建筑工程法规原理 毕业论文.doc

题 目： 建筑工程法规原理 专 业： 工程造价 学 号： 姓 名： 指导教师： 学习中心： 科 技 学 院目 录前 言1第一章 建筑法的概述211建筑法的概念和法律体系2第二章 建筑工程法律制度42.1建筑许可法律制度42.2 建筑工程发包与承包制度52.3 建筑工程监理制度72.4 建筑工程质量和安全生产管理制度9第三章 合同法律制度113.1 合同的订立与效力113.2合同的履行与担保123.3违约责任123.4 建筑工程分包合同的法律制度案例13第四章 我国处理违法违规建筑法律问题174.1我国处理违法违规建筑法律问题摘要17第五章 建筑工程法律责任案例275.1 建筑当事人的法律责任275.2 建筑工程法律责任案例30结语45致谢46前 言掌握建筑法的一般原则和使用范围，建筑法关于施工许可证的主要内容，建筑法关于建筑工程发承包的主要内容，建筑法关于工程监理的主要内容，招标投标的基本原则，招标投标法关于投标的主要规定，招标投标法关于开标、评标和中标的主要规定，安全生产法与工程建设相关的主要内容，建设工程安全生产管理条例的主要内容，建设工程质量管理条例的主要内容，建设工程项目的环境影响评价和环境保护的“三同时”的有关规定；熟悉保险法与工程建设相关的主要内容，劳动法相关于劳动保护的主要内容，环境保护法、水污染防治法、固体废物污染环境防治法和噪声污染环境防治等与工程项目相关的主要内容，税法与工程建设相关的主要内容。了解建设工程勘察设计管理条例的主要内容，税法与建设相关的主要内容。 1第一章 建筑法的概述11建筑法的概念和法律体系 1建筑法的概念在人类社会历史的发展过程中，建筑活动始终是和人类的生产生活息息相关的。建筑活动直接影响到人们的人身、财产安全，和社会公益也紧密相连。为了保证建筑活动有序进行，就必须为建筑活动进行立法，将其纳入法制轨道。建筑法是指调整建筑活动的法律规范的总称。建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。法律概念通常有广义和狭义之分，建筑法也不例外。狭义的建筑法是指全国人民代表大会常务委员会于1997年11月1日通过的、1998年3月1日起实行的中华人民共和国建筑法。该法共八章八十五条，以规范建筑市场行为为出发点，以建筑工程质量和安全为主线，由总则。建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任、附则等内容组成，是建筑活动的基本法律。广义的建筑法除了包括侠义的建筑法以外，还包括了其他所有的调整建筑活动的法律法规。在我国进行建筑活动除了遵守建筑法以外，还必须遵守其他有关建筑活动的规范，即应该遵守广义的建筑法。 2建筑法的体系在法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成的法律部门。我国建筑法的法律体系是我过法律体系的组成部分，是由与建筑活动有关的法律、行政法规、行政规章、地方性法规、地方政府规章组成的有机整体。我国的建筑法体系即广义的建筑法，是建筑法为龙头，以国务院颁布的行政法规为主体，以建设部等部门颁布的行政规章为补充。我国的建筑法法律体系是一个开放的体系，随着社会的发展，不断出现的新问题需要新的法律规范来调整，调整建筑活动的法律规范应该及时地补充和修改。建筑法是有一般的原则，是指贯穿于建筑法的始终，指导建筑活动的立法、执法、守法的总指导思想，集中反映了建筑立法的目的和宗旨。建筑法第一条规定：为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”此条及规定了建筑法的立法目的，同时也是体现了我国建筑发的一般原则。第二章 建筑工程法律制度 2.1建筑许可法律制度 1建筑工程施工许可的规范建设单位必须在建设工程立项批准后，工程发包前，向建设行政主管部门或者授权的部门办理工程报建登记手续。未办理报建登记手续的工程，不得发包，不得签工程合同，新建、扩建。改建的建筑工程，建设单位必须在开工前向建设行政主管部门或其授权的部门申请领取建筑工程施工许可证。未领取施工许可证的，不得开工。已经开工的，必须立即停止施工，办理施工许可证手续。否则由此引起的经济损失由建设单位承担责任，并视违法情节，对建设单位做出相应处罚。建筑法第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”在中华人民共和国境内从事各类防务建设及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照建筑法和建筑工程施工许可管理办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门设单位向建筑行政管理部门申请的可以施工的证明。工程投资额在30万元一下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。建筑工程施工许可证由国务院建设行政主管部门制定格式，由各省、自制区、直辖市人民政府建设行政主管部门统一印制。施工许可证分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。复印的施工许可证无效。