北大行管考研《行政法学》复习提纲.doc

行政法学复习提纲第一讲 宪法与行政法的基础概念宪法（P6，重点概念）规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。宪法与其他法律的区别（P8，理解）1、它规定国体、政体、国家机构的权力分配、公民基本权利和义务等国家的根本问题。2、宪法具有最高的法律效力，其他法律不得与宪法相抵触，并从宪法派生出来。3、宪法的制定和修改必须经过严格的特殊程序，如全民公决、多重投票、绝对多数票等。宪法的四种分类（P8，理解）1、成文宪法与不成文宪法；2、刚性宪法与柔性宪法，布赖斯分类；3、规范宪法、名义宪法与语义宪法，楼文斯坦分类；保障性宪法（真正的宪法）、名义性宪法与装饰性宪法（冒牌宪法），萨托利分类；4、自由主义宪法与权威主义宪法。宪法与行政法的关系（P8，理解）奥托.梅耶：宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法，宪法消逝，行政法长存。 宪政及宪政的基本内核、标志、宪政与宪法的关系等（P9，重难点）宪政：指一国根据一部或一系列保障人权和确立分权与制衡的宪法或宪法性法律而治理的根本政治制度。宪政的基本内核是：基本人权保障和有限政府。宪政的标志：存在一个保障基本人权的法治政府。宪法与宪政的关系：宪法是实现宪政的依据和保障，但有宪法未必有宪政，如中国。新教传统的宪法和宪政排拒一切人类至善论和建设完善社会的乌托邦观念的原因（P9，重难点）在欧美宪法的一切经典蓝本里，从未明示特定的政党、意识形态和全社会的根本任务等问题。因为这些问题的提出必然包含着“我们能够建成一个完善的社会”这个前提，“一个完善的社会”最好的，也是唯一的，从而导致政治与思想上的一元化，而“一元化 ”又总是体现某种政治势力业已掌握了自然和社会的发展规律这一人类理性上的“致命自负”。宪法如果确信这种“自负”必然会践踏“保障人权”的宪政初衷。分权与制衡（P10，重点概念）分权与制衡是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡，后者包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。分权与制衡原理是孟德斯鸠在论法的精神中系统阐述的宪政原理：当立法权和行政权集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权利，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫着的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争议权，则一切便都完了。同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者的全部权利。它可以用它的“一般的意志”去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的“个别的意志”去毁灭每一个公民。孟德斯鸠在论法的精神中对分权制衡和自由的经典论述（P11，重难点）在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不是强迫去做他不应该做的事情。自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律顾问所许可的事。宪政时代（P11,重点概念）一个国家根据以保障基本人权和确立分权与制衡的宪法而治理的时代。有关国家进入宪政时代的标志性事件（P12，理解）1、英国1689年，光荣革命与权利法案的颁布，确立了君主立宪制，开启了以人权保障和限制王权为重点的现代宪政历程。2、美国1787年联邦宪法（1789年生效）；1791年权利法案。3、法国1789年人权宣言；1791年，法国宪法。4、德国1871年德意志帝国的统一，开始步入现正时代，其中，1918年的魏玛宪法开启了20世纪西方宪法的新传统。5、日本从维新变法开始到1889年颁布大日本帝国宪法，标志着西方宪法的东方化。6、中国：宪政运动的开端为1898年的戊戌变法，但直到今天中国仍只有宪法，没有宪政。立宪运动（P12，概念）一个国家制定宪法，推进宪政化进程中，具有重大和深远影响的行动。法治（P13上面，重点概念）法治是与人治相对的概念，区别两者的标志是：当一个国家或政府的决策面临分歧的时候，是由某个人说了算还是依法定程序解决。