劳动法案例分析

争议案解析 ) J( K 1加班需经公司同意，私自延长工作没有加班费 【案例】 2009 年 8 月 1 日，李某以未支付其加班费为由，向其所在的北京某大厦有限责任公司下属 的一个餐饮分公司提出解除劳动关系。朝阳区劳动争议仲裁委员会经调查，发现该大厦的考勤管 理制度明文规定：“加班须经部门经理批准，由个人填写加班申请表 ，报人力资源部由个人、 部门经理、人力资源部经理、总经理签字后生效。未经批准的超时工作，不计算加班。 ”而李某虽然 提供了打卡记录，但是没有按照该公司的规章制度履行加班手续，不能提供经部门经理批准和有部 门经理、人力资源部经理、总经理签字的证据，因此对李某的加班主张，仲裁委不予采信。 【说法】 用人单位须支付加班工资的前提是“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工 作”。其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。如果是劳动者自愿性的延长工作时间，不属于 法定意义上的加班，用人单位并没有支付加班费的义务。 劳动争议调解仲裁法第六条明确规定 “发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。 ”发生争议时，如果劳动者主张加班的， 仲裁或审判机构一般会审查劳动合同和用人单位的规章制度。如劳动合同、规章制度较为完善，对 加班费有明文规定的，可能要求劳动者进一步提供相关的加班证据。如果劳动者不能举证，将承担 不利的后果。 2拒绝提供考勤记录，俱乐部赔偿加班费% y6 i; X“ z c. b% X( v; K5 t 【案例】 2009 年 4 月，沈阳和平区法院支持员工乔某要求支付加班费的主张，一审判决单位支付加 班工资 14973 元。2006 年 10 月 12 日，乔某到沈阳某健身俱乐部担任桑拿部主任，月平均工资 1223 元。2008 年 3 月 31 日，乔某与健身俱乐部解除劳动关系，健身俱乐部支付给乔某经济补偿金 1550 元，但一直没有支付加班费。乔某认为，她按时上班，平均每月加班 14.4 天，单位应支付她的加班 工资。劳动仲裁裁决健身俱乐部另需支付乔某加班费 16891.2 元。健身俱乐部不服，起诉到法院。 法院认为，由于健身俱乐部未提供乔某出勤记录，故对于乔某提出平均每月加班 14.4 天的主张，法 院予以支持。 “ T7 x“ v2 p1 V/ p$ q. F 【说法】 与前面李某的案例有所不同，此案中公司的加班制度不健全。 劳动争议调解仲裁法还 规定了有条件的举证责任倒置，即“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当 提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 ”考勤卡属于用人单位掌握管理的范围，尽管它只能 证明员工在单位，不能证明其加班，但是在加班制度不健全的情况下，裁审机构认定加班事实，往 往是有考勤记录的，由用人单位举证，以考勤记录为主，结合其他证据综合认定；无考勤记录，但 劳动者能提供初步证据证明的，也可能支持其主张。 此案中在乔某初步举证加班后，举证责任就分 配给了用人单位。由于健身俱乐部承认员工打卡上下班，但拒绝提供员工打卡记录，就要承担举证 不能的后果，最终法院支持了乔某平均每月加班 14.4 天的主张。 3加班费争议涉及三年，两年内需单位拿出证据. s8 e/ P* Z, T6 , j 【案例】 2009 年 4 月，杜先生离开某物业公司后，以物业公司未按国家规定足额支付加班费为由， 申请劳动仲裁，要求公司支付他 2005 年 11 月至 2008 年 8 月的加班工资差额 26000 元。海淀仲裁审 理后，裁决物业公司支付杜先生 2006 年 9 月至 2008 年 8 月的加班费 15704.7 元。对此物业公司不 服，起诉到海淀法院。海淀法院一审判决物业公司支付杜先生加班费差额 10036.7 元。2009 年 9 月， 北京市第一中级人民法院作出维持原判的终审判决。 , . U d V: Y0 p0 P- g 所谓“新干班” ，是富士康对于当年招聘的应届大学毕业生的统称。2008 年 7 月，700 多名“新干班” 刚刚放下自己的行李，就被立刻要求签署一份劳动合同，并称不签协议就不安排住宿。合同期限从 2008 年 7 月 18 日到 2012 年 1 月 31 日，总长约 3.5 年。同时， “新干班”还被要求签写另外一份 新干班专项培训协议 ，在条款中约定了不提供支付凭证、 “乙方对该金额没有异议”的字样。 据称，富士康 2007 届新干班的“违约金”总额为 5000 元，与 2008 届新干班专项“培训费”的 5000 元相同；不同的是，2008 届“新干班”比 2007 届多出了 2500 元不随合同履行时间递减的“额 外成本” 。2010 年 4 月 14 日， “新干班”表示不愿赔付这么多金额。当时人资部门表态：“我们不 同意你们的要求，如果你们要走法律的途径，公司会积极应对。 在劳动合同法实施之前，富士康对“新干班”离职收取“违约金” ；在劳动合同法实施之后 则改称“培训费” 。但是劳动合同法只规定双方可以依法约定“违约金” ，并没有规定可以约定 用人单位向劳动者收取“培训费” 。那么，富士康是否可以对 “新干班”离职约定违约金呢？4 g S: U$ Z, Q2 Q$ M 首先，设定违约金首先要约定服务期，而只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业 技术培训的，可以与该劳动者约定服务期。富士康与“新干班”只约定劳动合同期却没有约定服务 期，而且如果“新干班”当初接受的是“专项培训” ，真的只是几百人的一个公共培训课程，而不是 针对专业知识的培养，员工一旦离开工作岗位就没有什么价值了，这种工作上的常规性培训即使约 定了服务期也是无效的。