公司股权转让合同的风险规避

公司股权转让合同的风险规避 文章作者:叶敏 徐露平 文章来源: 定海工商分局 时间： 2005-9-22 有限责任公司和股份有限公司股东转让股权通常都要与受让方签订 股权转让合同。股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权，受让方 要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东，都必须遵守民法通 则、合同法、公司法等法律法规的相关规定，不得违反强 行性规范，任何规避法律的合同都是法律禁止和否定的。无论股权转 让合同的签订还是履行，都必须遵守法律、尊重公序良俗、遵从交易 惯例，只有这样的交易才是安全的和有效的。如何使股权转让风险降 到最低，如何使交易呈现良性发展，出现双赢或多赢的局面，这正是 本文要探讨的问题。 一、股权转让合同签订中风险的防范 股权转让当事人订立股权转让合同，除应遵守合同法的规定之 外，还应遵守公司法的规定。公司法规定，股份公司发起人 持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让，公司董事、监 事、经理持有的本公司股份在任职期间内不得转让。除了法律规定之 外，如果公司章程对股东转让股权或股份有特被限制和要求的，股东 订立股权转让合同时，不得违反这些规定。公司法及其它法律法 规规定以及中共中央、国务院规定不得从事营利性活动的主体（如国 家公务员），不得受让公司股权成为公司股东；法律、法规对市场主 体权利能力有禁止性规定的（如我国商业银行法规定，商业银行在中 国境内不得向非银行金融机构和企业投资），此类主体不得违反规定 订立股权转让合同。 对于有限公司股东向股东以外的人转让股权的合同的订立，还有程 序上的特别要求。我国公司法第三十五条规定，有限公司的股东 向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意 转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为 同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出 资有优先购买权。按照这个规定，有限公司的股东向股东以外的人转 让股权，应该事先将与转让事项有关的信息（包括受让方的情况、拟 转让股权比例、转让价格等）向公司通报，由公司股东会对是否同意 该股权转让作出决议。 此外，还有一个其他股东在同等条件下优先购买权的问题。对于其 他股东优先购买权应在何时行使或主张的问题，公司法没有作出明确 的规定。对此，笔者的看法是，优先购买权的主张必须有一个合理的 期限。只有在公司股东会决议同意转让或者依法应视为同意转让、而 且没有股东主张优先购买权的情况下，该股东才可以转让。出让股权 的股东才可与受让方按照向公司其他股东已经通报的情况签订股权转 让合同。如果签订的股权转让合同约定的转让价格或支付方式、支付 期限等转让条件比先前向公司及其他股东通报的条件优惠，则可能产 生新的优先购买权问题，其他股东可以就新的条件主张优先购买权， 甚至此前公司股东会通过的同意该股东对外转让股权的决议是否有效 也成为问题。有限公司股东向股东以外的人转让股份，即使在通知公 司之前已经签订了股权转让合同，该合同的生效，应理解为是在公司 股东会作出决议批准该转让且公司其他股东均放弃优先购买权时。有 限公司股东订立股权转让合同如果没有按照规定的程序办理，可能导 致股权转让合同的无效或撤消。 此外，由于公司法规定有限公司股东人数为二个以上五十个以下， 股份公司股东人数应为五人以上，这些规定不仅是公司设立的条件， 也应该理解为公司存续的条件，股东转让股权不得导致股东人数出现 违反法律规定的结果，否则合同会因违反法律规定而无效。 二、股权转让合同订立后效力风险的防范 除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以 外，依法成立的股权转让合同自成立时生效。法律规定股权转让合同 要办理批准手续后才能生效的，主要限于中外合资、中外合作、外商 投资的有限公司股权转让和公司中的国有股权转让。现有法律并无股 权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定，因此，登记不是 合同生效的要件。