国际私法的渊源研究.doc

高等教育自学考试白城师范学院本科二学历毕业论文国际私法的渊源研究准考 证号： 251411100084学生 姓名： 刘钊 二学历专业: 法律 院 系： 数学系 专 业：信息与计算科学年 级： 09级3班 联系 电话：成绩：年 月 日国际私法的渊源研究摘要：人类的社会进步，为人类带来了新的生活，各种发明创造无处不在涉外民商事领域留下了深深的烙印，国际私法也因此而生，国际私法的渊源是指用以表现国际私法规范的各种具体形式，除了国内成文法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，一般法理、国际私法之原则及学说也可成为国际私法的渊源the human society progress, for human brings new life, all kinds of invention is everywhere foreign-related civil and commercial areas left a deep imprint, private international law and thus was born, private international law source is to point to to performance of private international law regulate specific forms, besides domestic statutes and ease the two main origin outside, international treaties and international practices may also become a source of private international law. in addition, general legal theory, the principle of private international law and theory to become the origin of private international law目录关键字(1)1.国内渊源 (1) 1.1立 法.(1) 1.2习惯法(1)2国际渊源 (2) 2.1.条约 (2) 2.2.实质渊源(2)3国际惯例(3) 3.1国际交往(3) 3.2.国际惯例的发展(3) 3.3.国际惯例的意义(4) 3.3.1(4) 3.3.2(4) 3.3.3(4)结语(4)参考文献(6)关键字国际私法 渊源研究国际私法的渊源指国际私法借以产生的一些形式，即形式渊源。因为国际私法是国内法，它的渊源是国内立法和习惯法。为了使各国的抵触规则趋于一致，以期各国在适用法律和判决上的一致，国际间也缔结了一些多边的和双边的统一抵触规则的条约，这些条约也形成国际私法的渊源。至于国际私法学说，是对国际私法的发展具有很大影响的因素，与国际私法的形式渊源相对照，它是实质渊源。国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，有国内法的渊源，同时又有国际法的渊源1.国内渊源 1.1.立法。最早的国际私法立法是中国唐代的永徽律（见国际私法）。在西方国家，最早的国际私法立法是1756年巴伐利亚民法典。此后关于国际私法的立法逐渐增多，有些国家把它规定在民法典中,如1804年法国民法典第3条；有些国家把它规定在民法施行法中，如1896年德国民法典施行法；有些国家把它制定为单行法，如1975年民主德国关于国际民事、亲属和劳动法律关系以及国际经济合同法律适用法；有些国家把它分散规定在一些个别的单行法中，如罗马尼亚和保加利亚的国际私法立法。国际私法立法有由简到繁的趋势。例如，1963年捷克斯洛伐克国际私法和国际民事诉讼法包含68条，1979年发表的瑞士联邦国际私法草案则含有196个条文。1.2.习惯法。主要由判例构成。特别是英美法系国际私法判例与日俱增。即使在欧洲大陆法系，判例构成的习惯法也占有颇为重要的地位。例如法国法院的判例，就建成了一个相当完整的国际私法体系。我国国际私法立法现状的客观需要应该看到,自改革开放以来,我国国际私法的立法有了快速的发展和重大的进步,但这种发展和进步离当今涉外民商事法律关系的不断发展和变化的要求还相差甚远。同时,我国的国际私法立法同样受到长期以来秉承的“宁有勿缺,宁粗勿细”的立法指导思想的影响,许多既有的涉外民商事法律关系或者无成文法调整,或者现行的成文法内容不仅残缺不齐,有的甚至令人啼笑皆非。例如,迄今为止,我国的国际私法对诸如涉外监护等许多传统的涉外民商事法律关系的法律适用问题均未作任何规定,而对于涉外收养法律适用之规定诚然是令人啼笑皆非。1991年的中华人民共和国收养法仅仅规定了外国人在中国收养子女适用中国法, 1999年的中华人民共和国收养法(修正案)也仅仅规定了外国人在中国收养子女重叠适用中国法和其所在国的法律。既没有规定中国公民在中国境内、境外收养外国子女的法律适用问题,也没有规定中国子女在中国境外被中国人和外国人收养的法律适用问题,难道中国子女只能被外国人收养,而中国公民就不能收养外国子女吗?中国子女在中国境外被人收养我国的法律就可以熟视无睹吗?又如,关于涉外无人继承遗产的法律适用之规定,我国的国际私法仅仅规定了外国公民死亡在中国境内,遗产在中国境内,没有继承人和受遗赠人的适用中华人民共和国的法律。而对于外国公民死亡在中国境外,遗产尤其是不动产遗产在中国境内,或者中国公民死亡在中国境内,遗产在外国境内,或者中国公民死亡在外国境内且遗产在外国境内,均无继承人和受遗赠人等等情况的法律适用问题都没有作出规定。