9 ?5 K3 v9 U u0 h/ 6 K6 t“ h x . b, r3 “ f“ e( A 公司因员工婚外情扣工资被诉 4 h A- G7 H9 ) I3 z$ z4 + ? 【案例回放】 阿芳于 2008 年 8 月 26 日入职被告中山市某公司，任行政人事管理人员。双方签订 了两年期限的劳动合同 ，并在合同中约定阿芳转正后工资为 2450 元/月。 2009 年 4 月至 9 月， 公司以阿芳违纪、工作效率低下为由，每月扣减工资 450 元，随后又将阿芳辞退。公司辩称，因为 阿芳在工作期间，与公司里面的一名员工产生了婚外情，闹得沸沸扬扬，影响了公司的工作和生活 秩序。公司的总经理曾就此事和阿芳谈过话，阿芳本人也同意降薪 450 元作为对其婚外情行为的处 罚。同时，公司提交了一份报告，并称是阿芳自己就此事起草的。但阿芳认为报告上自己未签名， 也不是真实的。法院认定被告每月扣减原告工资 450 元无法律和事实依据，判决被告扣减的工资合 计 2700 元应当返还给原告。一审宣判后，被告不服，向市中级法院提起上诉。 7 w6 D3 c$ N) G 【关注指数】 【争议焦点】 用人单位擅自降薪如何维权？ 【法律解析】 工资标准时劳动合同的必备条款，一旦有所改变，除了法律法规有明确规定外，应 得到双方的签字认可。本案中公司先说降薪是由于阿芳违纪、工作效率低，但是不能举证说明法律 事实和公司相应的规章制度，以及公司履行了降薪的法定程序，不能被采信。而“婚外情”无疑也 不是降薪的法定理由。企业若擅自强行减薪，员工可通过劳动仲裁要求企业足额补发工资。根据法 律规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除 在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的 25%的补偿金。1 g7 a, ?: R+ Z. X/ l 但是本案中阿芳离职后只是提出补发工资，其实如果公司违法解除劳动合同的，阿芳还可要求双倍 经济补偿。退一步讲，即使是阿芳自己辞职的，也可按照劳动合同法第三十八条第二项规定即 因用人单位“未及时足额支付劳动报酬”而提出解除劳动合同，要求公司支付经济补偿。可惜由于 阿芳没有提出有关请求，所以在一定程度上还是便宜了公司。 3 B% m+ H; a( n/ M* g+ H 公司迟延办理网上注销登记赔偿 550 元 【案例回放】 上海某装饰工程公司因没有及时退还解聘员工李宏 (化名)的建造师证、印，迟延办理 该员工网上建造师注销登记等被告上法院。近日，上海市静安区人民法院判决由该装饰工程公司赔 偿李宏迟延办理建造师证书注销手续损失 550 元；支付扣发 2 个月工资计人民币 1000 元；对李宏其 余之诉判决不予支持。 U; z4 p% q) x 【关注指数】 【争议焦点】 为何未及时办理建造师证书注销手续也要赔偿？) M1 g1 t: p- T7 r 【法律解读】 劳动合同法规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，出具解除或者终止 劳动合同的证明，并在 15 天内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并未规定应及时注销建 造师资格登记手续，为何公司也要赔偿呢？ 因为法律规定了“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责 人” ，也不得“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业” 。李先生如果需要在新公司以注册建造 师的名义执业，必须与原公司解除劳动关系，然后办理变更注册手续。未变更注册单位，而在另一 家企业从事执业活动的行为是法律所禁止的。“ F+ T, u- q G) x“ r, L 辞职看世界杯有代价 % h7 y+ J# G撤销南京市人保局作 出的不是工伤的认定;责令南京市人保局于判决生效后 30 日内重新作出具体行政行为。 【关注指数】 ; z: ) l, s1 J M$ 0 S( n, e4 R 小张在与天宇公司签订劳动合同时，公司利用小张在工作中多收钱款未开发票的错误，减少了他的 劳动合同期限，小张虽不情愿，但迫于公司将其错误行为“曝光”的压力，不得不接受这个条件。 因此，这种劳动合同在劳动争议仲裁或诉讼时，就可能被认定为是“乘人之危，使对方在违背真实 意思的情况下订立”的无效合同。 劳动合同法新增的另一种无效合同是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的 合同。如有的用人单位在劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调 整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排” ，违反了劳动合同变更必须双方协商一致的原则，实际 上剥夺了劳动者协商一致变更劳动合同的权利，应当认定为无效条款。 再如一些建筑公司的劳动合同往往设计这样的条款：“乙方（指员工）在工作期间，必须严格遵守 安全操作规程。如果乙方违章操作导致自己负伤，不属于工伤，不能享受工伤待遇；甲方（指企业） 也不为乙方缴纳工伤保险。 ”这种约定既排除了用人单位缴纳工伤保险的法定责任，又排除了劳动者 享受工伤待遇的权利，当然也是无效的。 二、劳动合同法明确无效合同处理规则 h: H) C* _- O2 ! K 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有约束力。