前者是人治，后者是法治。法治的标志是存在一个法律之下的政府。亚里士多德在政治学中的经典定义：法制应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是定制的良好的法律。“民主就是多数人的统治”这一口号是否正确（P14，重难点）“民主就是多数人的统治”这一口号不正确的，只有尊重和保护少数的权利，才能维护民主的力量和机制。总之，少数的权利是民主过程本身的必要条件。如果我们信奉这一过程，我们也必须信奉少数的权利限制的多数统治。使民主作为一个不断发展的过程存在下去，要求我们保证全体公民（多数加上少数）拥有权利，这是民主运行主要所必需的。行政法（P16上面，重点概念）关于公共行政的法律规范和基本原则的总称，它的核心是调整行政机关在行使权力的过程中与其它国家机关和公民的权力（利）义务关系。法治政府（P17，重点概念）法治政府是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对它的行为承担公平法律责任的政府。第二讲 百年回顾：晚清以来的立宪运动与行政法戊戌变法（P18，概念）戊戌变法是中国自鸦片战争以来关于“变器-变事-变政-变法”这一递进改革逻辑的最后阶段，其目标是在中国立宪法，开国会，效仿三权分立，实行君主立宪制。引进苏联法制时期（P24，重难点）(1)1949年2月废除六法全书，宣布英美模式已过时，拒绝了西方的法治之路，转向苏联模式。(2)苏联模式:把法律视作巩固中央集权,推行计划经济和社会管制的手段,苏联只有法律,没有法治.(3)1949-1957:严格学习苏联模式,提出依法行事,颁布行政法律、法规800多部，主要是发展行政组织法、行政管制法和监察法。没有建立起民告官的诉讼只读、没有行政复议、没有建立国家赔偿制度、没有注重公正的行政程序。(4)1954年颁布了中华人民共和国宪法，但本法没有有效实施。无法时期（P24，重难点）(1)1958年8月，毛泽东对大跃进中群众的“冲天干劲”，明确提出“要人治，不要法治。(2)自此20年来（1958-1978年），作为中国最高权力机关和立法机关的全国人大在1975年、1978年为顺应当时”阶级斗争“和”无产阶级专政下继续革命“的形势而重新颁布宪法典以外，不再制定过一项新的法律或法令。邓小平的法律工具主义思想（P25，重难点）(1)十一届三中全会与十六字方针的提出：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。(2)把法律视做保持社会稳定、推行改革开放的手段，强调以行政为中心，淡化公民基本权利和自由，不注重对政府的权力控制，尤其是没有司法审查制度和公正的行政程序制度。80年代的行政法整体上是政府管理社会和老百姓的管制法。向法治主义迈进（标志与行政救济制度的完善）（P25-26，重难点）(1)转向法治的标志是1989年中华人民共和国行政诉讼法的颁布：第一次提出政府要依法行政，对违法行为承担法律责任，提出政府守法观念。a.体现了官民平等的思想，允许官民对簿公堂，确保法律上的平等地位；b.体现了一种基本的人权观念：即个人通过诉讼的途径纠正政府的违法行为，保护个人合法的权利；c.确立了行政赔偿制度；d.本法在中国确立了司法审查制度，引入了有限的分权制衡制；e.本法直接推动了90年代一系列行政基本法的出台。(2)1989年以来,行政法的发展方向是完善行政救济制度，基本行政法有：a.1991年通过了行政复议条例，1999年修正为行政复议法建立了行政复议制度。b.1993年通过了国家公务员暂行条例，建立了国家公务员制度。C.1994年通过了国家赔偿法，建立了国家陪产制度，因立法不公正，戏称“国家不赔法”D.1996年通过了行政处罚法，对行政处罚的设定权和程序作出了规定。E.1997年通过了行政监察法建立了行政监察的法律制度。F.2000年通过了立法法，试图对立法权的划分和公正的立法程序做出规定，但未成功。G.2002年通过了政府采购法。H.2003年通过了行政许可法。I.行政强制法（草案）J.行政程序法（草案）(3)2001年中国加入世界贸易组织(WTO)后,中国行政法的改革方向是:注重发展行政程序法,改革行政管制法。(4)1982年，中华人民共和国宪法颁布，1988、1993、1999和2004年分别进行了修正，但本宪法主要是80年代政治经济体制的产物，尚未能充分体现市场经济和依法治国、建立法治国家、有效回应国际人权公约和WTO的基本原则的要求。