2申请建筑工程施工许可证的法律后果 （） 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当在期满前向发证机关申请延期，并说明理由；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工不申请延期或者超过延期次数、时限的，施工许可证自行作废。（2） 在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起二个内向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作，建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。（3）按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。3违反施工许可证管理规定的法律责任对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设和施工单位分别处以罚款。对于采用虚假证明文件骗取施工许可证的，由原发证机关收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。对于伪造施工许可证，该施工许可证无效，由发证机关责令停止施工，并对责任单位依法追究刑事责任。发证机关及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，由其上级机关责令改正，对责任人员给与行政处罚；徇私舞弊、滥用职权的，不得继续从事施工许可管理工作；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。2.2 建筑工程发包与承包制度1建筑法对建筑工程发包的规定（1）建筑发包的方式。建筑法第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”建筑工程的发包方式可采用招标发包和直接发包的方式进行。招标发包是业主对自愿参加某一特定工程项目的承包单位进行审查、批评和选定的过程。依据有关法规，凡政府和公有制企业、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除对此不适宜招标的特殊工程外，均应实行招标投标。目前，国内外通常采用的招标投标方式主要是公开招标、邀请招标、议标3种形式。（2）发包单位发包行为的规范。建筑法第十七条规定：“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。”第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”（3）发包活动中政府及其所属部门权力的限制。建筑法第二十三条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权利，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。”2建筑法对建筑工程承包的规范承包单位的资质管理。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务 范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”联合承包：建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者构造复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”禁止建筑工程转包。建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”建筑工程分包。建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程单位总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包单位就分包工程对工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位讲工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”3建设工程的联合承包、带资承包、转包和挂靠 1.联合承包。在国际工程承包中，由几个承包方组成联营体进行工程承包是一种通行的做法，一般适用于大型、技术复杂的工程项目。在我国一些大型工程建设上买也开始采用这承包方式。2.带资承包。带资承包也称“垫资”，是指在工程建设中，发包方不需支付费用，全部费用都有承包方预先垫付的承包方式。建设资金的落实是建筑建筑工程开工后顺序实施的关键。一段时间，一些建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身的经济实力，违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上新项目，强行要求建筑施工企业带资承包工程和垫资施工，转嫁投资缺口，也有些施工单位以带资承包作为竞争手段，承揽工程，人为助长扩大建设规模，造成拖欠工程款数额急剧增加。