但是处理无效劳动合同，要区分劳动合同全部 无效和部分无效。在合同部分无效与全部无效的关系上，一般而言，涉及合同基本关系和主体资质 导致合同无效的，应属于合同的全部无效，其他问题上的无效约定则通常只导致相应条款或部分的 无效。; y5 y; z“ e“ P2 : , 5 u/ e 劳动合同法第二十六条规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机 构或者人民法院确认。 ”第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。 ”第三十八条规定：“用人单位因第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，劳 动者可以解除劳动合同。 ”第八十六条:“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造 成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 ” 1. 对劳动合同部分无效的处理# m/ ! E) m/ 3 A5 s 【案例】/ * Q0 Z4 h0 B9 K$ T- R 应届大学毕业生小杨经过一番周折，终于在深圳找到了一家用得上自己专业的公司。在签订合同时， 公司要求他签署一份承诺书：“本人被 XX 公司招聘录用为员工后，如因公司的实际情况未能履行 劳动合同中的部分条款，本人表示理解并自愿放弃权力，不作异议。 ”0 p! L7 G6 W“ W, N 因为工作不好找，小杨也就在承诺书上签了名。在后来的工作中，小杨真的遇到了与合同不符的情 况。比如，每周工作 6 天，每天工作 10 个小时，没有加班费；公司不给员工缴纳养老、医疗、失业 保险费，不缴纳住房公积金；时常托欠工资，随意罚款。4 P# F 0 l. R4 b8 v1 e 一个月后，林力身边的同事发现，这位计算机专业的“硕士研究生”连最基本的业务常识都搞不懂， 于是对他的学历发生了怀疑。经查证，林力的学历果真是伪造的。公司随即与林力解除了劳动合同， 并拒付他一个月的工资。5 e. X; p1 Y y0 p“ s w 承担这个责任须具备以下三点，一是劳动合同被劳动仲裁或法院确认无效或部分无效；二是用人单 位或劳动者对导致劳动合同无效或部分无效有过错，即违反劳动合同的先合同义务；三是因劳动合 同被确认无效或部分无效而给无过错的当事人造成损害。 分享 从城市人馆展览说开去 展览, 说开 城市人馆是上海世博会的五大主题馆之一，其中“工作”展区设置了一台被隐喻为“工厂、证券交 易所和时钟”的大型机器，上面有许多大小不一的屏幕，呈现世界五大洲六个家庭成员是如何工作 的。笔者注意到，展览分别通过四个时间指标来反映他们的工作状况：工作几分钟=1 个汉堡包、每 周工作时间、上班所需交通时间、午休时间。 由于麦当劳在全球 100 多个国家都有企业，拿“巨无霸”汉堡包的价格作为衡量工作报酬的指 针颇具参考意义，因此在世界各国被广为采用。但是人们往往只注意到工作报酬的指标，却容易忽 视午休时间等其他指标。其实在世界很多国家，上班族“中午可以花多少时间吃 1 个汉堡包” ，与 “工作几分钟可以买 1 个汉堡包”一样，都是不可忽视的重要问题。 美国加州法律明确规定，工作 6 小时以上的员工必须得到 30 分钟不带薪午休时间；如若雇主剥 夺雇员半小时午休时间，就必须赔偿一个钟头的薪金。全球最大的零售商沃尔玛就曾因为侵犯职工 午休时间而被职工告上法庭，最终同意赔偿 6.4 亿美元。雇员表示，为了省钱，沃尔玛一直处于人 手不足的状况，如果抽时间吃饭，顾客和经理们都会愤怒。还有一位患有糖尿病的员工因为经常放 弃午餐，数度因为低血糖而几近昏倒。 如今很多公司都开始重视午间用餐和休息时间，有些公司还开设“休息走廊”让职工小歇。上 班族每天上午工作半天，到了中午，多半会感觉疲倦无力，现代雇员会借喝咖啡来提神，但却无法 弥补过度耗损的脑力和体力，若能小歇片刻，下午就能恢复活力。 午后小憩好比是一台机器进行了一次维护，能帮助各个部件很好地运行。国外有资料证明，在 一些有午休习惯的国家和地区，其冠心病的发病率要比不午睡的国家低得多，这与午休能使心血管 系统舒缓，并使人体紧张度降低有关。7 H% e4 7 n, G6 - b2 T 有趣的是，这次世博会案例中工作报酬最高、工作时间最多的是来自荷兰鹿特丹的年轻白领卡 恩姆.恩雅（工作 3 分钟=1 个汉堡包，每周工作时间 80 小时） ，如此高的工作效率和充沛的工作精力 真是令人羡慕。但是他的时间再宝贵，每天也要保证 60 分钟的午休时间。这难道只是巧合吗？恐怕 还是证明了“磨刀不误砍柴工”的道理吧。 周斌 分享 上好佳高温费发放方案的启示 上好佳, 高温, 启示, 方案 近日听上好佳公司的人力资源部负责人介绍，他们在执行本市高温季节津贴的过程中，通过民主协 商，合理确定本企业的高温季节津贴发放条件、范围及具体标准，将员工工作岗位分为“露天工作 岗位” 、 “非露天有热源岗位” 、 “非露天常温岗位” 、 “非露天有制冷岗位”四种，并规定当天气象台 天气报告分别到 35以上、27以上（估计实测为 33以上） 、33以上、35以上（估计实测为 33以上） ，就按规定发放岗位津贴。从往年施行的情况看，员工和企业有关部门普遍放映良好。; L _7 z/ d: X8 M2 G * b1 K$ P % f3 E j/ l4 E/ m7 N- ( K 案例： 王小姐在一家鞋厂做操作工，入职时鞋厂规定，包食包住，工资 1000 元，包括个人缴纳的社会 保险费和住房公积金。近日，王小姐提出：上海市最低工资标准已经调至是 1120 元/月，她的工资 也该增加了。鞋厂则认为，她的工资加上企业包食包住的费用，早就不止 1120 元了，因此拒绝增加 工资。% K* P4 B7 x; j 三、调整最低工资对加班费有影响吗？ 