中国与西方走向法治的四大差别（P27，理解）1、中国法制建设自戊戌变法到现在主要是从上到下的改革，是政府推动型的；而西方主要是从下到上，是民间推动型的。2、中国的法制改革都是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力，又是阻力。3、中国一百多年来的改革是革命、对抗，强调一个中心；西方的法治强调对话、合作。4、中国的法治是运动式的，西方则强调稳定的过程，强调积累。第三讲 宪法与行政法的历史传统及理论基础英美行政法系（P34，重难点）(1)“私法模式”的行政法。(2)政府与公民之间的行政纠纷服从于普通法院的管辖。(3)把行政法主要视作控制行政权力,保护公民个人自由和权利的制度，行政法主要是“控权法”而非“管制法”。(4)特别注重行政程序制度和司法审查制度。(5)英国的“自然公正原则；美国宪法修正案第5条、第14条确立的“正当程序”，1946年联邦行政程序法，1966年情报自由法，1976年阳光法。(6)建立了两类特殊机构:英国的行政裁判所和美国的独立管制机构。(7)实行判例法制度。欧陆行政法系（P35，重难点）(1)注重公私法的划分,行政法是独立的公法。(2)由行政法院管辖行政案件。(3)注重法律与行政的平衡。(4)实行判例法制度。(5)迈向统一的“欧洲行政法”中华行政法系（P35-36，理解）从商周到晚清中国历代行政法发展形成的体系1、注重行政法的法典化，在世界上独树一帜。2、内容上特别注重：行政组织法、编织法、公务员法；行政管理法和监察法。重实体法，轻外部性行政程序法，重管制、轻控制行政权。3、强调“天人合一”，同时未严格区分道德和法律的界限。、4、没有严格的分权制衡机制，行政与司法合一，地方行政长官通常也是司法长官，皇帝是全国最高的司法权威。5、长期实行判例法（与遵守法典无悖），尊重民间习惯和法理。规范主义模式（P36，重难点）规范主义模式把行政法视作“控制政府权力的法”，旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法审查的机制设置，该模式根植于自由放任的经济理论、普通法传统、经典宪政主义的人权保障和有限政府观念及其自由主义、保守主义的文化传统。功能主义模式（P36，重难点）功能主义模式认为“行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和职责”，把依法视作为政府有效推行社会政策、实现社会管制和提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与功能，主张以行政为中心节制司法审查和革新行政程序制度，其理论基础可以在社会实证主义、社会进化论和实用主义哲学中获得解释。红灯理论（P37，重点概念）红灯理论是法律指令行政“刹车”，即控制行政自由裁量权。绿灯理论（P37，重点概念）绿灯理论是让行政踩“加速器”，一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量权。中国行政法的平衡理论（概念、基本主张、意涵）（P40，重难点）(1)平衡论可以被理解为在传统社会及其行政法学术思想转型发展时期，提出的一种关于现代行政法应诉诸何种价值导向和制度选择的规范性理论。(2)平衡论最基本的主张是：现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元化利益。(3)它包括两方面的内涵:一是立法上权利义务的公平配置;二是以利益衡量方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程。“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，（）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。第四讲 法治与法治政府的制度基础法治原则的要素（P45-46，可从三位学者的论述中任意选择其中五点掌握，要求这五点不能重复，重难点）（1）人民的基本权利有保障。（2）分权制。（3）政府守法。（4）法律保留原则。（5）司法救济。（另还有罪刑法定、国家赔偿、法律具有稳定性、比例原则等）依法治国（P46，重点概念）依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。