外商投资企业在华普通清算程序及注意事项

/s/blog_a32ac68601016jbi.html 文中提到几项法律可以注意一下： 1996 年 7 月 9 日所实施的外商投资企业清算办法已被明令废止。 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引：若出现外资非正常撤离事件侵害了中方投资者或者债 权人利益的，受害一方可依法向中国法院提起诉讼，在取得胜诉判决后依据中国和相应国家签订的民商事司法协助 条约的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判 决、裁定；对极少数恶意逃避税款，涉嫌犯罪的嫌疑人员，国家有关主管部门在立案后，可视具体案情通过条约规定 的中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求。 外商投资企业在华普通清算程序及注意事项 /publications/cn/publications-84.html 程强 受 2008 年金融危机及在华劳动力成本不断增长的影响，众多外国投资者从 2009 年度开始加大了在华投资企业 的整合与重组，对于一些经营业绩不佳或者发展方向不明确的企业开始了清算、注销工作，然而由于部分外国投资者 不了解中国对于外商投资企业清算的相关规定及清算中的注意事项，从而导致了清算、注销程序被长期的拖延，甚至 少部分外资企业没有进行合法的清算便逃离了中国。故此，本文笔者结合我国法律相关规定及其在长期清算事务中所 总结的经验，撰写本文以供参考。 一、外商投资企业普通清算相关法规 我国的外商投资企业可以分为外商独资企业、中外合资企业以及中外合作 企业三种类型。在 2008 年之前，上述三种类型外商投资企业的普通清算均应当遵照 1996 年 7 月 9 日所实施的外商 投资企业清算办法相关规定办理，然而在 2008 年初，该办法已被明令废止。 目前，外商投资企业的清算工作应当按照中华人民共和国公司法第十章“公司解散和清算”相关规定执行，然而，由 于公司法第十章仅有十一条内容，其并未就清算过程中一些具体清算流程与要求进行详细规定，因此对于外商投资企 业的清算，更多的是依据实务经验及主管行政机关的要求而予以办理。 需要指出的是，本文所阐述的清算仅指普通清算（包括投资方决意解散、营业期限届满或者公司章程规定的解散事由 出现而予以解散等）程序而言，若外商投资企业因资不抵债被依法宣告破产的，则需要依照有关破产清算的法律、行 政法规办理。 二、外商投资企业非法撤离的法律后果 按照法律规定，任何企业在办理注销手续之前均应当依法进行清算，然而近期却出现一些外商投资企业没有办理任何 清算、注销手续，直接逃离中国的情况出现。笔者认为，作为一家合法经营的外商投资企业，采取非正常撤离的方式 对于企业发展显然是弊大于利的，原因如下： 1、我国是实行外汇管制的国家，若外商投资企业仍有剩余资金（包括利润）需要返还给外方投资者，只有办理了合法 的清算手续后方可将剩余资金办理付汇并付出中国。 2、根据 2008 年 11 月 19 日商务部办公厅、外交部办公厅、公安部办公厅、司法部办公厅关于印发外资非正常撤离 中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引的通知，若出现外资非正常撤离事件侵害了中方投资者或者债权人利益的， 受害一方可依法向中国法院提起诉讼，在取得胜诉判决后依据中国和相应国家签订的民商事司法协助条约的相关 规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定；对 极少数恶意逃避税款，涉嫌犯罪的嫌疑人员，国家有关主管部门在立案后，可视具体案情通过条约规定的中央机关或 外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求。因此，非正常撤离存在严重的法律后果。 