分。 (二) 市民社会与政治国家的分野是现代宪法的产生基础，宪法 制度的核心是以权利制约权力。市民社会作为一种思想观念和社会 制度结构，就其产生和嬗变历史来看，它与民法律制度、私法理念 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 和权利观念有着极其深厚的理论渊源。在前资本主义时期，市民社 会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限， 政治国家就是市民社会，市民社会就是政治国家。随着近代工商业 的发展，市民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，市民 社会开始同政治国家相分离。而市民社会与政治国家的分野直接导 致了宪法制度的产生和宪政理念的出现。按照洛克的观点，人类最 初生活的处于自然状态的社会是一种完美无缺的社会，其间的人都 是有理性的人;他们与生俱有生命、自由和财产三大权利，其中财产 权最为根本。但自然状态依旧存在缺陷：一是缺少一种确定的、众 所周知的法律;二是缺少一个按照既定法律来裁判一切争端的公允的 裁判者;三是缺少权力来支持正确的判决。为了克服上述缺陷，人们 互相协议，自愿将一部分自然权利赋予国家。也就是说，“自然状 态或自然社会由于有着自身不可克服的种种弊端”，因此“必然要 过渡到市民社会或政治社会，而这种过渡是通过处于自然状态中的 人们订立社会契约的方式让渡自己的部分或全部权利给国家以换得 后者的保护而完成的。”(3)但人们通过社会契约赋予国家的并不是 全部自然权利，而只是其中的一部分，因此国家的权力不是绝对的， 而是有限的，从而推导出“市民社会高于或外于国家”结论。认为 是市民社会决定了国家，而不是国家决定了市民社会。国家对于市 民社会而言，只具有工具性的作用，是手段而非目的，“政府除了 保护财产之外，没有其他目的。”(4)作为公共权力的主要特点之一 是它总是在寻找机遇扩大对自治的影响，“一切有权力的人都容易 滥用权力，这是万古不易的一条经验。”(5)权力滥用和腐化的直接 对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力，国家机关权 力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道，权力就可能被个人的私 欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由，就必须“以权利 制约权力”。正是权利制约权力的内在需要才产生了对宪法的需求。 为了实现以权利制约权力，主要通过两种方式：一是建立有限政府， 宪法本身就产生于对有限政府的信仰。路易斯亨金认为，宪政“意 味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了 人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”(6)政府有限的基本要 求是政府权力来自于人民的授予;政府权力的实现须最终得到人民的 同意，政府要直接或间接向人民负责;政府权力的直接依据是宪法或 法律，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文 规定，权力行使遵循“越权无效”的原则;划定不同国家机关的权力 界限，并使其相互之间保持一定的制约关系。(7)二是确立自治为市 民社会正常秩序建立和发展的基础。自治以自治共同体内个人权利 的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成 员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性。市民社 会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正 当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。自治是市民社 会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的 判断和代价的选择。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，主要是基于人们 对人性的怀疑，来源于对人的不完善性的假设。人性本是一个纯粹 的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政 治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的 人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。 休谟认为，“政治家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政 府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖-在 他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。”(8)经 验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。 “如果人都是天使，就不需要政府了”。(9) (三)市民社会制度的核心是保护公民(市民)的基本权利。市民 社会观念从其产生的那一刻起就与民事立法和民法文化发生了极其 密切的联系。同时民法律制度在其发展过程中也不断吸收市民社会 思想中的先进理念作为完善自身制度的思想源泉。古典市民社会观 念产生于古罗马城邦制国家，其直接结果是带来了以民法为主体的 古罗马法律文化和法律制度的繁荣。