特别是在日益尊重当事人意思自治的今天,我国迄今为止对涉外遗嘱继承的法律适用问题未做任何规定。而对于涉外电子商务等新的民商事法律关系的法律适用问题则更是无成文的国际私法规定。2.国际渊源2.1.条约，包括有关国际私法的多边条约和双边条约。多边条约又称公约,仅海牙国际私法会议在第二次世界大战以后至1980年第14届会议即已制订公约28个。拉丁美洲的一些国家于1928年在哈瓦那缔结的布斯塔曼特法典，包含437个条文,是一部非常完备的国际私法法典。此外，拉丁美洲国家还在1940年缔结了关于国际私法的蒙得维的亚公约。比、荷、卢三国于1951年也缔有统一国际私法的条约。至于含有国际私法规定的双边条约为数更多。 2.2.实质渊源.有关国际私法的学说。在中古时代国际私法处于萌芽状态时，学说对于国际私法的发展就具有重要影响。即使在现代，由于国际私法尚在较低的发展阶段,有些规则尚未定型,学说仍然具有很大的作用（见国际私法学说）。1934年由比尔任报告员出版了美国第一次冲突法重述,1971年又以里斯为报告员出版了美国第二次冲突法重述,使之成为指导美国国际私法审判实践的重要依据。尽管这些工作使得英美普通法系国家成文的国际私法渊源大大增加,但所有这些成文的国际私法渊源不仅直接来源于长期的国际私法审判实践中形成的判例,它根本不能否认和改变司法判例是英美普通法系国家国际私法主要的乃至最重要的渊源的客观事实,而且这些国家的所谓成文国际私法规范只不过是对判例法的补充而已。欧洲大陆法系国家虽然一贯注重成文法的地位和作用,但并没有否认司法判例的重要作用。如上所说,国际私法的许多原则、规则和制度并非源于普通法系国家的司法判例而得以确立,恰恰相反,正是大陆法系国家的一些司法判例在国际私法的许多原则、规则和制度的形成与确立过程中发挥了极为重要的作用。不仅如此,当今大陆法系国家在坚持成文的国际私法为国际私法的主要渊源的同时,非常注重对司法判例的汇编与编纂,并将由判例汇编与编纂而成的成文法作为审理涉外民商事案件的重要依据,其判例法的适用范围已经远远超出了在没有成文法规定的场合,在既有的成文法过于原则或者不利于妥善处理特定的涉外民商事案件的情况下,也往往依据司法判例来审理案件。并且在制定成文法时,也通常考虑有关司法判例所确立的原则、规则和制度。总之,普通法系国家的立法与司法实践将司法判例作为其国际私法最主要渊源的历史传统并未得到实质上的改变,反倒以成文法的形式进一步提升了司法判例作为其国际私法最主要渊源的地位。而就大陆法系国家的立法与司法实践而言,将司法判例作为其国际私法极为重要的辅助渊源已经贯穿在其立法与司法实践的全部过程中,并呈现出不断发展的趋势。面对这种趋势,为了使我国的对外开放取得更加丰硕的成果,进一步发挥我国在涉外民商事领域的重要影响和作用以及促进我国同世界各国友好的民商事往来,不得不考虑将司法判例作为我国国际私法的渊源问题。3.国际惯例3.1.国际交往 在国家交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例,是国际法的主要渊源之一国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。早在现代意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲，商人们在各地大的集市上进行交易的规则，在各种各样的地方法中几乎相同，久而久之，便形成了商人习惯法（lexmercatoria）。在民族国家形成以前，西方社会按社会等级而组成。而中世纪的商人习惯法，实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。国际法院规约第条是对国际法的法律渊源最权威的表示，根据该条款，所谓国际惯例即作为通例之证明而经接受为法律者。指在国际实践中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例3.2.国际惯例的发展国际惯例是自19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生和现代商品经济的发展，由于“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地”，为其产品寻找市场。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。在此期间，为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。例如，英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的科布顿条约 ；一些国家还缔结了保护工业产权巴黎公约 （1883年）， 保护文学艺术作品伯尔尼公约 （1886年）、 商标国际注册马德里协定 （1891年）等。这些国际双边和多边条约中的许多规范，都是由商人习 惯法发展而来的。当世界进入20世纪后，随着致力于协调国际政治和经济关系的国际组织的出现，以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂，开始呈现成文的形式，如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的国际贸易术语解释通则 （1ncoterms，以下简称为解释通则）、 跟单信用证统一惯例 （ucp，以下简称为统一惯例）、 华沙一牛津规则等，就是由国际商会、国际法协会等国际组织编纂成文的。 