案例： 在一家电子厂工作的唐先生，每个月实际收入有 2000 多元，但要经常加班，原来基本工资是 1000 元，工厂规定平时加班 1 小时支付加班费 9 元，双休日加班 1 小时支付加班费 12 元，法定节 假日加班 1 小时支付加班费 18 元。本次上海市月最低工资标准调整后，小时最低工资标准从 8 元调 整为 9 元。唐先生提出应以 9 元为加班费基数，即平时加班 1 小时支付加班费 13.5 元，双休日加班 1 小时支付加班费 18 元，法定节假日加班 1 小时支付加班费 27 元。唐先生的要求合理吗？, H8 g/ K1 ( ; d) O( L+ V 说法：; S, L. X2 四、最低工资是否包括奖金、津贴和补贴？6 v, t3 ) y* * I6 r$ V Z6 p: V 案例：5 C9 3 n3 O/ f 小薛 2010 年 4 月的工资为：基本工资 500 元、职务工资 300 元、工龄津贴 50 元、加班工资 300 元、夜班费 30 元、饭贴 200 元、交通费补贴 100 元、通讯费补贴 100 元、奖金 300 元。应发工 资共为 1880 元。小薛参加上海市城镇养老保险。请问小薛是否达到了最低工资标准？ 说法： 奖金、津贴、补贴等是否计入最低工资是一个经常发生争议的问题。最低工资规定并未剔除每 月发放的奖金，所以奖金是可以包含在最低工资中的，但是不管工资奖金的比例如何规定，职工每 月实际拿到手的钱不能低于最低工资标准。中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作 环境条件下的津贴应从最低工资项目中剔除，其他如工龄津贴等则不在剔除范围之内。至于补贴， 明确从最低工资中剔除的仅为伙食补贴、上下班交通费补贴、住房补贴等三类，但其他补贴，如副 食品补贴、通讯费补贴等则可计入最低工资。 : S! u1 n: N 1 ?2 r# f# N- 9 l 据此，将小薛的 1880 元工资扣除加班工资 300 元、夜班费 30 元、饭贴 200 元、交通费补贴 100 元后为 1170 元，再依法扣除个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金后，尚未达到最低工资标 准。7 G5 u5 l5 H“ R2 . X“ F( W 提醒：( 6 W 3 v8 m0 ?$ y6 d, g 只要广州这家旅行社的全职导游在法定的工作时间内履行了正常的劳动义务，即使“团费亏损” ， 也不能每月只拿 200 元的工资或者“零工资”甚至“负工资” 。兼职导游的工资收入也要符合有关规 定。 提醒： 对于停工停产的用人单位，在一个工资支付周期内可以按照与劳动者约定的标准支付。超过一 个周期后，用人单位可以和劳动者重新达成工资的协议，按新协议的标准执行，若劳动者提供了正 常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；用人单位未安排劳动者工作的， 是否也应支付不低于最低工资标准，各地规定不一，上海实际上允许低于最低工资标准支付，但应 落实对停工人员实行社会保险费补贴和岗位补贴的一系列扶持政策。) C: O( u* ; P1 e5 v ( w% F5 D6 y: f 六、计件制职工未完成定额是否享受最低工资？) * ; G d X: k) 1 R# J+ e( f, l/ W 提醒：$ P t0 |. $ u8 C Y% 6 r# d) | 郭先生在某企业工作已有 1 年多，公司在与他签订的劳动合同中约定的工资是 1200 元。 2010 年 4 月他请了 16 天病假和 1 天事假，公司当月发给他工资是 800 元，请问公司的做法是否违反了最 低工资规定？ 说法： 只有劳动者提供了正常劳动，才有权获得不低于最低工资标准的薪酬。如果没有提供正常劳 动，比如说劳动者缺勤，如请病事假、旷工，或者发生迟到早退等现象，到手工资就有可能低于最 低工资标准。7 T, r V9 f0 T4 ( s ; r; C9 w0 o/ u8 A- c R+ b* u, p+ m 劳动者在旷工或事假期间，用人单位可以不支付其工资，迟到早退等也可按照依法制订的规章 制度执行。单职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内，应由企业按有关规定支付其 病假工资或疾病救济费。病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低 工资标准的 80。另需注意，计算病事假工资的基数不得低于最低工资标准，应由职工个人缴交的 养老、医疗、失业保险费和住房公积金不应包括在内。 u D) X M1 o J# k“ 在一家浴场的休息大厅里，技师小王一边为客人修脚，一边和别人交流股市信息。忽然，客人 哇哇大叫起来，原来小王只顾忙着委托旁边的一位“股神”同事买股票，在用刀时一不小心把客人 的脚指扎得鲜血直流。领班闻讯赶来，对客人连连道歉，并对其消费的 240 元予以免单。事后，浴 场以违反劳动纪律为由决定对小王罚款 500 元。小王不服，说他一个月到手的工资也才 1200 元，尽 管自己有错，也情愿受罚，但不能仅仅因为工作时出了一次错，就让他半个月的活白干了。+ A1 C- h“ y1 I4 X 说法：9 T6 K! P E/ o. E/ h) u* K* m 但是经济扣罚无规定，经济赔偿有依据。 上海市企业工资支付办法规定，劳动者因本人原因 给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过 劳动者当月工资收入的 20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。 浴场对小王实施罚款 500 元未必有依据，但可要求小王赔偿浴场的直接损失 240 元。