论正当防卫的几个问题 毕业论文.doc

本科毕业设计（论文）任务书i.毕业设计 （论文）题目：论正当防卫的几个问题ii.毕业设计（论文）选题意义及要求：正当防卫它是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，依法不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。但是法律避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可构成正当防卫，否则就将构成无过失防卫，刑法有针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权，即使是造成不法侵害人伤亡的，不需负刑事责任。iii.毕业设计（论文）工作内容：本文将通过对正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行分析，并阐述防卫过当应当承担的刑事责任以及无过失防卫权，提出了正当防卫权在司法实践中的具体应用。iv.主要参考资料：【1】侯国云、么惠君：论“正当防卫”立法的再完善与再修改，载法学评论2005年第2期。【2】陈璇：正当防卫中风险分担原则之提倡，载法学评论2009年第1期。【3】陈兴良：论无过当之防卫，载法学1998年第6期。【4】王作富、阮方民：关于新刑法中特别防卫权规定的研究，载中国法学1998年第3期。【5】房清侠：正当防卫扩张之评判兼论自救行为，载河南省政法管理干部学院学报2004年第3期【6】王政勋著：正当行为论，法律出版社2000年版。【7】赵秉志主编：刑法总论，中国法制出版社2008版。【8】马克昌.比较刑法学原理.武汉：武汉大学出版社，2002.【9】王作富主编：刑法分则实务研究（上、中、下），中国方正出版社2007年版。学习中心名称： 司法助理 专业类学生（学号）： 毕业设计（论文）时间：自2011年 9月 10日至2011年 12 月 20 日答辩时间： 年 月 日 成绩：指导教师：陈丽 本人声明 我声明，本论文及其研究工作是由本人在导师指导下独立完成的，在完成论文是所利用的一切资料均已在参考文献中列出。作者： 签字：时间：论正当防卫的几个问题简要正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。本人主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。关键词：正当防卫、正在进行、制止、防卫过当、特殊防卫 on several issues of self-defense abstractself-defense is the law of citizens in the country, the public interest ,he or another person, property and other rights have been violated can take proper actions in order to avoid their misuse, the provisions applicable to strict conditions, for the protection of citizens personal safety, provides for a special defense violent crime content.in this paper, the criminal code of 1997, based on the provisions on self-defense, through the exposition of the basic concepts of self-defense, look at the nature and content ,constitutes self-defense through the assessment of the specific content , constitutes a theoretical description of the ambiguity that chinas self-defense provision in the law of the potential design flaws and defects, through the self-defense and defense, special defense of comparative analysis, a few points of their own knowledge and understanding of self-defense, which exist in practice for the relevant issues, learn from foreign legislative provisions on self-defense system , to make their own system on how to apply our self-defense and improve the views and perspectives. key words :self-defense, going to stop, defense ,special defense 目 录引言ix一、 正当防卫的基本内涵x（一）、正当防卫的的概念x(二)、新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比x（三）、正当防卫制度正当化的依据xi二、正当防卫的构成条件与特征xiii（一）、正当防卫的构成条件xiii1、必要条件xiii2、时间条件xiv3、限度条件xiv4、对象问题xv（二）、正当防卫的特征xvii1、防卫性xvii2、损害性xviii3、强度受限性xviii第三章 防卫过当xix（一）、防卫过当的特征xix1、犯罪性xix2、前提的正当性xix3、防卫性xix 4、行为的过当性xix(二)、防卫过当的刑事责任xix（三）、正当防卫与防卫过当的关系xxi（四）、正当防卫与防卫过当的界限xxiii1、基本适应说xxiii2、需要说xxiii3、必需说xxiii4、适当说xxiv四、特殊防卫xxvii（一）、特殊防卫的概念xxvii(二)、正当防卫与特殊防卫的区别xxviii五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议xxx（一）、我国现行正当防卫制度存在的问题xxx（二）、对完善正当防卫制度的建议xxxi结束语xxxv致谢语xxxvi参考文献xxxvii引 言正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的中华人民共和国刑法在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体使用的等展开了探讨。我认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。