这不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也价值哦哦那个了建筑施工企业生产经营的困难和承包工程的风险。这种承包方式必需禁止。3.转包。转包是当前建筑市场存在的严重问题。正确认识转包的法律性质，有助于净化建筑市场。4.挂靠。所谓挂靠，是指在工程建设活动中，承包人以营利为目的，以某以承包单位的名义承揽建设工程任务的行为。近几年来，由于打击建筑市场违法行为的力度不断加大，挂靠合同的当事人为规避法律规定，达到以合法的形式掩盖违法行为的目的，在“联营”合同或“分包”合同中增加了一些貌似合法的文字内容，如：将合同中的当时人均换成有承包施工任务资格的施工企业，及实际负责施工的个人或单位以第三个人的名义与同建设单位签订承包合同的施工单位签订“联营”合同或“分包”合同；合同中往往也规定以其名义承揽工程的一方要派出工程管理、技术人员进驻工地，负责技术、安全的监督检查等，但这些规定并不执行。类似这些问题是认定和查处挂号行为时应予注意的。2.3 建筑工程监理制度1建筑工程监理的基本规定建筑工程监理，是指具有相应资质的监理单位受工程项目业主的委托，依照国家法律法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件，建设工程委托监理合同以及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。建筑工程制度是我过建设体质深化改革的一项重大举措，是适应市场经济和参照国际惯例的产物。我国建筑法第三十条规定：“国家推行建筑工程监理制度。”国务院可以规定实行强制监理的建筑工程范围，实行建立的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理企业监理。建设单位与其委托的工程监理企业应当订立书面委托监理合同。建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。2. 建筑工程监理的内容工程监理的主要内容可以概括为“三控制、两管理、一协调”。“三控制”是指建设工程监理对建设工程的透支、工期和质量进行控制。“两管理”是指建设工程监理对建设工程进行的合同管理、信息管理。“一协调”是指建设工程监理要协调好与有关单位的工作关系。此外，根据建设工程安全生产管理条例以及相关法律、法规的规定，安全管理也是监理工作的重要工作内容。3工程建设监理的依据工程建设监理的依据主要有一下几个：（1）有关法律、行政法规、规章以及标准、规范；（2）有关工程建设文件；（3）建设单位委托监理合同以及有关的建设工程合同。4工程监理单位的资质许可制度国家对工程监理单位实行资质许可制度。建设工程质量管理条例第三十四条第1款规定：“工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，兵在起资质等级许可的方位内承担工程监理业务。”同事该条还规定：“禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。根据建筑法、建设工程质量管理条例，建设部于2001年8月29日颁布了建设部令第102号工程监理企业资质管理规定，规定工程监理企业应当按照其拥有的注册资本专业技术人员呵呵工程监理业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事工程监理活动。工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级，并且按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。2.4 建筑工程质量和安全生产管理制度 1.安全生产法概述中华人民共和国安全生产法（以下简称安全生产法）规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定。”所以，工程安全管理属于中华人民共和国安全生产法的调整范围。安全生产法的方针是：安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针。安全生产法的原则是：加强安全生产监督管理，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全促进经济发展。1.工程建设单位的安全生产保证工程建设单位即安全生产法所指的生产经营单位。（1）生产经营单位保障安全生产的必备条件。生产经营单位应当具备安全生产法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件才能从事生产经营活动。（2）生产经营单位主要负责人的安全生产职责。a.建立、健全本单位安全生产责任制。b.组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程。c.保证本单位安全投入的有效实施。d.督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患。e.组织制定并实施单位的生产安全事故应急救援预案。f.及时、如实报告生产安全事故。（3）生产经营单位安全生产的基本要求。