3、对于在中国还有其他投资的外方投资者或有意向继续在中国进行投资的外方投资者，若私自逃离中国，该行为将严 重影响其继续在中国的投资。 综上，笔者认为外商投资企业私自逃离中国，不但可能遭受我国法律的制裁，其外方投资者再次来华投资也将可能受 到严重影响，因此笔者建议对于拟撤资的外方投资者，应从长远利益考虑，依法办理外商投资企业的清算、注销工作。 三、外商投资企业普通清算法律程序 根据公司法的相关规定及企业清算实务中政府主管部门的要求，外商投资企业清算程序为： 向商务主管部门提出解散与清算申请；成立清算组；向工商行政主管部门申请清算组成员备案；通知债权人并登报公 告、登记并核定债权；处理员工终止合同相关手续；整理公司资产并进行审计；清缴税务，办理税务、海关登记的注 销手续；制定清算报告；办理工商登记注销；投资方分配剩余财产并付汇、注销开户银行；办理财政登记、组织机构 代码登记、统计登记、外汇登记、社保登记等后续注销手续。 由于上述每一步骤都是清算程序中必不可少的，所以一件合法的清算案件，从开始提出申请到清算结束大约需要半年 的时间，但笔者认为，如果能够合理的安排清算程序中的处理流程（如提早处理员工终止合同等事宜），不但可以顺 利的推进清算工作，还可以使清算所需的时间相对的缩短。 四、外商投资企业清算中需要注意的问题 根据笔者近年来代理外商投资企业清算的实务经验，以下几点问题是外商投资企业清算程序中务必注意的事宜： 1、外商投资企业与内资企业清算程序中最大的不同在于：外商投资企业提前解散或者终止合资、合作合同需要由商务 主管部门批准。因此外商投资企业在进入正式的清算程序之前必须向原商务审批主管部门提出申请，申请时需要提交 “申请书”、“公司权利机构的决议”、“提前终止合同的协议”等法定文件。特别需要指出的是，商务主管部门还需要拟解 散的外商投资企业出具一份“关于员工安置（处理）方案的说明”，企业在该份说明中应当详细描述目前企业员工的状态、 公司解散时员工的补偿方案、是否存在尚未解决的劳资纠纷等内容，最后拟解散的企业必须在该说明中承诺不会因企 业清算而侵犯劳动者的合法权益。 2、关于清算组成员的组成。我国公司法规定有限责任公司的清算组由股东组成，其中外商独资企业及中外合资企业便 是典型的有限责任公司组成形式。然而清算实务中考虑到由外商投资企业的外方股东直接担任清算组成员可能存在众 多的操作不便，故目前商务主管部门允许外商投资企业清算组由公司权利机构决议通过的三名或三名以上的人员组成， 同样需要特别说明的是，该三名或三名以上的成员并不局限于公司的董事、监事或者总经理等高级管理人员，而可以 是公司权利机构所决议通过的任何人员，比如公司聘请的律师、普通公司职员等。 3、关于税务清算事宜。众所周知，公司清算过程中最为复杂的便是税务清算，外商投资企业清算中税务清算同样非常 的繁琐，笔者建议此部分工作应当提早安排，在清算组成立之后立即与税务主管部门沟通，确定需要提交的具体材料， 同时委托专业的税务师事务所进行处理并由其出具单独的税务清算报告。另外，由于部分早期设立的外商投资生产型 企业还可能涉及“三满两减半”的税务优惠政策，而按照国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠 政策取消后有关事项处理的通知（国税发200823 号），2008 年后的企业生产经营业务性质或经营期发生变化， 导致其不符合中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法规定条件的，仍应依据中华人民共和国外商投 资企业和外国企业所得税法规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。因此，如果外商 投资的生产型企业提前解散，则相关税务主管部门在税务核查时将会要求企业全额补缴曾因享受企业所得税减免期优 惠（即“两免三减半”）而被免除或减免的企业所得税，此点拟提前解散的外商投资生产型企业必须清楚。 4、关于员工安置问题。