一、正当防卫的历史沿革和立法取向正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看， 正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说， 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程， 它萌生于复仇， 蜕变于私刑， 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立， 是1791 年的法国刑法典。可以说， 现代意义上的正当防卫制度， 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫， 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的， 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害， 采取正当防卫行为， 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任， 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的刑法基本上保持了正当防卫条款的原貌， 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见， 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制二、正当防卫的基本内涵（一）、正当防卫的概念我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不属于正当防卫，不负刑事责任。”（二）、新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比1979年刑法关于正发防卫制度的规定是我国在进入改革开放初期、顺应时代要求的产物，应该说有其历史背景，因而存在着构成要件较为苛刻，实践中难以准确把握的缺憾，加之没有无过当防卫权的规定，由此产生了公民的自我保护意识差，打击犯罪不力、很少有人敢于挺身而出同犯罪斗争的社会结果，甚至出现了看到有人犯罪就躲，认为事不关己，多一事不如少一事的怪现象。随着有识之士的呼吁，立法者结合当时国情制定了1997年刑法典，对正当防卫制度进行了重大修改，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动：1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79年刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这是新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。（三）、正当防卫制度正当化的依据就我国新刑法中正当防卫概念的规定，与德、法等一些国家现行刑法中正当防卫的规定进行比对：德国现行刑法典第32条规定：“1、正当防卫不违法。2、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”法国1994年刑法典第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他们正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。”第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2、对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”日本1908年刑法典第36条规定：“1、为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得己的行为，不处罚。2、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”但正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当，不负刑事责任。三、正当防卫的构成条件与特征（一）正当防卫的构成条件公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要派生出来的一种权力。正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件1、必要条件根据规定，正当防卫必须同时具备以下五个要件：（1）、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。（2）、必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。（3）、必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。（4）、必须是针对不法侵害者本人实行。及正当防卫不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。（5）、不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。2、时间条件我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。3、限度条件我国现行刑法第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是减轻或者免除处罚，由此正当防卫的限度条件是：不能明显超过必要限度，造成重大损害，否则就是防卫过当。但在学界和司法实务中对什么是明显超过必要限度，什么是造成重大损害，明显超过必要限度和造成重大损害这二者的关系如何都存在重大分争如何确定和理解正当防卫的必要限度，有三种不同的学说。“基本必要说”认为，防卫行为同不法行为相比较，在手段、强度、后果、性质等方面要基本相适应，即要求二者完全相适应，方可满足正当防卫的限度条件，否则构成防卫过当，要承担刑事责任。“必需说”认为，防卫行为足以制止不法侵害为必要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损害轻重，均不认为是防卫过当。“需要说”认为，要认定防卫行为是否过当，应该以该行为是否有利于支持和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可认为是适当的，都能成立正当防卫。依据现行刑法对此问题的规定，我们看出“必需说”不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫的限度条件进行了充分的考量，权衡各方利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法权益的保护。当然在此仍然存在一个值得注意的问题，即判断认为是足以制止不法侵害所必需。所以，在司法实践中，要正确判断是否明显超过必要限度的标准是：（1）为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫行为造成更加严重的危害后果；（2）对于没有明显危急人身、财产等重大利益的不法侵害行为，不允许采取造成重伤等手段对不法行为人进行防卫；（3）能够用较缓和的手段进行有效的防卫之情况下，不允许用激烈的手段进行防卫。