转让方和受让方可以附合同生效的条件，例如，约 定本合同经转让方公司董事会或股东大会决议通过后生效，或约定本 合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时起生效，但所附条件应当 合理，不能将合同履行后的结果作为所附的生效条件，这种附条件在 逻辑上是荒谬的，所附条件也就失去了合同法上的意义。股东名册变 更登记或工商变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认，在股权 转让合同生效并履行后才可进行。如果股权转让合同未生效，就不可 能发生股权转让的后果，股东名册变更登记或工商变更登记就不可能 进行，因此，不得以股东名册变更登记或工商变更登记为附条件。 另有一点值得说明的是，股权转让合同的生效不同于股权转让的生 效。股权转让合同的生效是指转让方与受让方的合同约定对双方产生 法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生实际转移的问 题，也就是受让方何时取得股东身份的问题。股权转让合同生效后， 还要合同双方的适当履行，股权转让才能实现。股权转让合同无效或 不生效，股权转让肯定不生效。 三、股权转让合同订立后履行风险的防范 在股权转让合同的履行方面，转让方的主要义务是向受让方转移股 权，受让方的主要义务是按照约定向转让方支付转让款。股权转让合 同的标的为股权，转让方的交付义务实际上只是体现为对公司的一种 通知义务，即转让方将股权转让的事实及要求公司办理变更登记手续 的意思正式以书面方式通知公司的行为。 根据公司法第三十六条和第一百四十五条的规定，将股权转让结果 记载于股东名册是公司的义务。与股权转让有关的公司章程修改、变 更工商登记等事项，也应由公司办理。公司董事负有及时办理的义务， 公司的其他股东负有配合、协助的义务。公司未及时履行义务的，受 让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任。但公司并无义务去监督 或判断转让双方合同约定的其他义务的履行。 笔者认为只要转让方将转让事实以书面方式通知了公司，股权转让 行为在双方当事人之间即已完成，受让方此时即可取得公司股东资格， 可以行使股东权利。公司股东名册变更登记前受让方行使股东权利的 情况，在实践中是普遍存在的，这是一种正常状态。因为此时公司已 经明知股东情况发生变化，而办理股东名册变更登记既为公司的法定 义务又完全是公司自身可以控制的行为，所以公司不能因自己未及时 完成股东名册变更登记而拒绝受让方对其主张或行使股东权利。公司 只有在不知情的情况下，可以拒绝受让方对公司主张股东权利。 依照国际惯例，除有相反证据外，股东名册是公司确认股东身份的 充分法律依据。当公司股东名册的记载与公司登记机关登记的股东事 项不一致时，应当以股东名册的记载为准；二者一致的，则因政府登 记而加强了其公示及公信的效力。但是在发生公司股东依法转让股权 的情况时，股东变动至其变更登记完成可能有一个时间差，为避免出 现在公司办理换发股票或出资证明书及股东名册变更登记过程中的股 权虚置或股东权利的“真空”状态，在股权转让后的股东身份确认制 度设计上，公司法应明确规定将公司的原有合法股东依法以书面方式 正式通知公司股权转让情况之时，为新老股东权利的交接点，并促使 公司以最高的效率办理股东变更事项的登记。公司股东名册变更登记 前，受让股份的新股东对其股权的处分权受到一定的限制，新股东对 外宣称其为公司股东，则应以公司向其换发的股票或出资证明或者股 东名册的登记为其证据。 股权转让合同可能出现的争议很多，如转让方向受让方提供了虚假 的公司资料或信息、受让方没有按照约定履行付款义务等，这些争议 的处理与一般合同相比并无特殊之处，我们在此就不予讨论。这里主 要分析因受让方未能及时取得并行使完整的股东权所引起的争议的处 理。 实践中可能出现股权转让合同的双方已经履行了合同义务，而公司 董事会或其他股东拒绝接受新股东或消极抵制，拒不办理或拖延办理 股东名册变更、公司章程修改或工商变更登记手续，使受让方无法享 有、行使股东权利，或无法完整地享有、行使股东权利，进而引发争 议的情况。在此情况下，受让方可否因此主张解除股权转让合同，要 求返还转让款并赔偿损失？按照前面的分析，转让方在正式通知公司 办理股权变更手续之后，除了股权转让合同有特殊约定的以外，他在 合同中的基本义务就履行完毕了，至于公司及其他股东采取什么样的 行动，转让方并不能控制。对于受让方不能正常取得股东身份或行使 股东的权利，如果转让方对此并无过错，就不应该由转让方承受不利 后果或承担责任。因此，在此情况下