伴随着劳动合同法的实施与金融危机的出现，我国政府主管部门对于员工的保护大大的加强， 故拟提前解散的企业必须妥善处理好员工安置的问题。按照我国劳动合同法的规定，企业提前解散时，可以终止与员 工的劳动合同并依法支付经济补偿金。但笔者建议，拟解散的外商投资企业应尽量在提出解散申请之前与员工协商解 除劳动合同并达成书面协议，此种方式不但可降低商务主管部门的审批难度，还可以在一定程度上降低企业后续处理 的法律风险。 浅析外商投资企业的解散及其清算程序 华秀兰 /Publication-Detail.aspx?id=438&classID=45&page=1 一、法律制度演变及其主要适用规定的变化一、法律制度演变及其主要适用规定的变化 内资企业和外商投资企业双轨制的企业法制度系随着中国改革开放的进程慢慢形成的独具中国特色的企业法律制度。 其中内资企业的制度围绕着国有企业改革、民营企业增多日趋完善，而外商投资企业也随着中国市场经济的发展逐渐 显示其不足，针对两类企业的两套法律制度似有逐步合并之势，但二者的差异仍然存在。 2005 年 10 月，公司法经过了第二次大规模的修改之后，该法再次强调外商投资的有限责任公司和股份公司适用 公司法的规定，其中当然也就包括了关于公司治理结构、解散和清算的规定。为此，针对现有外商投资企业制度 的特殊性，2006 年 4 月国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合颁布关于外商投资的公司 审批登记管理法律适用若干问题的执行意见，对于外商投资企业适用公司法的情况进行了补充说明和调整，其 中亦提及外商投资企业的特别清算仍适用 1996 年国务院颁布的外商投资企业清算办法。但是，作为行政法规的 外商投资企业清算办法最终寿终正寝，于 2008 年 1 月 15 日被国务院颁布的关于废止部分行政法规的决定宣 布废止。 外商投资企业清算办法废止后，2008 年 5 月、10 月分别出台的商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和 清算工作的指导意见（以下简称“31 号文号文”）、国家工商行政管理总局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管 理有关问题的通知（以下简称“226 号文号文”），在一定程度上弥补了因外商投资企业清算办法废止带来的法律规 定适用的缺失。上述规定强调，外商投资的公司办理解散、清算、注销应当适用公司法、公司登记管理条例 的有关规定；中外合资的公司还应适用中外合资经营企业法实施条例第 90 条、第 95 条，中外合作的公司还应适 用中外合作经营企业法实施细则第 48 条，外商合资或外商独资的公司还应适用外资企业法实施细则第 72 条、 73 条关于外商投资企业解散清算的有关规定。 但值得注意的是，财政部 1995 年 7 月 9 日颁布的财政部关于外商投 资企业清算期财政财务管理有关规定的通知却未因公司法的大规模修改被调整，该通知目前仍是有效的。 二、外商投资企业解散缘由及其批准二、外商投资企业解散缘由及其批准 经总结，外商投资企业解散的主要情形如下： （1）外商投资企业批准的经营期限届满，投资者无意继续该企业的经营； （2）外商投资企业的投资者之间无法就外商投资企业的经营战略达成一致，无法继续合作，导致外商投资企业的经营 陷入僵局，投资者被迫解散外商投资企业； （3）投资者一方违约，导致有关设立外商投资企业的合同如中外合资经营合同无法得到履行，外商投资企业为此陷入 经营困境； （4）外商投资企业经营失败或者遭遇严重损失，无法继续经营或无法实现投资者预定的经营目的； （5）外商投资企业违法经营，被主管政府部门如工商局责令关闭、被吊销营业执照或被撤销； （6）外商投资企业合并或分立。 由于外商投资企业的设立需要经过主管商务部门批准，而针对不同情形的外商投资企 业解散，其解散是否需要批准及其所需要经历的解散程序存在较大差异。 