伴随文艺复兴而出现的市民社 会制度和市民社会观念的昌盛，则导致了罗马法的复兴和现代民事 法律制度体系的创立。其原因在于，无论是市民社会制度还是民事 立法都与商品经济和市场经济有着天然的联系，并以商品经济和市 场经济作为其存在基础。正是商品经济的内在要求才导致了市民社 会的出现和法律调整的需求。对此马克思精辟指出：“法的关系正 像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精 神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物 质的生活关系的总和，黑格尔按照 18 世纪的英国人和法国人的先例， 概括为市民社会，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去 寻求。”(10)市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的 活动空间，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的 法律理念和制度的形成。不仅如此，商品经济和市场经济还是一种 开放性的经济形态，它所要求的价值观、平等观、效益观、竞争观 既是市民社会思想观念的主要内容，也必然会在民事立法上有所反 映。民法在反映市场经济规律的基础上，形成了一系列以公平为核 心的科学准则，如自愿、公平、等价有偿、诚实信用、无过失责任 等原则。这些原则不但会在商品交换的领域里发挥作用，而且势必 影响到社会的政治、经济、文化、道德及意识形态的各个方面，影 响到市民社会的产生和发展。诚如马克思所言，平等和自由不仅应 当在以交换价值为基础的交换中得到尊重，而且交换价值的交换还 是一切平等和自由产生的基础。可见，一定类型的民法不仅作为直 接调整市场经济关系和市民社会关系的规范形态而存在，而且还作 为一种文化现象渗透于社会生活的各个领域。民法文化构成一定社 会文化源流的重要组成都分。传统民法文化不过是市民社会人本主 义思想和“天赋人权”思想在法律上的表现，是“私权神圣”原则 的体现。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 二、 公法私法区分与宪法和民法作用的界定 (一)公法私法区分对界定民法和宪法关系的意义。 公私法的划分虽然肇端于古罗马，但现代公私法的观念却与市 民社会观念密不可分。具体说来，罗马法虽然对公法、私法作出了 划分，但其发展集中在私法，“几乎所有有关罗马法的文件都只涉 及到私法。”(11)在法学研究中，罗马法学家们把全部精力都集中 在私法学上，罗马留给后世的遗产主要是罗马私法，以至有人认为， “罗马法学实质上就是罗马私法学”(12)，而公法在罗马法中并没 有实在意义。以致于有学者认为，“公法只是在罗马法分为公法与 私法的范围内才有意义，其自身无实体价值。”(13)17、18 世纪， 随着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成，市民社会(或私人 领域)与政治国家(或公共领域)的分离，导致了两种不同的权利形态， 一是私权，一是公权;并以此作为调整对象分别形成了大陆法系国家 法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公 法。由此可见，公、私法的划分是建立在社会分裂为相互对峙的公、 私两域的基础之上的，其着眼点在于为公、私两域确定不同的法律 原则，从而使二域既各自有序又趋于平衡。时至今日，正如梅利曼 所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、 必要的和明确概念了。”美浓部达吉甚至认为，“公法和私法的区 别，实可称为现代国家法律的基本原则。”(14)一般认为，公法是 指宪法、行政法、刑法等，“私法是公法的对立词，它是指调整市 民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的 主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。 ”(15)公私法划分在大陆法系国家是对整个法律材料所作的一个根 本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微 观的法律部门;而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、 逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出 公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体 系，革新法律部门。公私法划分的实质功能在于，它划定了一个政 治国家不能插手的市民社会领域，树立起了自然权利的权威，这实 质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。私法的基 本要求是以私法自治作为基本指导思想，尽量排斥国家力量、国家 行为对私人活动进行干预，要求政治权力不得介入私人领域。 公私法划分对理顺宪法与民法的关系具有重要意义。公、私法 的划分使私法在私人领域的作用在某种程度上相当于宪法。在成文 宪法没有产生之前，“私法被誉为真正的宪法”。即使已经制定了 成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法” ，“法国民法典也确实具有宪法意义;民法典的法律恰恰将政府的职 能限制于承认并执行私人权利的法律领域。”(16)不仅如此，公、 私法的划分特别是私法的内容和体系还为宪法内容提供了规范的叙 述方式。