a.生产经营单位安全的投入。b.生产经营单位的安全培训。c.安全生产“三同时”制度。d.安全生产规程。2. 安全生产中从业人员的权利和义务（1）安全生产中从业人员的权利。知情权、建议权、批评权和检举控告权、拒绝权、紧急避险权、依法向本单位提出要求赔偿的权利、获得符合国家标准或者行业标准劳动防护用品的权利、获得安全生产教育和培训的权利。（2）安全生产中从业人员的义务。a.自律遵规的义务；b.自觉学习安全生产知识的义务；c.危险报告义务。3. 安全生产的监督管理安全生产的监督管理概述。建筑工程安全生产的监督管理，是指各级人民政府建设行政主管部门以及其授权的建筑工程安全生产的管理机构，对建设工程安全生产所实施的行政呢监督管理。我过现行对建设工程（包括土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程）安全生产的行政监督管理是分级进行的，建设行政主管部门因级别不同具有的管理职责也不完全相同。国务院建设行政主管部门负责建筑工程安全生产的统一监督管理，并依法接受国家安全生产综合管理部门的指导和监督。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责有关专业建设工程的安全生产管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域的建筑工程安全生产管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在个子的职责范围内，负责本行政区域内的专业建筑工程安全生产管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和地方人民政府交通、水利等有关部门应当设立建筑工程安全监督机构负责建筑工程安全生产的日常监督管理工作。4. 安全生产责任事故的处理 （1）安全生产重大责任事故概述。重大安全事故，是指因为违反有关建设安全的法律法规和强制性标准，造成人身伤亡或者重大经济损失的事故。 （2）安全生产责任事故应急救援体系。（3）责任事故报告。（4）安全生产责任事故调查处理。第三章 合同法律制度3.1 合同的订立与效力1合同的概念、特征和分类（1）合同的概念。合同亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（2）合同的特效。（3）合同的分类。根据不同的标准，可将合同分为不同的种类。对合同进行分类的意义在于可以帮助当事人更好地订立和履行合同，正确地运用法律和处理合同纠纷。2合同法的概念和适用范围（1）合同的概念。合同法是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。（2）合同法的适用范围。我国合同法第二条明确规定；“本法所称合同是平等主 体是自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份的协议，使用其他法律的规定。”该条明确规定了我国合同法的适用范围合同法调整的是平等主体之间的民事关系。在此需注意的是，政府的经济管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，不适用合同法；企业、单位内部的管理关系，事实平等主体之间的关系，也不适用合同法；有关婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，虽然是平等主体间的关系，但是不适用合同法的规定，由其他法律调整。3合同的订立形式订立合同的形式。合同的形式是指合同当事人达成的协议的表现形式：书面形式、口头形式和其他形式。4合同的效力合同的效力是指合同是否有效。有效的合同对当事人具有法律约束力，国家法律予以保护；无效合同不具有法律约束力。我国合同法对合同的效力规定了四种情况；依法成立的有效合同；无效合同；可撤销合同；效力待定合同。(1) 合同的生效：a.依法成立的合同。自成立时生效。b.依法成立的合同，若法律。行政规定；合同应办理批准手续。c.附条件合同的生效。d.附期限合同的生效。(2) 无效合同(3) 可撤销合同(4) 效力待定合同3.2合同的履行与担保1合同履行的概念和原则（1）合同履行的概念。合同履行，是指合同生效后，双方当事人按照合同的规定全面适当地完成了各自义务，享受了各自的合同权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。（2）履行合同应遵循的原则。适当履行原则；实际履行原则；协作履行原则；经济履行原则。2合同的变更、转让和终止（1）合同的变更。依法成立的合同，即具有法律约束力，受法律保护，当事人必须全面履行。但是，在合同的履行过程中。由于主、客观情况的比阿华，是原合同的履行不可能或者不必要时，为了减少不必要的损失，当事人可以依法变更合同。（2）合同转让。合同的转让，是指合同当事人将其合同的权利和义务全部转让给第三人。合同的转让是指合同主体的变更，分为债权转让、债务转让及权利义务的概括转让。（3）合同的终止。合同终止即合同权利义务的终止，是指由于某种法律事实的发生使当事人之间的权利义务关系消灭。（4）合同的解除。合同解除，是指合同生效后但合同义务没有履行或者没有完全履行，因发生了法定、约定情况合作当事人和法定解除两种情况。