1. 无需商务部门的批准直接解散无需商务部门的批准直接解散 根据 226 号文，外商投资企业因章程规定的经营期限届满而解散，被司法裁定解 散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，直接进入清算程序，无需经过审批机关批准。 2. 需事先经商务部门批准的解散情形需事先经商务部门批准的解散情形 根据 226 号文和 31 号文，如外商投资企业的经营期限未届满，但因外商投资企业经营出现问题或者遭遇严重损失、无 法实现预期经营目的，且其投资者对解散外商投资企业无异议的情形，其提前解散应当在外商投资企业最高权力机构 作出决议之后、经主管商务部门的批准。 如外商投资企业发生了合并和分立导致外商投资企业的解散，该种情况下应 主要适用公司法和原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局 1999 年颁布的关于外商投资企业合并与分立 的规定，外商投资企业应取得主管商务部门的事先批准。 3. 需经司法程序解散的情形需经司法程序解散的情形 如外商投资企业的任何投资者违约或者外商投资企业的权力机构陷入决策僵局，则意味着外商投资企业的股东会或者 董事会内部存在较大争议，此时外商投资企业的最高权力机构往往无法达成提前解散外商投资企业的决议，尤其是中 外合资企业、中外合作经营企业，其解散需要经过董事会或联合管理委员会的一致同意。此时，就需要通过司法途径 来解决股东之间的争议，即通过法院或者仲裁机构来裁定解散外商投资企业。 针对中外合资企业、中外合作企业中一方投资者违约导致企业无法继续经营、单方需要提前解散企业的情形，31 号文 规定在该种情况下外商投资企业需要向审批机关报送提前解散申请书，一并提交有管辖权的人民法院或仲裁机构作出 的生效判决或裁决，且判决或裁决中应明确判定或裁定存在一方投资者违约导致企业解散的情形，后由主管商务部门 作出批准解散的批复。由此可见，商务部门明智地将该等裁判权交给了法院或者仲裁机构，从根本上消除了其作为审 批机关主动裁决外商投资企业的投资者存在违约情形的执法风险。在法院或者仲裁机构确认外商投资企业的一方投资 者存在违约的情形下，主管商务部门可以据此批准外商投资企业的解散。 但是，实践中，亦可能存在投资者将外商投资企业作为被告、其他股东作为第三人的解散公司之诉。如果法院判决企 业解散，那么法院的判决和主管商务部门的审批是何种关系呢？后续颁布的 226 号文明确规定，法院判决外商投资企 业解散与审批机关批准处于同一级别，但是仍然规定在法院判决的情况下外商投资企业仍然需要报请主管商务部门提 前解散，由商务部门最终批准或者确认外商投资企业解散，这一要求和中华人民共和国中外合资经营企业法实施条 例第 90 条、中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则第 48 条是一致的。在实践中，因为提前解散，外商 投资企业为了顺利完成后续的清算程序，也需要从主管商务部门取得批准企业解散的批复。 但是，对于股东会之间、 董事会对于经营决策不一致导致外商投资企业陷入决策僵局的情况，31 号文或者 226 号文并未有明确的规定。本人理 解，该种情形下，持有外商投资企业 10%以上股权的股东应该寻求适用公司法第 181 条、183 条和最高人民法 院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）。该股东可以将外商投资企业作为被告，提起解散外 商投资企业的诉讼以取得解散企业的法院判决以启动外商投资企业的解散清算程序。 三、外商投资企业正常清算的程序三、外商投资企业正常清算的程序 结合外商投资企业解散、清算的实践，依据公司法及有关特别规定，初步总结外商投资企业的正常清算程序如下： 1外商投资企业最高权力机构做出关于同意外商投资企业解散的决议。 