有人认为，古希腊、罗马法的产生过程即预示着未来宪法 的某些内在因素，因为“古希腊、古罗马法主要通过氏族内部及贵 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 族与平民之间的斗争而成长起来的，斗争是围绕着权利这个轴 心而展开的，由于双方力量的抗衡和为了避免不必要的牺牲，最终 形成的法便具有了妥协基础上的平等性和民主性。”随着公、私法 的划分，私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法 提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善 和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、 平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪。”(17) (二)宪法的主要功能在于规范政府行为和保护人民的权利，且 必须以尊重和实现公民权利自治作为其最高价值目标。 宪法是规范政府行为的主要法律制度，“是统治者和被统治者、 掌权者的权力和不掌权者的权利之间的关系，是一种契约关系。” (18)其主要目的是为了限制政府行为，并最终实现对公民权利的有 效保护。人与人进行交往，形成了人类社会，由此产生了诸多社会 公共事务。只有很好地处理这些社会公共事务，正常而相对公平的 社会秩序才能得以维持。也只有在这种秩序下，每个人的人权才能 够得以保障。而处理这些社会公共事务的权力，可以将其称之为 “社会公共权力”或者“公权力”，以与个人所拥有的“私权利” 相对应。基于人性的弱点及公权力的特性，决定了私权主体需要对 公权力的行使进行必要和有效的监督，只有这样，才能达到国家权 力赖以存在和得以正常运行的目的。作为人类文明的结晶，人们发 明了以法的形式去监督和控制国家权力及其行使者。人们把这种法 称之为“宪法”。人们运用宪法从以下三个基本的方面去监督和控 制国家权力：一是规定国家权力的范围;二是将国家权力的行使进行 适当的分割或者分离;三是对公民的权利进行确认和保护。 虽然宪法有诸项价值，但保障人民的基本权利无疑是宪政的终 极价值，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪法通常规定了一系 列公民权利的目录或者清单，而判断或者衡量国家权力行使是否到 位的标准，即是宪法规定的公民权利有无真正实现。虽然私法和公 法都对公民权利提供保护，但私法是对公民权利的直接保障，而公 法对公民权利的保障具有间接性它是通过对权力的限制、制约 来实现的。公民无论是集体行使这些公民权利，还是单个地行使这 些公民权利，都是对国家权力的一种有效制约。在美国宪法中，其 第一条修正案即规定：“联邦议会不得制定法律规定宗教国立，禁 止宗教信仰自由，亦不得剥夺言论出版自由，人民和平集会以及为 救济疾苦而向政府请愿的权利。”这一修正案体现出来的原则和思 路则是：在国家与人民的关系中，人民是第一位的;而在人民之中， 个人是第一位的。换言之，国家必须服从宪法，而宪法之所以高于 国家，则因为它保障公民的基本权利。通过宪法控制国家权力的基 本价值，即是在控制的前提下，通过宣示一套正式的、规范的行为 模式，为公民的行为提供了一种权威的指引;通过保障和规范国家权 力的有效运行，去保障人权的实现。因此，正是在这个意义上，马 克思说，宪法是一部人权保障书;列宁说，宪法是一张写着人民权利 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 的纸。从另一方面言之，国家作为政权的组织者和社会经济活动的 参与者，不可避免地会对社会经济关系进行干预。各国民法典中强 调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治 和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。即“在私法范围 内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国 家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”(19) (三)经济内容不是各国宪法的应有内容。虽然宪法的主要内容 是规范政府行为，偏重于国家的政治生活安排。 但这并不是说宪法中不能有关于经济内容的规定。作为属于公 法范畴的宪法，它要调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关 之间的关系，另一则是国家与公民之间的关系。后者主要是以确认 公民的基本权利的形式表现出来的。但各国宪法中通常并不涉及具 体财产制度的内容，而是侧重于从权利维护的角度对公民的权利进 行宣誓和保护。就其具体操作来看，宪法对公民经济权利的确认和 保护主要是通过确认“私有财产神圣不可侵犯”和赋予公民某些带 有政治性的经济权利的方式而实现的。将“私有财产神圣不可侵犯” 作为一个完整的原则提出来始于 1789 年的法国大革命时期。在此之 前，美国独立宣言将人权概括为“生命权、自由权和追求幸福 的权利”，其中并无财权的内容。1789 年法国大革命时发布的人 权和公民权宣言，加进了财产权，把人权概括为“自由、财产、 安全和反抗压迫”。其第 17 条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利” 。其后许多国家的宪法中都把“私有财产神圣不可侵犯”作为一项 基本内容。典型的如 1946 年 11 月 3 日颁布的日本国宪法第 29 条规定：财产权不得侵犯;财产权之内容应由法律规定，以期适合于 公共之福祉;私有财产只有在获得正当补偿的前提下才得以收归国家。 1947 年通过的德意志联邦共和国基本法第 14 条(1)规定：“财 产和继承权利应得到保障。其内容与限制应被法律所规定。”1987 年韩国制定的宪法第 23 条(1)规定：“全体国民的财产权应予保障。 