3.3违约责任1违约责任的概念违约责任，既违反合同的民事责任，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同约定多承担的法律责任。当事人双方对违反合同的，应当各自承担相应的责任。2违约责任的构成要件 违约责任构成要件有三个：（1）违约行为的存在。违约行为是合同当事人不履行或不完全履行合同义务额行为。（2）有损害后果。损害必须是实际已经发生的，尚未发生的损害不能赔偿。损害又必须是可以计算的，只有可以计算的才能呢个赔偿。（3）违约行为与损害后果之间有因果关系。损害后果是由违约行为直接造成的，因果关系不仅决定了违约责任的成立，而且决定了承担违约责任的范围。3违约责任的归责原则违约责任的归责原则，是指确定违约当事人的民事责任的原则。违约责任必须遵循一定的归责来确认违约的构成要件。4违约行为的形态（1）预期违约。（2）拒绝履行。（3）不适当履行。a.部分履行行为。b.瑕疵履行行为。c.履行方式不适当。d.履行地点不适当。（4）延迟履行。3.4 建筑工程分包合同的法律制度案例(一)建筑工程分包合同的性质1. 在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担(合同法第84条)。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况;显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。2. 建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”(合同法第65条)的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人;发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。(二)建设工程分包合同的民事责任关系问题1.建筑工程分包合同的民事责任主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面，这里不去讨论民事责任的具体内容，而讨论民事责任关系问题。之所以谈这个问题，是因为在这个问题上，我国合同法和建筑法较之传统民法理论有较大的突破;并且这种突破尚未引起有关建设(建筑)行政主管部门和分包合同当事人的充分注意。在总包合同和分包合同的联系结构中，建设单位与分发包人之间存在合同法律关系，故分发包人按总包合同的约定对发包人负责。分发包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对分发包负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，分包人与发包人之间则不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对待给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分承包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，分发包人须向建设单位承担违约等责任，分发包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向分承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分承包人不履行行为的违约责任。但是，合同法第272条规定：“，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”建筑法第29条第2款同时规定：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”这里所谓连带责任是指，对分包工程发生的违约等责任，建设单位既可以向分发包人请求赔偿，也可以向分承包人请求赔偿，分发包人或分承包人进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。很显然，这里已突破了合同相对性原则。这无疑增大了分发包人的赔偿责任，故能促进分承包人的履约意识并加强管理。此外，这种连带责任关系，在上述两部法律中均属强制性规定，不以当事人的约定而排除，如分包合同中有相反约定，则属无效条款。上述规定显然对建设单位有利，在我国实施的建设工程，如有外国(总)承包人参加，我国的建设单位应当在选择合同适用的法律时力争选择适用我国法律。一般情况下，依赖于总包合同而存在的分包合同与总包合同适用相同的法律，故分包人也须对建设单位负责。然而，如果建设单位的过错导致分包合同不能履行给分包人造成损失，则分承包人只能向分发包人请求赔偿;分发包人赔偿后，有权根据总包合同向发包人追偿。2.实践中，建设单位按约支付工程进度款后，分发包人却不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项，造成分包人生产困难、职工生活困难的现象时而有之。在我国当前的建筑市场上，分承包人所处的这种弱势地位，已经引起地方建设(建筑)行政主管部门注意。