在 2006 年 4 月之前，由于中华人民共和国外资企业法及其实施细则并未就外资企业的公司治理结构进行详尽的规 定，由此外商投资企业多参照中外合资企业、中外合作企业的董事会设置而在外资企业的章程中规定董事会属于外资 企业的最高权力机构。然而，根据 2006 年 4 月开始执行的关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执 行意见，中外合资企业、中外合作企业的董事会仍是该等企业的最高权力机构，而新设外资企业的公司治理结构应 适用公司法，即外资企业的股东/股东会而非董事会是公司的最高权力机构。 基于前述规定的变化，外商投资企业 （尤其是外资企业）的最高权力机构需要结合外商投资企业的设立时间和主管商务部门批准的公司章程以确定该企业 的最高权力机构。 2. 外商投资企业向主管商务部门申请解散和终止外商投资企业。 主管商务部门应在受理外商投资企业递交的有关申请文件之后 10 个工作日内做出批准决定。 3. 自主管商务部门批准外商投资企业解散之日起 15 日内，外商投资企业应成立清算组，指定具体的清算组成员及其 负责人。 4. 清算组成立后，外商投资企业应履行有关通知义务。 自清算组成立之日起 10 日内，外商投资企业应通知其全体债权人并向主管工商局登记清算组成员及清算组负责人。自 清算组成立之日起 60 日内，外商投资企业应在报纸上公告一次其清算事宜。外商投资企业的债权人应在收到通知起 30 日内向外商投资企业登记债权，未收到通知的债权人应自外商投资企业公告之日起 45 日内登记债权。 此外，根据 国家税务总局关于企业清算所得税有关问题的通知，进入清算期的企业应对清算事项，报主管税务机关备案。例 如，根据北京市地方税务局 2010 年 5 月 17 日颁布的北京市地方税务局关于企业清算业务所得税处理有关操作问题 的通知，企业应自终止生产经营活动开始清算之日起 15 日内向主管税务机关提交企业清算所得税事项备案表并 附送有关备案资料。该等规定对外商投资企业同样适用。 5. 清算组清理资产，编制资产负债表、财产清单、提出资产折价及计算方法，编制清算方案。 有关的清算方案应当经过外商投资企业最高权力机构的批准。如果清算资产不足以偿付债务，则外商投资企业的清算 组应向主管人民法院申请进入破产程序。 6. 清算组执行清算方案，收回和处置资产，并按照如下顺序承担有关费用和债务： （1）清算费用； （2）员工的工资、社会保险费及法定赔偿金； （3）税费； （4）应付账款及其他债务； （5）向股东分配剩余财产。 考虑到外商投资企业的正常清算，其资产应足以承担企业债务，因此该种情况下，前述顺序并非强制性的规则，外商 投资企业可以根据具体的情况进行清偿。 另外，对于分配给外商投资企业的外国股东的剩余财产，还涉及按来源地所得原则缴纳所得税及清算所得资金的购汇 问题。根据国家外汇管理局有关资本项目的外汇操作规程，清算所得资金购汇需提交清算企业的注销税务登记的证明， 因此，外商投资企业清算所得资金购汇应该在企业完成税务注销登记之后进行。 7. 清算组编制清算报告，应先经外商投资企业的最高权力机构批准，后提交给主管商务部门备案，并由主管商务部门 吊销外商投资企业的批准证书。相应地，外商投资企业会从主管商务部门取得终止回执，由该企业凭回执办理税务、 海关、外汇、工商的注销登记手续。 8. 清算组应及时完成税务注销登记。 根据中华人民共和国税收征收管理法实施细则， 纳税人发生解散、破产、撤销以及其他情形，依法终止纳税义 务的，应当在向主管工商局或者其他机关办理注销登记前，持有关证件向原税务登记机关申报办理注销税务登记。 而 外商投资企业需要完成税务注销登记，则意味着外商投资企业需要在注销税务登记之前完成所有的税款清缴事宜。 根据国家税务总局关于企业清算所得税有关问题的通知，企业清算时，应当以整个清算期间作为一个纳税年度， 依法计算清算所得及其应纳所得税；企业应当自清算结束之日起 15 日内，向主管税务机关报送企业清算所得税纳税申 报表，结清税款。 9. 清算结束后、工商注销登记前，外商