不过，由 于目前上海市的最低工资标准是 1120 元，小王到手的月工资是 1200 元，所以浴场每月最多只能扣 除 80 元，可以分 3 个月扣除。 2 a9 x3 t2 v: g 提醒： 劳动者违反劳动纪律或规章制度被用人单位处分并降低其工资待遇的，降低后的工资不得低于 本市规定的最低工资标准。 ( W$ + G k/ M# s: | J5 : K 【案例回放】 陆小姐原先在一家装饰材料公司工作，2007 年 12 月，她接到上海某进修中心以电 子邮件形式发出的聘用通知书 ，其中详细告知报到日期、时间、地址及电话和联系人，并概括列 明职位、部门、试用期及月薪。满心欢喜的陆小姐向原公司提出辞职，并办理了离职手续。然而， 就在去新单位报到的前一天，她却接到新单位要求撤销录用的电话通知。第二天，陆小姐按录取通 知书的规定时间报到，进修中心拒绝为她办理录用手续。进修中心称，自己虽向陆小姐发出了聘用 通知，但撤销要约的通知先于陆小姐同意的承诺，撤销行为应视为有效。2008 年 9 月中旬，黄浦法 院作出一审判决，进修中心赔偿陆小姐经济损失 2.4 万元。 【法律解读】 录用通知（offer）的法律性质为要约。要约是希望和他人订立合同的“意思表示” 。 发出了要约能不能再撤销呢？根据合同法的规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通 知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：一、要约人确定了承诺期限或者以其他 形式明示要约不可撤销；二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备 工作。进修中心虽于陆小姐作出承诺的前一天通知撤销录用，但因为通知中明确了报道日期，陆小 姐也已向原公司提出辞职，并办理了离职手续，即本案情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形 相符，故进修中心不录用陆小姐的行为有违法定诚信义务，造成陆小姐一定时间的失业状态，应承 担缔约过失责任并赔偿陆小姐因此蒙受的经济损失。 【维权提示】从洽谈新单位到办理退工离职手续，再到与新东家报到，常常需要一两个月甚至 更长时间。劳动者即使收到了录用通知，或者与新单位签订了劳动合同，用人单位也有可能变卦拒 绝录用，因为劳动合同法规定：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，即未用工就不 存在劳动法律关系。所以劳动者最好在与新东家签订的劳动合同中明确不录用的违约责任。, M, c) u% N X2 H% N+ Q1 z B1 B$ Q | 2.单位拖欠工资，致使员工被迫辞职怎么办？ 【案例回放】 邓先生与某电力公司签有无固定期合同。在受公司外派期间，邓先生因病住院。 去年 1 月，公司给邓先生发邮件，要求邓先生中止工作，回京治疗。邓先生随后提出书面申辩，后 被迫提出解除劳动合同，公司同意。邓先生诉至北京东城法院，要求公司补发工作期间的工资、补 助、经济补偿金等。公司答辩认为，邓先生自愿离职，无需支付经济补偿金。法院经审理后认为， 公司未经与邓先生协商，在邓先生患病期间中止了邓先生的外派工作，并停止支付邓先生各项补助， 形成事实上的拖欠工资，一审判决双方解除劳动合同，用人单位支付员工邓先生解除劳动合同的经 济补偿金 19 万余元。 【法律解析】一般来说，员工主动提出辞职是没有经济补偿金的，但如果是员工依据劳动合同法 第 38 条规定情形被迫提出辞职的，用人单位也应当支付经济补偿，如用人单位未按照劳动合同约定 提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的， 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之 危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效等情形。 【维权提示】 劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中， 用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解 除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额” 支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 3.辞职后单位拒办退工手续怎么办？8 x% p5 U* J |“ y+ l/ e3 G: T0 d 4.离职未提前通知，单位索赔违约金怎么办？ 【案例回放】 贾先生原系北京某科技公司职工，2008 年 6 月离职，且未在辞职前 30 天以书面形 式提交辞职报告。单位未支付贾先生 6 月份工资。双方在劳动合同中曾约定， “贾先生单方辞职， 对公司造成直接经济损失需赔偿违约金 2 千元到 5 万元。 ”北京市丰台区人民法院一审认定该条款无 效，判决公司支付未发给贾先生的工资 600 余元，并返还贾先生的正装费 400 元。法院判决科技公 司支付未发贾先生的工资 600 余元，且返还服装费 400 元。一审判决后，双方都没有上诉。 【法律解析】 劳动合同法规定，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期 以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金,科技公司与贾先生签订的违约金条款 违反法律规定，应属无效。