于是有些地方法规中就出现了这样的规定，“发包人按约支付工程进度款后，(总)包人应及时地向分包人拨付分包部分的相应款项。”我认为，这种规定的出发点是好的，但却容易引起误解。建设单位如果不(及时)支付工程进度款(实践中，带资、垫资承包即是)，怎么办?分发包人是否就可以不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项呢?我认为，不可以!其实，加强保护分承包人的利益与加强其责任应当是统一的;作为分包合同的当事人，分发包人与分承包人就应当按分包合同的约定履行合同，只要分承包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，无论建设单位是否向分发包人支付工程款项，分发包人都应当向分包承包人支付分包部分的相应款项;只有这样才能真正保护分承包人利益。故在地方行政立法中，上述规定似乎可以这样表述：“分包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，分发包人应当及时向分承包人拨付相应款项。”这样规定的另一个积极意义就是制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，同时增强在履行总包合同过程中维护自己权利的意识。(三)建筑劳务分包合同与劳动合同的区分所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式。而建筑劳务分包合同，应当是建筑业企业之间确立建筑劳务承发包关系、明确双方权利义务的协议。我认为，区分两者的关键是看合同双方当事人：双方均为建筑业企业的，为劳务分包合同;双方有一方是自然人的，为劳动合同。对两者实施行政管理的主体也不一样：建筑劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。(四)建筑工程分包的监督管理1.监督管理的必要性。尽管建筑工程分包活动中的有关法律问题已经引起人们的关注，但是探索对建筑工程分包市场的科学管理却是近年的事。市场失灵的情形，在建筑市场发展的过程中也毫不例外的存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益;低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患;现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害;甚至总分包关系也在一定程度上滋生了腐败，建筑工程分包市场的日益发展也同时呼唤着规范的行政管理。 第四章 我国处理违法违规建筑法律问题4.1我国处理违法违规建筑法律问题摘要近年来社会经济不断发展，虽然城乡建设水平大幅度提高，但是违法违规建筑却大量涌现。目前我国法律对于违法违规建筑的法律地位尚未明确，存在诸多争议。本文以我国现行法律法规为背景，结合司法实践中遇到的问题，从民法、行政法、经济法三个方面来分析如何处理违法违规建筑。并针对国家立法存在的不足提出自己的建议。 违法违规建筑是我国经济发展与城市化进程中难以避免的阶段性现象，集中反映了我国经济发展与城市化进程中存在的不足与问题。违法违规建筑不仅违反城市的整体规划，影响城市容貌，更重要的是违法违规建筑往往是擅自建造，未经合理设计或施工，建筑物的安全性不能保证，威胁着人民的生命财产安全。政府已经采取各种措施对这一现象加以整治，但是最终的效果却不令人满意。虽然土地管理法、城乡规划法、物权法以及各地出台的城乡规划办法和住宅管理办法等都对违法违规建筑有所规范，但各法律法规都没有给违法违规建筑下一个明确的定义，都未明确它所处的法律地位。这一立法格局导致了城市建设管理部门执法的混乱，影响了执法的整体效果，进而严重影响了城市化的整个进程。违法违规建筑法律地位如何，关系到建造人的相关权益和城市建设管理相关主管部门的执法。从我国的司法实践来看，十分有必要明确违法违规建筑的法律地位。 4.2 违法违规建筑概述 （1）违法违规建筑的概念 我国现行法律条文并未对违法违规建筑进行定义，而政府部门为了加强对违法违规建筑的处理，制定了不少的规章来界定违法违规建筑。理论和实务中对如何界定违法违规建筑也有多种意见。我们在定义违法违规建筑时必须着力于使内涵和外延高度统一。纵观各种已有的定义，我们可以发现违法违规建筑一般具备以下共同点：第一，违反规范性法律文件中的义务性或禁止性规定。第二，因违建人未获得行政主管部门的审批、许可，或未严格按照主管部门的审批、许可进行建筑活动而成。第三，经行政主管部门依法认定。由此可得，违法违规建筑是指，违反规范性文件的义务性或禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而进行建筑活动所产生的，经有权行政主管部门依法认定其违法性和社会危害性的建筑物以及其他建造设施。 （2）违法违规建筑的成因 近年来，我国违法违规建筑层出不穷，没有丝毫减少的趋势。这一社会现象是我国地少人多的基本国情造成的，这也是改革开放后经济高速发展到一定阶段后所产生的必然结果。违法违规建筑产生的原因如下：第一，社会原因。我国人口众多，位居世界第一。改革开放使东部沿海大城市迅速发展起来，而中西部农村地区仍然比较落后。