其财产内容和范围由法律规定之。”除此之外，荷兰、比利时、委 内瑞拉、玻利维亚、埃及、菲律宾、西班牙、秘鲁等国家也都规定 私有财产不可侵犯。但并非任何国家的宪法中都有关于私有财产的 规定，典型的如 1776 年的美国独立宣言和 1787 的美利坚合 众国宪法中都没有涉及到关于私有财产权的规定，而仅在 1791 年 的宪法修正案，即著名的人权法案的第 5 条中才规定了 “在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序 不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。由此可见，宪法对公民权 利规定的目的是为了防止政府非法侵夺公民的权利，主要关注的是 公民的政治权力。宪法中所确立的包括经济权利在内的公民的基本 权利，实质上是属于公权范畴，在理论上，规定这些基本权利的目 的是为了对抗国家，而不是为了对抗其他私法上的主体。 与保护私有财产相对应的另一项宪法内容是赋予公民广泛的带 有政治性的社会和经济权利。在素有世界宪法之称的世界人权宣 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 言中曾规定“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的 工作条件并享受免于失业的保障。”它还宣称“人人有同工同酬的 权利”，“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”，“每 一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属 有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保 障”的权利。更广的意义上，该宣言还赋予每个人一项“享受为维 持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、 住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰 老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”的 权利。该宣言还规定了“受教育权”和“社会保障权”等。世界 人权宣言所规定的这些权利与其说是对公民权利的享有创设了更 为广阔的空间，毋宁说是对各国人权保障的一种倡导，带有更多的 政治意义。因此在对世界人权宣言的理解上，有些国家把它视 为权利，有些国家则把它仅仅视为一种宣誓。具体说来，有些国家 的宪法采纳了人权宣言所创设的社会和经济权利，并保障公民享有 广泛的社会权利。比如罗马尼亚宪法中规定了休息权、工作权、同 工同酬权，以及劳工保护和劳工安全的措施。叙利亚宪法宣布： “国家承诺给所有的公民提供工作”。挪威宪法第 110 条规定国家 有责任“创造条件使得每个有劳动能力人都能通过工作维持其生活。 ”保加利亚宪法规定了休假权、工作权、劳动安全权、社会保障权 和免费医疗权。匈牙利宪法宣称：“任何生活在匈牙利共和国领土 内的人民都有获得最高水准的身体健康的权利。”它还规定：“任 何劳动者都有权获得与其工作的数量和质量相当的报酬。”秘鲁宪 法第 24 条宣告：“劳动者有权获得公平和充足的报酬，该报酬能够 维持他和他的家庭过良好的物质和精神生活。”但另外一些国家的 宪法中则根本没有规定这些权利。有些国家的宪法中虽然承认了这 些权利，但在某种程度上只是将它们看作是一个目标而非权利。比 如说瑞士宪法第 41 条认为“联邦和州努力确保”这些权利，包括社 会保障权、必要医疗保护权等。印度宪法第四章，第 39 条确认了一 系列的民事和政治权利，但同时提出政府应该“指引其政策以确保” 这些特定权利的实现。爱尔兰、尼日利亚和巴布亚新几内亚也采取 了这样的策略。由此可见经济内容并非宪法的应有内容，即或宪法 中对公民的经济权利、民事权利作为规定，这些规定也仅仅带有原 则性和宣誓性，是作为政治权力的存在基础来看待的，并非是为了 确立和界定一种纯粹的财产关系，也不能形成实质意义上的民事权 利。 (四)民法应当是以权利为中心的调整财产关系的基本法。 按照人们惯常的理解，民法是人类社会发展到一定阶段的产物。 物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在自然经济状态下，人 们进行自给自足的生活，没有交易，因此也就没有法律存在的必要。 当人类社会的经济形态发展到商品经济时，剩余产品的出现使交易 成为必要，每一个人都必须依赖其他人而存在。随着分工的发展和 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。原来 的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过 一个理性化的过程。行为理性化的一个重要的要求是用利害关系规 则去取代约定俗成的习俗。重复的经济活动所形成的共同规则首先 表现为习惯，后来便成了法律。马克思认为，对于法的关系既不能 从它本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反，它 根植于物质的生活条件，“社会不是以法律为基础的。那是法学家 们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同 的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个 人的恣意横行。” (20)在古代希腊与罗马法时期，随着生产力的发展和城邦之建 立，在一定之地域范围内，孕育了市民社会的雏形。罗马法作为商 品生产社会的第一部世界性法律，确定了简单商品所有者的一切本 质的法律关系。