有劳动合同法第四十条规定情形之一的，用人单位提前三十日以书 面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但劳动者解除劳动 合同未提前 30 日以书面形式通知用人单位，用人单位只能向其主张未提前通知而带来的损失，不能 扣发其一个月的工资作为惩罚。另外，科技公司不得扣发贾先生最后一个月的工资。因工作需要为 贾先生购置的服装，属用人单位为劳动者提供的工作条件之一，并非贾先生个人需求，故其收取的 服装费 400 元应予返还。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提 供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为 防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有 效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的， 该约定无效。 J9 / d h* j 5.单位帮助落户后辞职被索赔怎么办？ 【案例回放】 李玉等三名硕士生于 2007 年毕业后，与一家生物科技有限公司签订劳动合同。尽管 三个高材生都认为合同约定的 1000 多元月工资水平确实低了一些，但是该公司开出了令很多毕业生 都心动的条件，即可以为毕业生解决北京市户口。劳动合同中规定：招收应届毕业生必须在甲方工 作满 5 年，违约赔偿金为一年 1 万元。公司又分三个月从李玉三人的工资中扣除了 20%作为保证金。 这样一来，在扣除社保费用及保证金后，三人实际拿到手的月工资只有 1000 元左右。李玉三人要求 退回之前收取的保证金，在遭到拒绝后向单位邮寄了被迫解除劳动合同的通知。但三人随后接到的 回复是一纸诉状。在劳动仲裁败诉后，该公司将他们起诉到法院，要求他们分别支付违约金及因解 除劳动合同给公司造成的经济损失 4 万余元，并支付旷工期间的罚款 6000 余元。 【法律解析】 劳动合同法规定，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期 以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金,而且约定服务期的违约金也只能赔偿 企业的实际损失，且具体损失的数额应限定在企业举证证明的范围内。但三名员工当初签订该劳动 合同时， 劳动合同法还未实施，合同中关于 “违约金”的条款约定不违反当时法律的规定。 劳 动合同法第 97 条规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。 【维权提示】 在上海的裁审实践中， 劳动合同法实施前当事人通过书面劳动合同约定，将用人 单位为引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，原则上可以作为特 殊待遇处理。但关于服务期和违约金的设定要合理。在诉讼过程中，经审查发现其约定明显不合理 的，法院可以根据当事人的违约程度等进行适当调整。 劳动合同法实施后，用人单位不能再将引 进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约金。 ! Z a“ z. Q0 t 6.竞业限制协议未约定经济补偿怎么办？ 【案例回放】 1997 年 9 月 22 日，曹某应聘到皇明太阳能集团公司任销售副总，双方保密协议书 ， 约定曹某离开公司离开后五年内不得从事相关工作，否则支付违约金 5 万元。2006 年 12 月，曹某 擅自离开皇明集团，并于 2007 年 4 月来到了生产同类产品的北京昌日新能源科技有限公司担任销售 副总。2007 年 12 月 3 日，皇明集团将曹某起诉到德州市德城区人民法院。曹某在答辩中认为，履 行竞业限制义务是以用人单位先行支付劳动者竞业限制补偿费为前提的，皇明集团不履行依法支付 竞业限制补偿金的义务，自然就丧失了要求履行竞业限制协议的权利。2008 年 6 月 8 日，德城法院 一审判决被告曹某停止为北京昌日新能源科技有限公司工作，并向原告皇明太阳能集团公司支付违 约金 5 万元。一审判决后，曹某不服，提出上诉。该案经德州市中级人民法院二审审理，终审判决 驳回了曹某的上诉，维持原判。 【法律解读】 皇明集团与曹某之间签订的保密协议书实质上是竞业禁止约定，期限是五年超出了 有关规定，对超出的部分期限应认定为无效。该协议未约定给予曹某竞业禁止经济补偿，有失公平， 但协议没有约定的内容，当事人可以协商补充，也可通过诉讼解决，不能以此为由否认协议中其他 条款的有效性。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未 约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基 于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不 明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此 前正常工资的 20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。 : 5 p8 B1 R6 j! K$ ? 7.离职交接惹纠纷，公司拒付补偿金怎么办？ 【案例回放】 2008 年 2 月 20 日，林小姐因公 司未支付其 1 月工资，提出解除劳动合同，并向浦东新区劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付 2008 年 1 月克扣的工资 3687 元、2007 年 9 月 6 日至 12 月绩效工资 350 元及 25经济补偿金、解 除劳动合同经济补偿金 2500 元，并承担仲裁费 300 元。