行政自由裁量权（P47，重点概念）行政自由裁量权是法律授予行政机关根据具体的情况，有选择性地合理作出决定的权力。行政自由裁量权的滥用是中国行政法治面临的最大难题（P47，重难点）行政自由裁量权的滥用是对法治的最大威胁。而利用立法形式授予行政机关广泛的自由裁量权即为公共行政背离法治提供了“合法的”借口。这是中国行政法当前面临的最大难题之一。如食品卫生法授予行政机关非常广泛的裁量权。行政法治原则（P48上面，重点概念）行政法治原则是公共行政服从于法治的原则，是公共行政和司法审查中判定行政合法性的基本准则。行政法治的五项基本原则（P48-49，重难点，重点问题如合法性、合理性、比例原则等）合法性原则；合理性原则；正当程序原则；比例原则；人权保障原则。比例原则：源于19世纪的普路士，欧共体法和欧洲人权法院将之确认为法律的基本原则。其基本要求是行政当局在运用自由载量权时，应当在其所追求的目的及与其相左的个人权利、自由和利益之间保持恰当的平衡。法治政府的制度基础（P50-53，重难点，重点问题如“依法行政与良法之治”、“如何合理行使自由裁量权”等）（1）行政权的合法性基础 行政权的合法性是建立在政权的合法性基础上的。 具体行政权具有合法性根据。（2）依法行政与“良法之治”以人权为本，不能剥夺人权或不合理限制人权。权利义务公平分配，恶法的主要表现是权利义务的严重失衡，在行政法上主要表现为行政权与公民权的失衡。平等实施法律。明确，具体，可操作。（3）程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护。（4）合理行使自由裁量权 公平对待，禁止歧视；正当考虑相关因素；符合比例，平衡各种相关利益。（5）尊重和保障基本人权，政府承担公平的法律责任。（6）存在独立、公正的司法审查制度。综上所述，法治政府是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，对自己的行为承担公平法律责任的政府。第五讲 行政立法与公共选择行政立法的公共利益理论与公共选择理论比较（P54-55，重难点）在立法领域两种理论是互相对立的。公共利益理论基本观点是法律应当反映“公意”，代表全体人民，或者“最大多数人民的最大利益。”具体到行政立法领域，官员被假设成为了公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法权的利他主义者。立法也可能“从维护人民意志与利益的神圣权力，变为侵犯人民权益的手段；从表达社会公平与正义的价值标准，变为立法者专横统治的工具”，在这种情况下，立法权“异化”了。但是，人民可能通过选举、舆论监督和司法审查等民主制度纠正这种异化。这种理论以政治领域和经济基础市场（追求私利）的严格界分为前提，根植于方法上的有机体主义和利他主义的假设。公共选择理论拒绝接受这些简单化的、“幼稚的”观点。公共选择学派证明了“真实世界”中不存在，也不可能存在一种以纯粹寻求“公共利益”最大化为目标的田园诗景象。要改变这种状况不能依赖传统的民主制度和伦理说教，而必须进行立宪改革和在经济人假设的基础上理解和处理机制设计中种种复杂的信息和鼓励问题。利益集团（P56，重点概念）是一个具有共同态度的团体，通过影响政府决策向社会中的其他团体提出一定的利益要求或某种声明，或者说，是那些有某种共同的目标并试图对公共政策施加影响的个人的有组织的实体。行政立法（P58，重点概念）是指一切制定行政性法律、法规和规章的活动。中国行政立法的公共选择机制的特殊性（P58-60，重难点）（1）从选择范围上看，行政立法权缺乏明确的法律限制和道德约束。（2）从选择的合法性基础上看，政策、意识形态和法律分别提供了三种行政立法的合法性来源。（3）从选择的目标上看，行政立法整体上体现了行政优先原则。（4）从选择的主体上看，中国行政立法的最重要的选择主体或立法经纪人是国务院行政官员。（5）从选择的程序上看，行政立法主要是一个自上而下的公共选择过程。公民缺乏有效的参与。（6）从选择的权力控制与救济机制上看，中国行政立法的违宪、违法问题只能通过内部自律性来校正，既缺乏欧陆式的违宪审查或宪法诉讼，也缺乏美国式的司法审查制度。（7）从选择的结果上看，中国行政立法在行政权与公民权的制度设计上表现出严重的对立和内在的不平衡性。