但此时并未形成真正的近代民法意义上的市民社会， 没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会， 每个人都依附于另外一种力量而存在，并不存在独立、平等的主体， 同样也不可能产生平等市民社会的社会关系形态。随着资本主义生 产关系的产生，人类进入了以契约社会为代表的近代市民社会。市 民社会中的最主要法律观念是权利优先，“在权利与权力的关系中， 权利本位的法律精神意味着：公民的权利是国家权力的源泉，也是 国家权力配置和运作的目的和界限，即国家权力的配置和运作，只 有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间 的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的和正当的。”(21) 而对权利的渴望和对权利保护的渴求，是人的最基本的伦理要求， 因此从某种意义上说，尊重人的权利就是尊重人的伦理选择，就是 尊重人本身。作为权利法学，权利是整个民法体系的核心，民法体 系的许多组成部分都由权利派生出来、并受权利的决定和影响，权 利在民法体系中起关键性和主导性作用。在对法律进行解释时，权 利又是赖以凭借的准绳。并且分工和交换愈发达，主体的这种相对 独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求 就愈强烈，权利在民法体系中的地位和作用就愈显著。民法的权利 法特质既是对个人权利与意志的承认与尊重，也是促进社会经济发 展的内在因素。法律只有对这种个人追求利益的合法性进行必要程 度的确认，才能充分调动起民事主体的积极性和主动性，才可以促 进社会经济的全面发展。对公民权利的集中授予和保护，一般是通 过民法的法典化来实现的，因为“民法一旦法典化，便构成一种相 对稳定、安全、封闭的系统，故谓之铁笼。在铁笼内部，人们 的行为受着预知的、协和的系统化的规则调整，因而其行为是相对 自由的。民法典还具有市民社会监督者的作用，它用铁一般的法律 防御着政府对私生活的不适当干涉。因而，人们追求私权是相对安 全的。”(22) 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 三、民法与宪法关系的实质民法和宪法分别是调整经济生 活和政治生活的基本法 (一)宪法与民法的关系不是“母子”关系，民法不是宪法的实 施细则。 按照一般理解，宪法与普通法律的关系是“母子”关系，即宪 法是“母法”、宪法以外的其他法律是“子法”。就立法层面而言， 宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定， 否则就会因为违宪而被宣告无效。这种观点在实践中是极其有害的， 在理论上也是站不住脚的。按照学界的通说，宪法属于公法范畴， 而民法则属于私法范畴。公法和私法作为两类不同性质的法律制度， 两者在法律地位和效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有 统率和被统率之分。因此，正确的说法应当是：宪法是公法的基本 法，而民法则是私法的基本法。相反，如果坚持宪法是“母法”的 观念即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据， 不但会导致公法与私法的混淆、抹杀了公域与私域的界限，导致了 宪法与其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。 不仅如此，“母法”观念也不利于宪法的稳定。“母法”观念的核 心在于，所有法律都必须依据宪法制定。强调所有法律的制定都必 须依据宪法，这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标，任何社 会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。其结果是宪法不得 不被动地适应社会的发展变化社会稍有变化即要求修宪。而为 减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是 力图在宪法中对未来进行预测并作出相应的规定，而这在事实上又 是不可能的。从根本上说宪法应当是一个与人权保障、权力制约等 价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些 价值内容。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障与权力制约功 能的丧失。(23)事实上，就其产生来源来看，法律可以分为两种： 一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据 但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关 系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法 律的种类也会不断增加，内容不断更新。如果要求所有普通法律都 必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相 适应。而允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之 间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。 因此并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有 的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的 东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现， 就不必考虑在宪法中作出规定。