2008 年 5 月 23 日，仲裁委裁决，公司应支 付林小姐 2008 年 1 月工资差额 3687 元、考核工资差额 350 元、解除劳动合同经济补偿金 2500 元。 公司不服，先后诉至浦东新区法院并上诉至上海市第一中级人民法院，辩称林小姐离职时未按公司 规定办理交接手续，不应支付林小姐赔偿金。用人单位提出，林小姐未按照单位规定办理交接手续， 因此不同意支付补偿金。2008 年 11 月，法院驳回公司上诉，维持原判。9 0 u8 t o) o; L% Y 【法律解析】根据劳动合同法第五十条规定，解除或者终止劳动合同时，劳动者应当按照 双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作 交接时支付。这意味着未办结工作交接，用人单位可以不支付经济补偿。但用人单位不能曲解立法 本意甚至利用法律规定来刁难劳动者。劳动执法部门和司法机关在审查此类纠纷时，只要有证据证 明劳动者交接工作时态度端正，不存在要挟的故意和目的，尽管可能存有非主观原因造成的瑕疵， 仍应认定为劳动者已尽义务。除非确有证据证明劳动者有故意要挟的行为或明显惰怠不作为。否则， 天平应倾向于劳动者。! 5 N0 W$ g2 i2 F- r: C: s4 B* N) S( i( f7 l 8.档案被原单位遗失怎么办？ 【案例回放】 徐某原系某设计总院职工。1984 年 5 月，因涉嫌盗窃罪被判处有期徒刑三年。1984 年 9 月，设计院对徐某作出开除公职的决定，该决定自 1984 年 2 月 1 日起执行。徐某刑满释放后， 设计院告知其个人档案已转至西城区德外街道办事处。后徐某在找工作时发现德外街道办事处没有 自己的人事档案，向设计院提出查找档案的要求，设计院多方查找，但至今未能找到。2007 年 6 月 22 日，徐某向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告知不予受理的决定。徐某到法院起 诉要求设计院补办人事档案，赔偿损失 30 万元。一审法院判决设计院补办档案，赔偿徐某损失五万 元。设计院不服，上诉至北京市第一中级人民法院。一中院认为一审法院认定事实清楚，适用法律 正确，判决驳回上诉，维持原判。 【法律解析】人事档案是公民取得就业资格、缴纳社会保险、享受相关待遇所应具备的重要凭证。 设计院将徐某开除并与其解除劳动关系后，未将其人事档案按照国家政策规定，及时予以转出，造 成档案遗失，影响了她今后就业及享受相关待遇，给其取得相关利益造成了可预见的损失，应当依 法承担赔偿责任。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，档案转移纠纷劳动仲裁一般不予受理。但是法院有可能受理。 9.跳槽后，用人单位拒签劳动合同怎么办？ 案例回放 今年 1 月 5 日，张某应聘到一家食品厂上班，月工资为 1000 元，但公司一直没和张某 签订书面劳动合同。3 月 5 日，在张某工作 2 个月之后，公司突然通知张某要和其解除劳动关系， 并按月工资 1000 元的标准和张某结清了工资。被解聘后，张某了解到，没有签订书面劳动合同的， 公司应向自己支付两倍的工资。张某遂找公司负责人理论，但公司拒绝补发工资。无奈之下，张某 向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求公司支付两倍工资。仲裁委依法支持了张某的请求， 裁决公司补发张某 2 个月的工资 2000 元。( d# 4 H7 E F“ p0 I9 F 【法律解析】根据劳动合同法第 10 条、第 82 条和劳动合同法实施条例第 6 条之规定，用 人单位自用工之日起 1 个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书 面劳动合同的，应依法向劳动者每月支付两倍的工资。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳 动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于劳动合同法实施条例第 6 条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳 动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继 续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。 % U“ Q0 f6 N* M9 G# Q. u 10.跳槽时年休假未用完怎么办？ 【案例回放】 2006 年 1 月，黄女士进入上海某婚庆公司工作。2008 年 6 月 3 日，黄女士向公司提 出辞职。同月 13 日，双方劳动关系解除。此后，黄女士就有关个人权益向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁，2008 年 8 月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，其中对黄女士提出的要求公司支付 2008 年年 休假工资 688.5 元请求未予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南汇区法院提起诉讼。法院审理后认为， 根据相关规定，黄女士在公司工作已满 1 年未满 10 年，2008 年其年休假应为 5 天。黄女士在公司 工作至 2008 年 6 月 13 日，根据工作时间折算，其 2008 年应休未休年休假为 2.26 天。