4对象问题正当防卫只能针对实施不法侵害人人身而不能针对无辜的第三人，因为对于不法侵害的发生第三人并无过错，张当防卫必须是合法对不法，而不是对他人合法权益的侵犯，因防卫人的行为所造成第三人损害的，防卫人对此要承担刑事责任。此外，根据刑法规定，采取正当防卫以制止不法侵害，给不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这里的损害包括财产的损害，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外，应当包括其财产，理由如下：（1）、刑法有关采取正当党委以制止不法侵害规定中，并未明确规定只能针对不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并未规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。（2）、正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产,即财产的权利归属应当是侵害者本人,而不是国家集体或者他人的财产,当然处在侵害者本人现实支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产也可。正因为此，侵害人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面临一个抉择，是实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，而放弃侵害呢？当后者的利益大于前者的时候，侵害人可能会选择放弃侵害行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，防卫应当是允许多样化的只要行为得当即可。修订后刑法第20条第1款在明确地表述了正当防卫概念的同时，对实施正当防卫所必须具备的条件作了具体的规定。防卫目的正义性。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫主观条件。第二、防卫的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性、但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。第三、防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的不法侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行前提防卫和事后防卫。第四、防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去。结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件。故某甲的行为不属于正当防卫。（二）、正当防卫的特征分析正当防卫的概念。我们可以看出正当防卫行为的三个基本特征：防卫性正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，是合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征。正当防卫保护的是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施。而不是在不存在不法侵害或者不法侵害已经实施完毕后实施，因此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性。是确定正当防卫的基础。损害性正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为。因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时。在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，换而言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。强度受限性强度受限性是指正当防卫不能明显超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能明显超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。四、防卫过当（一）、防卫过当的概念和特征根据中华人民共和国刑法第二十条第二款的规定，防卫过当的概念可以表述为“是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任的行为”。分析为。可知防卫过当包含四个特征：犯罪性即防卫人的防卫行为侵害了不法侵害人的与其不法侵害行为所侵害的利益想适当利益一二爱的剩余利益，因此，防卫过当中防卫人主观上存在着犯罪的故意或过失，从而给不法侵害人造成了不应有的损害，所以说，防卫过当具有犯罪性，犯罪性是防卫过当的本质特征。是其与正当防卫的基本区别。前提的正当性防卫过当以有不法侵害发生为前提。且不法侵害正在进行。因此，防卫过当具有正当的前提。防卫性防卫过当也是为了保护合法利益，前提是有不法侵害存在且正在进行，因而，防卫过当也是一种防卫行为。具有防卫性。行为的过当性防卫人在实施防卫行为时，由于主观上的故意或者过失，而导致防卫行为的强度明显超过必要限度，造成不应有的损害，所以说，防卫过当具有行为的过当性。（二）、防卫过当刑事责任正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施，如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。关于正当防卫的限度，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。我国1979年刑法第17条第2款所规定的正当防卫限度的条件不十分明确，故我国刑法理论界对此认识不统一，产生了“必要说”和“基本相适应说”等不同主张，以致于在司法实践中往往对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽，对公民的见义勇为常常因是否超过正当防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性，从而在一定程度上挫伤了公民见义勇为，同违法犯罪行为作斗争的积极性，有悖于立法精神的本义。为此，鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的情况，对1979年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要。修订后刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”该条款的规定，再原规定“超过必要限度”钱增加了“明显”二字，其本义十分明确-放宽了正当防卫的限度，有利于在司法实践中，对正当防卫与防卫过当的界定；将原规定“造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的”，从而是判断防卫是否过当的标准趋于客观化，改变了以往司法人员仅凭主观判断，而发生对防卫限度定性的歧义。