要把宪法完全视为一部凌驾于普通 公法与私法之上的囊括一切的法律，实际上等于抹杀了宪法的基本 特点以及宪政与法治的区别。值得注意的是，几乎所有的宪政国家 都承认宪法的公法特征，并把宪法的直接效力限制在政府行为的范 围内。当然也有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议，认为宪 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 法既不是私法，也不属于公 法，而应当是与私法、公法对称的一个 单独的类型，即根本法。“从宪法是一国法律体系中其他全部法律 的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩 影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的 内容。”(24)但笔者认为私法和公法已经含盖了所有法律的内容， 如果承认有超越于这两种法律之外的其他法律类型，那么就应当对 公私法划分这一命题本身进行重新审视。 进一步言之，就公法和私法的关系而言，私法领域主要体现为 对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。 公法主要涉及消极自由;而私法主要涉及积极自由。公民的非政治权 利(主要是财产权、人身权、劳动权)体系是通过民法而不时通过宪 法而加以确立的。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是 宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了 宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被 贯彻到其他一切法部门中了。”(25)从历史发展的进程来看，民法 不但早于宪法，而且民法所倡导的私法自治原则对宪政制度的生成 也产生了不可估量的影响。公法以国家公权力为支撑，而公权力较 易获得保障。公、私法划分的关键在私法，重心也在私法，“私法 是公法的基础”，因此应当以“私法价值统率公法价值”。相对于 民法来说，宪法通常是对既有权利的肯认，只有民法才有创设权利 的功能。宪法不是个人权利的来源，而是其结果。综上所述，民法 和宪法是分别调整私法领域和公法领域的基本法律制度;宪法的触角 不能延伸到私人领域，宪法不能干涉纯粹的私人生活领域。民法相 对于宪法而言更具有基础地位。 (二)民法应当是以自治为核心的最基本的私法规范的总和，相 对于宪法而言它具有更为基础的地位。民法区别与宪法的一个最基 本表现是在私法领域实行的是私法自治原则。在西方国家，抽象地 说私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原 则”，是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律 承认。”(26)法国学者狄骥认为私法自治就是承认个人在私法领域 内，就自己生活之权利义务，能为最合理之立法者，在不违背国家 法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规范自己 与他人之私法关系。私法自治的逻辑前提是：人之所以能成其为人， 其重要的一个标志乃在于人能够独立的思考，并根据其思考的结果 决定其行为的选择。正基于此，每一个人都需要意思自治，只有这 样他才能在决定自己的行为选择时，表达其充分而真实的想法，并 以自己的财产承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的 意思自自治，才能充分地发展其人格，维护其尊严。私法自治不但 是民法的核心内容，而且对宪法制度的发展也产生了不可估量的影 响。民法的主要价值在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权 神圣等原则，以肯定公民对私人生活的自治权，而通过宪法所确立 的民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治，两 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 者在基本目标上是一致的。可以说，民法是实现民主政治的法律保 障，而民主政治则是使民法得到有效实施的前提。只有民主政体才 能熔铸民法的温床-自治的私人生活关系;民法的发达又可反过来 强他这种民主政体。因此才有学者认为：“私法自治具有民主的功 能”。(27)具体说来，私法自治有助于积淀公民自己为自己的行为 决策并负责的责任意识;私法自治有助于增强公民的独立和自主意识， 民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自 治的逻辑在公法领域的延伸;作为法治的一般要求，私法自治不仅完 全排斥政治上的专制与独裁,而且还提出了对公共权力进行有效制约 的要求。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还 来自于私法领域，正如萨尔瓦多吉内尔所说的，“现今所有民主政 治的制度架构均源自于一些特定的市民社会，后者是在自由国家和 市场经济中发展起来的。”(28)不仅如此，私法自治还使公民的自 由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。 “私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决 定的可能性。”