二战后，随着科学技术、交通、通讯的迅速发展和电子计算机的问世，跨国公司进入世界经济大舞台，随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展，特别是60年代以来，其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应，有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法，通过某些国家和企业的反复实践，逐步形成为这些国家和企业的习惯性做法，同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。3.3.国际惯例的意义通过简要回顾国际惯例形成和发展的历史，我们可以得出如下结论： 3.3.1.国际惯例植根于国际交往实践，是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例。 3.3.2.上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂，这些习惯性做法获得系统有序的成文表现方式，进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。 3.3.3.国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断地完善，新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。结语：人类科技，文明等领域的进步带动了社会的发展。从而使人类的交际秩序也产生了变化。使得法律也不断进步.然而,法律具有相对的稳定性和有限的预见性,无论一国的立法者的素质如何高超,立法技术如何精湛,其制定的成文法既不能朝令夕改,也根本不可能对日益复杂和不断出新的涉外民商事法律关系都逐一作出调整,当现行的成文法对各种新出现的涉外民商事法律关系没有作出调整时,只能通过司法判例予以解决。 2.国际私法的中心任务和本质特征的应然决定国际私法的中心任务是解决适用于涉外民商事关系方面的法律冲突,继而使涉外民商事关系得以妥善处理,促进和发展各国和各法域之间的民商事往来。这种法律适用上的冲突,实质上就是“外国法律的域外效力与国内法律的域内效力,或国内法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。也就是说,国内要承认外国法律在国内的效力,外国也要承认国内的法律在其国家的效力, 当国内与外国调整同一涉外民商事关系的法律规定不一致时则产生矛盾和冲突。国际私法的中心任务就是要解决这一法律适用上的冲突。参考文献：1参见韩德培主编：国际私法，武汉大学出版社1983年版，第31-33页；余先予主编：冲突法，法律出版社1989年版，第27-29页。 2参见姚壮、任继圣：国际私法基础，中国社会科学出版社1981版，第18、19页；余先予主编：冲突法，法律出版社1989年版，第27-29页。 3参见丁伟、陈治东：冲突法论，河海大学出版社1991年版。 4参见韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社1997年版；黄进主编：国际私法，法律出版社1999年版。 5李双元教授有关趋同化的一系列论述，参见李双元：走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化（下篇），法律出版社1999年版。 6参见何其生：中国国际私法学三十年（1978-2008年），载武大国际法评论2009年第3期。 720世纪80年代初起草民法通则时，为回避适用外国法的棘手问题，立法部门一度考虑在民法通则（草案）中不列入有关国际私法规范的第八章。 8参见丁伟主编：经济全球化与中国外资立法的完善，法律出版社2004年版，第386、387页。 9中外合资经营企业法第2条第2款规定：“合资企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例的规定。”从法律上分析，“遵守”法律指的是必须按照法律的规定作为、不作为，不得违反法律的规定，而“适用”法律指的是争议发生后以该法律作为处理争议的准据法。两者并无必然的联系。 10笔者从网上搜索，发现近年来在一些公开发行的期刊上刊登了若干标题中含“马克思恩格斯的国际法思想”、“毛泽东与现代国际法”、“邓小平的国际法思想”等内容的论文。 11参见丁伟主编：国际私法学，上海人民出版社2004年版，第43-56页。 12参见丁伟：世纪之交中国国际私法立法回顾与展望，载政法论坛2001年第3期。 13参见郭玉军、车英：中国国际私法学会2004年年会综述，载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所编：中国国际私法与比较法年刊（第8卷），法律出版社2006年版。 14韩德培先生在总结学会近年来取得的成绩和存在的问题时提出：中国国际私法发展创造的不足主要是国际交流不够，理论联系实际不足，尚无学者提出在世界范围内有影响的理论。参见郭玉军、车英：中国国际私法学会2003年年会综述，载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所编：中国国际私法与比较法年刊（第7卷），法律出版社2005年版。 15笔者在中国国际私法学会2004年年会的大会总结发言中，对目前学术界存在的不良文风、学风进行了剖析，提出要防止国际私法理论研究出现“玄学化”的倾向，得到了与会者的共鸣。 16参见丁伟：论