现公司未能 提供证据证明已安排过黄女士年休假，因此，应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，法院一 审判处支付黄女士 2008 年未休年休假工资 561.10 元。) k+ ?1 g. S6 n5 O5 J 【法律解析】 企业职工带薪年休假实施办法规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同 时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数 并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的 折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数365 天）职工本人全年应当享受的年休假天数-当 年度已安排年休假天数。 ”需注意的是， 劳动合同法第 37 条规定：“劳动者提前 30 日以书面形 式通知用人单位，可以解除劳动合同。 ”黄女士 6 月 3 日提出辞职，公司须在 7 月 2 日前解除劳动关 系，如公司需要她工作至 6 月 13 日，可以在 6 月 16、17 日（前两天是双休日）安排她休假，然后 再解除劳动关系。 【维权提示】 假设黄女士在 2008 年 6 月 13 日离开原公司后，于同年 7 月 1 日跳槽到新公司工作， 当年她在新公司还能享受年休假。 企业职工带薪年休假实施办法规定： “职工连续工作满 12 个 月以上的，享受带薪年休假。 ”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年 度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足 1 整天的部分不享受年休假。前 款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数365 天）职工本人全年应当享受的年休 假天数。 ” 据测算，累计工作满 20 年以上，当年只要在新单位工作满 25 天以上（12 月 7 日前进新单位）就能 享受年休假；累计工作满 10 年不满 20 年，当年只要在新单位工作时间满 37 天以上（11 月 24 日前 进新单位）就能享受年休假；累计工作满 1 年不满 10 年，当年只要在新单位工作满 73 天以上（10 月 20 日前进新单位）就能享受年休假。 新法规下女职工“三期”保护亮点解析 三期, 亮点, 法规, 职工, 解析 新法规下女职工“三期”保护亮点解析 特约撰稿 周斌 + v. z* k! w* C8 s- l+ j “三八”国际劳动妇女节即将来临，近日上海市总工会、上海市妇女联合会、上海市人力资源和社 会保障局发出通知，强调增强用人单位保障女职工权益的法制意识，确保女职工依法享有的特殊权 益不受侵害。我国法律法规历来重视对于女职工在怀孕期、产假期和哺乳期内的权益保护。2007 年 4 月 26 日，上海市第十二届人民代表大会常务委员会第三十五次会议再次修正的上海市实施中华 人民共和国妇女权益保障法办法 ，增设了对妇女孕期和哺乳期特殊保护规定。去年相继实施的劳 动合同法和劳动合同法实施条例 ，也对女职工“三期”保护产生了积极影响。 “ x( J/ Y* 7 X. w7 E 亮点之一：女职工在孕期哺乳期内可协商调岗，但不得降薪 案例 戴女士于 2005 年 6 月进入本市的一家外贸企业工作，由于表现出色，很快被提升为业务部 主管，合同约定月收入 8000 元。2007 年 6 月初，她怀孕了，经过十月怀胎，孩子顺利生产，产假 期满后，她回到原单位工作，发现自己原来的职位已被他人替代，而她被安排到后勤部门工作，月 收入 4000 元。戴女士同意哺乳期内到后勤部门工作，但要求单位按照原标准支付工资。但单位认为， 既然戴女士同意调整岗位，单位就可按新岗位相对应的工资标准支付其劳动报酬。/ u. J F9 _2 d 但修改后的上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法明确规定：“经二级以上医疗保健 机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请， 用人单位应当批准其产前假。 ”长宁区中心医院作为二级医院，已为黄女士开具了患有习惯性流产史 的证明，所以在黄女士妊娠七个月时，向单位提出休产前假的请求，单位应当批准其产前假。 u8 H5 A% D9 / w 案例 李女士是一家计算机公司的技术员。2008 年 3 月李女士产假期满，但她因在临产前曾出现 妊娠高血压，且留下了后遗症，产后身体一直不适。产假虽然结束了，但李女士向公司提出继续请 哺乳假的请求，并委托家人送来了黄浦区中心医院出具的证明。但公司对于李女士的请假不予批准， 并警告李女士如不来上班将按严重违反规章制度处理。李女士认为公司的做法毫无道理。 说法 上海市女职工劳动保护办法规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申 请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。经批准请哺乳假的，发本人产假工资的 80，计算工龄。 未经批准请哺乳假，但女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经医务部门证明后，其超过产 假期间的待遇，按职工患病的有关规定处理。女职工在哺乳期间，不得延长其劳动时间，一般不得 安排其从事夜班劳动。 需注意的是，修改后的上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法明确规定：“经二级以 上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，