广大民众在各种利益的驱动下纷纷涌入东部沿海大城市，导致城市人口猛增，合法建筑远远不能满足进城人员的需要，违法违规建筑因此大量出现；第二，法律原因。首先，我国法律对违法违规建筑的规定不完善。对于广大群众对自家房屋的改建或者新建没有一套完整的制度，某些确有需要的居民也不一定能够得到政府相关部门的批准，但为了生活需要，居民会自行改建和新建，则就成了违法违规建筑。其次，我国的城市规划文件既不详细又缺乏公示性，建设规划许可程序和收费标准缺乏透明度，从而缺乏规划政策对公众的合理引导。再者，相当一部分民众对国家法律法规了解不够，往往在不知情的情况下就违反了法律法规；第三，经济原因。我国很多中低收入者因经济状况原因无法承受沉重的房价或者高额房租，只能寻找较为低廉的居住环境，甚至是违法违规建筑。再者，地方政府所面对的经济发展压力也使政府对违法违规建筑进行管理时不是很严格。 （3）违法违规建筑的构成要件 违法违规建筑的构成要件可以从以下几方面来考虑：第一，违法违规建筑是妨碍社会公共利益的建筑，这是认定违法违规建筑的独立的实质要件，是在城乡规划区范围外认定违法违规建筑主要审查的实质要件；第二，违法违规建筑是不符合城乡整体规划的建筑，这也是认定违法违规建筑的独立的实质要件，是在已制定了规划的城市和乡镇认定违法违规建筑应审查的实质要件；第三，违法违规建筑是违反了法定的建造程序而形成的建筑，这是认定违法违规建筑的形式要件。 违法违规建筑的上述三要件可概括为“两实质一形式”1要件，所谓“两实质”，其一是妨碍社会公共利益，其二是不符合城乡整体规划；所谓“一形式”是指，违反了法定的建造程序，即未依法申办建筑用地许可或建设工程许可手续。只有同时具备“一实质”和“一形式”两要件的建筑，经规划行政主管部门审查，才能认定其为违法违规建筑。其中的“两实质”要件无须同时存在，但“一形式”却不可或缺。如果不具备任何实质要件，只具备形式要件，也即仅仅违反法定程序而未妨碍社会公共利益。社会公共利益，是建立在个人利益基础之上关系大多数社会成员利益的一种利益。2这种情形下则可以通过补办手续以使其成为合法建筑；相反，如果只具备实质要件而缺乏形式要件，即虽然对社会公共利益和城市规划造成一定的妨害，但已经通过合法途径获得相关政府部门的审批，则基于对行政行为的公信力应认定建筑的合法性，待将来通过城市拆迁的方式来消除其实质上的危害。 4.3 我国现行法律法规对违法违规建筑处理的规定 （1）相关法律法规 1.相关法律规定 我国法律对处理违法违规建筑的规定主要集中在以下的几部法律中： 第一，土地管理法。2004年修正的土地管理法对建筑用地管理特别是对违法用地而兴建的建筑物如何界定与处理作了较为系统的规定。第64条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、建筑物，不得重建、扩建。，第76条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。 第二，城乡规划法。2007年通过，2008年实施的城乡规划法第40条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证。第64条、65条规定，未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由相关城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处相应罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处相应罚款。 第三，建筑法。1997年通过，1998年实施的建筑法对建筑物合法的条件做了相应的规定。第7条就规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家相关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 第四，物权法。2007年通过的物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。由此可见物权法将违法违规建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外，其修建行为不具有设立物权的法律效力。 2.相关行政法规、地方性法规、规章的规定 国务院2001年6月颁布的城市房屋拆迁管理条例第22条规定，拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。拆迁违法违规建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。该法条明确规定了拆除违法违规建筑不予补偿。其理由就在于违法违规建筑本质上是违反了土地管理法、城乡规划法等相关法律法规的规定而建造的房屋及其建筑物。 各地方为了规范建筑物，在国家法律法规的框架下，结合本地实情也制定了相关的管理条例。如2000年重庆人大常委会修正的重庆市城市规划管理条例就对处理不同情形下的违法违规建筑作出了相应的规定。 建设部于2001年8月修正的城市房屋权属登记管理办法第二十三条就规定，登记机关对属于违章建筑的不予登记。 （2）司法实践 随着城市建设步伐的加快，为了维护城市的美好与和谐，组建的城管行政执法部门与规划部门肩负着管理和处理违法违规建筑的重任。现实生活中，如果出现了违法违规建筑，一般由群众举报或者相关管理部门（一般是县级以上规划部门）发现后，对此进行认定，如果认定为违法违规建筑的就会分为两种情况分别处理：第一种情况，属于程序性违法违规建筑的，由相关行政主管部门责令停止建设或者使用，限期改正，并处相应罚款；经过改正后符合规划要求的，予以补办手续。第二种情况：属于严重影响城市规划的实质性违法违规建筑，对于在建的，相关行政主管部门会责令停止建设，下达责令停止施工通知书，对拒不停工，则采取暂扣施工机械，断其丝供用电等形式强制其停工；对于已经建成的，由相关行政主管部门责令停止使用，限期拆除或予以没收，并处以相应罚款；逾期拒不拆除的，予以强制拆除，拆除所需费用由进行违法违规建设的单位和个人承担。 （3）现行法律制度的困境 近年来我国各项法律制度不断健全，国家出台了不少关于违法违规建筑的法律法规，但由于种种原因，导致了我国在有关违法违规建筑法律制度上存在某些缺陷。 第一，立法层面。首先，有关违法违规建筑的立法比较分散，从而使违法违规建筑界定权不集中。对违法违规建筑的法律地位也未作出明确的规定，导致了执法的混乱。其次，法的规定不统一，不同阶位的法律相冲突。如某些地方性文件在对违法违规建筑的处理作出规定时与立法法有关立法权限、维护法制统一方面的规定不相协调，与上位法相冲突。 第二，行政执法层面。首先，执法主体存在不合法或者是越权的的情况。有些部门如所谓的“行政综合执法部门”在无法律授权的情况下进行城市管理执法，也有些地方性违反国家法律和相关行政法规的规定赋予执法部门极大的权限。其次，执法混乱，认定标准不统一。现实社会中，存在执法实践与法律规定不一致的情况。某些行政主管部门在执法过程中往往不按照国家法律法规的规定执法，这就导致了各地方执法情况的混乱和执法标准的不统一。 违法违规建筑法律制度上存在的这些缺陷使违法违规建筑的法律地位处于模糊状态，这就严重影响了行政执法的效果，阻碍了我国城市化的进程。为了规范城市管理，提高执法水平，就必须明确违法违规建筑的法律地位。 4.4 违法违规建筑的性质思考 （1）民法方面 1违法违规建筑的性质与权属问题 关于违法违规建筑的性质与权属问题，民法学界主要有不动产、动产和占有状态三种不同观点。 第一，不动产说。该观点认为违法违规建筑是依附于土地或者已有不动产如房屋的建筑物或构建物。违法违规建筑虽然属于违法建筑，但因依附于另一不动产而依然具有不动产的性质，并在其上成立不动产所有权。3 该观点具有一定的缺陷，其只是注重了违法违规建筑的物理特征而忽略了整个法律体制的价值考量。不动产登记制度是物权法的基本制度之一，物权法第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；同时16条规定，不动产登记簿是物权归属的依据。由此可见，不动产所有权只能通过登记享有。违法违规建筑的违法性使其不可能完成登记，进而不可能产生不动产所有权。虽然13条对建造房屋的事实行为规定无需登记就能获得不动产所有权，但这些事实行为是合法行为，而违法违规建筑的事实行为本身就是违法的，所以不能使用依建造事实而获得物权。综上所述，违法违规建筑不动产说不可取。 第二，动产说。该观点认为违法违规建筑客观存在，并在生活中被利用，仍然就有物的性质和价值。虽然违建造人由于违反法律规定建造房屋，对违法违规建筑不能享有物权，但建造人对于构成违法违规建筑的原材料如果是合法取得，则对原材料可享有所有权，就对违法违规建筑享有动产所有权。但反对该观点的学者提出作为动产的原材料被组合成一个整体，已经失去了原先动产的性质，对其保护也不在具有意义。 第三，占有说。该观点认为违法违规建筑因其违法性，不能产生任何权利。民法通则第71条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；第72条规定财产所有权的取得不得违反法律规定。只有合法的财产才能成为财产所有权的客体。现实生活中对违法违规建筑的使用只能看作是一种占有。此占有也仅仅是作为事实状态的占有，存在占有利益，因为占有本身就是利益，而违法违规建筑上不存在任何权利。5建造人对违法违规建筑的这种占有只不过是无权占有、恶意占有，因为在违法违规建筑上无任何权利存在，且建造人明知是违法性建筑还占有。占有说根据占有利益来维护对违法违规建筑的使用和不受侵犯，指出占有状态非权利而是一种事实状态，违法违规建筑因占有也能起到防止侵害的目的，因为法律对占有的保护重在维护社会秩序的稳定。但是要讨论占有的性质，首先必须要弄清楚的是占有到底是动产还是不动产。占有状态说不能解决违法违规建筑的属性问题，于是便避开该问题的讨论空谈占有。因此占有状态说根本没有在讨论违法违规建筑的性质。 综合分析以上三种观点的不足与合理之处，笔者认为将占有违法违规建筑视为是对原材料的占有，在原材料上存在动产所有权归属于建造人。这将有利于明确违法违规建筑民法性质及其归属，也有助于实践中相关问题的解决。 2.建筑人对于违法违规建筑所享有权利的性质问题 关于建造人对于违法违规建筑所享有权利的性质问题，我国学者曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“使用权说”以及“占有权