根据修订后的刑法规定，防卫过当的构成，必须同时具备两个特征：一是防卫行为应明显超过必要限度，所谓“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必须的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害，这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。（三）、正当防卫与防卫过当的关系对于正当防卫和防卫过当的关系，理论界存在诸多不同的观点，但大致可以分为两种：一种认为正当防卫不应该包含防卫过当；另一种认为正当防卫应包含防卫过当，防卫过当只是正当防卫的特殊表现形式。认为防卫过当是正当防卫的特殊表现形式的学者认为：理论界对正当防卫的理解，相当程度上受限制于1979年刑法第十七条第一款关于正当防卫性质的规定，因为该条款规定仅仅表明“为了是公共利益、本人或者让人的人身权利和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。至于防卫人对不法侵害者所造成的损害以及损害程度与正当行为的关系，则并无提及。修订后的刑法在正当防卫性的问题上就有明显的进步。根据修订后的刑法第二十条第一款的规定，只要是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，都属于正当防卫，不负刑事责任。他们认为这一规定除了是正当防卫的范围更加明确外，最显著的特征是将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念，据此他们指出：其一，为了保护合法权益，对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的必然属性，是正当防卫的应有之意：其二，既然对不法侵害者造成损害是正方防卫的必然属性则说明对正当防卫的认定不受损害程度的影响，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么防卫人在制止不法侵害的过程中，不论对不法侵害人造成怎样的伤害，也不论伤害的程度是否超出必要的限度，都不会影响正当防卫的性质。那么正当防卫应不应当包含防卫过当呢？笔者认为，正当防卫和防卫过当是不同的行为，具有不同的性质，二者的区别可以从以下三个角度分析：从权利角度看，正当防卫蕴含量和质的内在因素，正当防卫量的积累最终会导致质的变化，因此，正当防卫行为必然有它合法、合理的限度，防卫行为的强度必然会受到一定的限制。正当防卫是不受刑罚处罚的，因为他不是犯罪行为；而防卫过当是受刑罚处罚的，因为他是违法行为，这就使得正当防卫与防卫过当成为不同质的事物。利角度看，正当防卫是法律赋予公民的权利，而防卫过当则是公民在行使正当防卫权利时其应承担义务的违反，其义务就是使其防卫行为的不过当，而违反义务当然不是权利，因为行为人没有违反法律义务。3、 价值角度看，正当防卫是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，同时也反映正当防卫包含了人们对正义、正当的价值追求。而防卫过当是犯罪行为，要负刑事责任。法律对其是否定的，是不允许的，尽管防卫过当有合法的前提，但那并不意味着防卫过当正义的、正当的。正当防卫体现的是正价值，是正义：防卫过当体现的是负价值，是非正义的。（四）、正当防卫与防卫过当的界限 分析正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于“必要限度”，关于如何理解必要限度，刑法学界主要有以下几种观点：1、基本适应说该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。2、需要说这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度，即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必须限度之内。3、必需说这种观点认为。正当防卫的不要限度指制止正在进行的不法侵害所必须的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别。不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害始终还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的非法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。4、适当说这种观点实际上是基本适应说和必须说的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是相互对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，有脱离不了对侵害行为强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度做综合的分析研究。也就是说，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑缩放为的利益性质和可能遭受损害的程度，腰痛不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者自身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的方为手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为作斗争的积极性。我认为，适当说对“必要限度”含义的理解是科学的、合理的，及必要限度的确定应当一防卫行为是否制止正在进行的不法侵害为标准，同时考虑缩放为的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。我认为必要限度具有客观性、相对性和判断上的困难性。因此，在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点：（1）、判断防卫行为是否超过必要限度，应以适当说为基础，充分勒戒必要限度的含义，才能把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。（2）、应当注重防卫行为的目的，及制止不法侵害，只要是为了制止不法侵害所需，有没有明显超过必要限度造成重大损害的，都认定为正当防卫。所谓“明显超过必要限度”应包括以下情形：防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害造成的损害。不法侵害行为明显不具有紧迫性，方为人却采取了急迫的防卫手段。根据当时的情况，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，单方为人却采取了这样的防卫手段。