(29)因为即使在中世纪早期，欧洲就形成了这样一 种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”，依 据这种观念“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的 基础是他与人民的双方契约。”(30)而契约精神正是民法的灵魂之 所在。从私法自治与民主政治的关系来看，由于私法关系由公民自 主决定，从而使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最 终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，并最终要求政治的民 主化。因此私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而 且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。(31) 四、民法理念的重构与中国民法典的制定 (一) 建立以市民社会制度为基础的公、私法二元结构是实现民 法基础法地位的前提条件。 我国一直没有市民社会和政治国家相分离的观念，长期不承认 公私法的划分，不承认公、私法各有其特定的调整对象、调整方法 和调整手段，不承认二者分别是政治国家和市民社会的重要组成部 分。由此造成公权肆意践踏私权，个人自由意志经常遭致国家权力 的不适当干涉。广而言之，不但是我国，而且在整个社会主义国家， 无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。史尚 宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中。” (32)其理由是列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时曾主张“我 们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围， 而不属于私法范围。”(33)前苏联科学院国家与法研究所所长维克 多M特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家 中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为 基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义 法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种 划分失去了存在的基础。”(34)换言之，社会主义国家之所以不采 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 用公、私法划分的方法，是因为社会主义是建立在公有制基础之上， 不存在任何私有制，因此缺乏公、私法划分的经济基础。实际上公 与私并不是截然对立的两种根本不相融的经济制度，市场经济本身 就既包含有公有经济的因素，也包含有私有经济的因素。而市场经 济在我国已得到有效确立，这就从根本上消解了拒绝公、私法划分 的逻辑前提。公、私法的划分无论对社会主义国家还是对资本主义 国家都具有普适性。所谓普适性意味着公、私法的划分存在某种共 通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质 或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。没有私法观念就没有 以公平、自由、意思自治为核心的民法制度。因此，我们应当根据 公私法划分理念来构建民法体系及处理与包括宪法在内的公法的关 系。在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着法无明文规 定的权力不得行使，超越立法目的和法治精神行使的权力应属无效。 在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则，只要法律没有 明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举。 (二)确立财产法在民法中的中心地位是实现民法基础法地位的 制度基础。关于什么是财产，不同领域的学者从不同的角度进行了 不同的阐释，“哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具。” 而按照法经济学的观点，“财产的法律概念就是一组所有者自由行 使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。”(35)值得注意的 是，在西方国家，财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的 排斥政府权力不正当侵害的基本权利，所以，以宪法的形式明示政 府权力与公民财产的界限，是现代文明社会的重要标志，也是政治 文明的基本内涵。几乎每一个现代化国家，在进入经济与社会的高 速发展之前，都奠定了这一基本制度，如美国的“权利法案”、德 国的“基本法”及其相关的宪法审查制度等，都保障了政治国家权 力之下的市民社会的自由空间和公民的基本权利。作为资本阶级启 蒙学者代表任务的卢梭不但认为财产、自由和生命是人类生存的三 个最基本要素，而且他还认为，“财产权的确是所有公民权中最神 圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要。”(36)诺贝尔经济 学者获得者米尔顿弗里德曼则认为：“财产权不仅是经济自由之源， 它们也是政治自由之根。”(37)在法律安排上，保护公民依法获得 财产不但是民法的最基本作用之一，而且也是各国民法中的最基本 内容。对此，孟德斯鸠认为，“政治法使人类获得自由;民法使人类 获得财产。”(38)而在西