我国经济管制中存在的问题，以电信管制立法为例（P61，重难点）1989年放松管制到2000年底的21部行政法规（由邮电或信息产业部起草，国务院发布或转批）、规章和规范性文件，基本结论是：上述立法或政策自始至终强调通过强制性审批许可和处罚制度来限制进入，邮电部和信息产业部“被授予”了种种审批许可与处罚权，而很少对此承担法律责任。我国社会管制中存在的问题，以药品监督管理立法为例（P65，重难点）通过全面考察国家药品监督管理局成立以来（1998年机构改革前为国家医药管理局）发布的所有的所有相关规章（集中在1999、2000年）共计17部及其拟订行政法规1部，证明国家药品监督管理局同时具有三重身份：立法者、执法者和监督者。这三重身份的结合使它完全具有了近乎专制者的特权：通过立法“授予”自己不受限制的权力，通过执法去实现权力和利益的最大化，通过“监督”逃避自己的责任。第六讲 政府管制与公共选择公共利益理论和公共选择理论关于政府管制的原因、目的与基本假设的不同解释（P70-71，重难点）（1）公共利益理论原因和目的：当存在信息不对称、外部性和垄断等“市场失灵”的情况下，为保护社会公众的利益，政府对这些行业中的微观经济主体进行直接干预。市场失灵和对公平的关注就成了政府管制的两个基本原因。基本假设：政府是全知全能的；政府是一个“仁慈的君主”；政府是言而有信的。（2）公共选择理论 原因和目的：政府管制也存在类似的失灵问题，甚至把事情弄得更坏，提出政府管制并非为了公众的利益，而是政府官员和利益集团之间围绕租金的创设和追逐而增进相互利益最大化的过程，或者简单地说，政府管制实际上是一个官商勾结和权钱交易的政治市场。 基本假设：政府不是无所不知的；现实中并不存在大公无私的仁慈政府，而只有自私的政府官员；政府在许多情况下不是言而有信的。中国政府管制（P74，理解）是作为管制者的行政官员通过行政法的创制和执行来控制被管制者以实现自身利益最大化的博弈过程。第七讲 法治政府与司法审查司法审查（P85，重点概念）司法审查一般指法院（宪法法院、行政法院、普通法院）对立法和行政行为的合法性（包含合宪性）审查。司法审查、宪法审查、宪法诉讼、行政诉讼等概念之间内涵上的包含与被包含的关系（P85，理解）司法审查一般指法院（宪法法院、行政法院、普通法院）对立法和行政行为的合法性（包含合宪性）审查。宪法审查是指法院或专门审查机构对立法合宪性及国家特别政治行为合宪性审查。在德国，宪法审查还包括公民的宪法诉讼。因此司法审查是一个更广泛的概念，在审查内容上可能包括了宪法审查、宪法诉讼和行政诉讼。中国司法审查制度的确立及其现状（P88-89，重难点，包括：中国确立司法审查制度的标志是什么，以及中国司法审查制度的特点是什么）（1）中国确立司法审查制度的标志：1989年颁布的行政诉讼法实质上是中国的司法审查法，确立了由普通法院审查具体行政行为合法性的司法审查制度。（2）中国司法审查制度的基本特点有哪些？司法审查的目的是“维护和监督”行政机关依法行使职权，即除“监督”外，有“维护”的目的。在审查体制上，在普通法院内，设行政审判庭。在诉讼资格上，行政机关恒定为被告，并负主要举证责任。审查范围只限于外部具体行政行为，不能审查立法行为和行政机关内部行为。审查的内容为合法性审查，合理性审查为例外。司法判决种类具有多样性的特点。判决执行手段的多样性与二重标准。作为中国司法审查制度的大法的行政诉讼法，既是司法审查的程度法，也是实体法。1990年以来司法审查相关制度的发展（P89-90，理解）（1）行政复议制度：行政复议条例（1991）、行政复议法（1999）、行政复议法扩大了行政诉讼的受案范围。（2）行政赔偿制度：1994年颁布了国家赔偿法但本法背离了法治，戏称“国家不赔法”，赔偿范围太小，仅限于人身权和财产权的损害赔偿；标准太低，实行“抚慰性赔偿”标准，只赔直接损失，不赔间接损失；对精神上还没有金钱赔偿。（3）行政执法制度：行政处罚法（1996）、行政许可法2003、行政强制法草案（4）行政程序制度：行政程序法草案（5）行政立法制度：立法法2000、行政法规制定程序条例2001、行政规章制定程序条例2001（6）WTO与中国司法审查制度的改革中国法院和法官不独立的三个表现（P92，重难点）（1）在整体的制度上，中国的司法审查缺乏司法诉讼形态。（2）中国法官的产生和职位不独立，法院的院长主要是由组织部和党委来定，法官的身份不独立，不是常任，不是终身制，法官可以任意调用。（3）中国法院的财政不独立，是由政府来管，这就影响法院监督政府以及合理合法地判案。第八讲 世贸组织（WTO）与中国行政法的改革WTO背景下，我国行政