（3）、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一，是否重大损害，应结合不法侵害的客体、强度、性质予以判定。脱离不法侵害的客体、强度与性质是无法判断是否重大损害的，重大损害本身也具有相对性。总之，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，即防卫行为是正当防卫还是防卫过当，应结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠模指出的：“行为之未发与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗决定之，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应当加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合。故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。”正当防卫在司法实践中不断探索，刑事诉讼程序不断完善的司法环境中，正当防卫将会在法治建设中发挥更积极的作用。（一）、特殊防卫的概念 我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”，也称“无限防卫权”，或无过当之防卫等。我认为特殊防卫防卫权行使的前提首先是防卫人人身安全受到侵害，且是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重违及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。对于他人人身安全、民主权利或财产权受到侵害而实施的防卫行为应按正当防卫办理，在他人人身受到暴力犯罪时，也存在特殊防卫权。对特殊防卫权的掌握是保护被害人得利益角度出发，以实际情况从防卫范围、防卫时间和防卫目的方面掌握。这样的规定在一定时期里与公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾。特殊防卫是正当防卫的一种特殊形态，并非无限防卫，无论在防卫范围、时间及条件上，法律都进行了规定，虽然这些规定并不是具体的。首先，特殊防卫适用的范围是：人身安全遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。“其他严重危机人身安全的暴力犯罪”是只相当于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防卫时间条件要求必须是侵害行为正在进行，且是借助暴力实施的针对人身安全的不法侵害行为，这种侵害行为以达到严重的危及人身的程度，不采取无过当防卫难以保护人身安全。第三，特殊防卫的目的是保护自身或他人的人身安全，制止既严重又十分紧迫的不法侵害行为。 特殊防卫全是国家赋予公民的在特殊情况下的救助措施。只有在紧急情况下，方为人才可以行使这种带有攻击性的防卫权利。我认为不应将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围内，任何公民对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，都有权利采取防卫行为，及时造成不法侵害人伤亡的，也不能以防卫过当论。这样，可以鼓励公民见义勇为，利于培养他们的正义感及同违法犯罪行为作斗争的积极性。当然，法律对于任何人的合法权益的保护都是公正的，在强化保护防卫人的合法权益时，也要考虑不法侵害人的合法权益，否则法律将失去其客观存在的基础。（二）、正当防卫与特殊防卫的区别 有的学者认为特殊防卫是正当防卫的一种特殊形式，它与普通防卫有着十分密切的关系。我认为，特殊防卫作为正当防卫的表现形式之一，它与普通防卫之间的联系是不能抹杀的。同时，特殊防卫自身又具有相对独立性。而这虽然成立的起因、时机、对象、主观要件相同，单二者也有很大不同点：不法侵害本身的性质和范围不同。对一般正当防卫来讲，不法侵害既包括犯罪行为，亦包括一般违法行为，其范围较为广泛，而特殊防卫中的不法侵害，只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又有特别限制，只限于新刑法所规定的特定的暴力性犯罪。 2、不法侵害针对的权益范围不同。在普通房为重，不法侵害针对的权益范围广泛，他不仅包括人身权利，而且还包括财产权和其他方面的权力。二在特殊防卫中，不法侵害所针对的权益范围只限于人身方面的安全。3、对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言，防卫人在实施方位行为的过程中，必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损害的，应当负刑事责任，及普通防卫存在的防卫过当问题，二对于特殊防卫来讲，则不受限度限制，只要是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，不论防卫人采取什么样的防卫办法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任，及特殊防卫不存在防卫过当的问题。五、正当防卫的目的和意义（一）正当防卫的目的允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。（二）、正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。六、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（一）、我国现行正当防卫制度存在的问题1、对于正当防卫条件的规定还是较为保守，如不法侵害行为“正在进行”时才可以实施正当防卫。2、对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权同不法侵害行为作斗争的措施考虑的较少，对于正当防卫全是用范围没有明确，法律用语不规范，容易产生误导，如“行凶”一词含义宽泛且难以界定，因而在事件中带来许多不必要的争论；有些规定不清楚，如什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。3、刑法没有证据规则的立法，对于特殊防卫人的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人，犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料意见，就包含证明责任的含义在内，在吴国当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关执法先证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。4、对于防卫过当行为构成犯罪的如何确定罪名，刑法没有具体规定，理论界的主张和司法实践中的具体做法不统一。5、绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失。我们可以在国外的相关法律中看到对于侵权人正义的维护。例如，美国刑法的