刑事和解0809与恢复性司法比较0806

刑事和解与恢复性司法比较 关键词: 刑事和解 恢复性司法 澄清内容提要: 在西方，刑事和解是恢复性司法的起源与模式之一。在我国，刑事和解起源于轻伤害案件处理方式的改革，是民事赔偿责任的和解，更强调当事人双方矛盾的化解，而非社会关系的全面恢复，属于原发性的而非继发性的、整体性的而非平行性的司法举措。“刑事和解”、“恢复性司法”无疑是近年来我国法学研究中出现频率较高的词汇，尤其是刑事和解一度成为媒体关注的焦点，已成为我国司法改革试验的一个热点。有关此方面的理论研究成果颇丰，但综观起来，一是偏重于理论介绍，译介西方刑事和解的理论与实践;二是侧重于制度建构，或从实体法和程序法上论证中国是否以及应当如何在立法上确立刑事和解制度，或运用实证研究的方法，以地域性探索为样本，对刑事和解的案件范围、条件、模式、参加者、具体程序和配套制度等方面进行系统的研究，并在此基础上得出立法建议。但正如有论者指出的，绝大部分论著都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显地以西方相关理论与实践为中心，偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中。 1(P721)这不仅使理论研究因为缺乏对中国实践的关照而降低成果转化的价值，而且降低了理论研究本身的规范性和科学性，其集中体现就是对概念的理解不一，造成研究者之间、研究者与事务工作者之间难以在同一概念平台上进行对话。鉴于此，本文尝试以目前我国实践为基础澄清对刑事和解概念的相关误读。一、我国的刑事和解为原发性而非继发性的司法举措2001年，“刑事和解”作为“加害人与被害人和解(victim-offender reconciliation)”的英文译文，首次以学术论文的方式被提出来。它指“在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。” 2此后，学者们频频援引此论述，更有将其与恢复性司法视为同一事物，或直接点明刑事和解即为恢复性司法，或虽未直接表明，但论证中所引资料并不区分两者。随着我国刑事和解实践的展开，出现了结合我国实际的刑事和解定义，但争议不一，主要在于刑事和解是否需要第三方主持和解以及第三方是否为国家专门机关、由哪个或哪些国家专门机关主持，比如：有的主张刑事和解是加害人和被害人之间的主动的直接和解，没有国家专门机关的介入;有的主张刑事和解需要国家专门机关主导，是加害人与被害人之间的被动直接和解;有的主张刑事和解需要非国家专门机关的第三方调停，是加害人与被害人之间被动的直接和解。 3(P16)这不仅表明了我国各地在实践探索中对和解的适用阶段、适用范围、司法机关在和解中的作用、和解的内容、和解的法律效力等的不同理解;而且表明了刑事和解有西方语境和中国语境之分，刑事和解的词源考察还需要厘清其与恢复性司法概念的关系。在西方语境下，刑事和解从产生之日起就与恢复性司法联系在一起。从概念上看，恢复性司法是Restorative justice一词的汉语译法之一，最早由美国学者Barnett在赔偿：刑事司法中的一种新范式一文中提出，该文论述了早期在美国进行的被害人与犯罪人和解实验中产生的一些原则。 4(P279-301)随后，恢复性司法成为西方法治实践与法学研究中“最热门、也最不成熟的话题”之一， 5(P14)学者们从不同视角出发，形成了不同的定义：有的认为它是一个将特定侵害的相关利益各方聚集在一起以积极的态度处理和解决该侵害所导致后果及其对未来影响的过程; 6(P21-43)有的认为它“是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗罪行给被害人和社会所带来的或者引发的伤害”; 7(P150)有的认为恢复性司法是最大限度吸纳利害关系人参与司法的过程，以求共同确定和承认犯罪所引发的损害、需要承担的责任，进而最终实现最大程度上补救损害的目标。 8(P46)为了消除争议，2002年，联合国通过关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则，提出：“恢复性程序系指通常在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人和社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。”它将恢复性司法中的其他非调解型运作模式的排除在外，使恢复性司法与刑事和解在外延上趋于一致。大概在此意义上，学者将刑事和解做了狭义和广义的区分，认为狭义的“刑事和解”是恢复性司法程序的起源;广义的“刑事和解”就是恢复性司法程序。 9(P109)这从具体的实践上可以得到印证，据考证，1974年加拿大安大略省的基切纳市建立的第一个“刑事和解(VictimOffender Mediation)”，旨在通过专门组织的工作，使加害人和被害人双方及时对话，修复因犯罪而破坏的社会关系。这被视为是恢复性司法的雏形或起源。此后，类似的实践在北美其他地区、欧洲及其世界其他地区流行起来，受到越来越多的认同和运用，发展出了社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害人后果陈述、家庭小组会议等运作模式。 10从上看出，第一，西方语境的刑事和解产生及其发展过程或多或少体现出了犯罪人和被害人在调解人主持下进行调解的影子;第二，刑事和解从起源和发展看只是恢复性司法的一种模式，但随着联合国上述定义的提出，使恢复性司法和刑事和解概念的混用成为可能。在中国语境下，刑事和解起源于轻伤害案件的处理方式改革。北京市朝阳区人民检察院2002年制定的轻伤害案件处理程序实施规则(试行)被认为是国内最早有关刑事和解的规范性文件。按照该文件，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定：虽然文件并没有采用“刑事和解”的提法，但理论界和新闻界不约而同地用“刑事和解”来描述这一实践活动。此后，北京市检察院在全市范围内推行该做法，全国一些省、市(地区)纷纷效仿，并将该做法扩展到未成年人犯罪、轻微侵财犯罪、过失犯罪以及在校大学生犯罪等案件中，而且做法本身不断完善，出现了“加害方被害方自行和解”、“司法调解”、“人民调解委员会调解”、“和解办公室主持和解”等模式。直至2006年11月，我国出现了第一个以“刑事和解”命名的规范性文件，即湖南省人民检察院出台的关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)。第二年，“刑事和解”的提法得到了国家层面上相关规范性文件的确认。可见，我国立法和实务部门对“刑事和解”概念的使用持相当谨慎的态度，在经过丰富的实践探索后才借以描述轻伤害等案件的处理方式。恰如有学者指出的：“作为一种自生自发的刑事司法改革试验，刑事和解制度从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果。” 11(P19)这种探索有其内在社会背景：随着改革开放的进一步深入，我国进入了体制转型期，一方面刑事案件的增加与司法资源有限性之间的矛盾不断突出，另一方面，以刑罚方式不加区分惩罚犯罪以维护社会稳定日益显出其局限性。这推动着我们寻找兼顾公平和效率的司法模式。所以，虽然我国有关刑事和解的理论研究深受西方恢复性司法理念或思潮的引领，其典型体现就是本文开头所引用的有论著指出我国现行有关刑事和解的研究都或隐或显地以西方和解理论与实践为参照物;但就实践而言，它是原发性而非继发性的司法改革探索。这点还可以从中外刑事和解产生的思想根基上得到体现，在西方，刑事和解伴随被害人学和犯罪人复归社会思想产生并兴起。美国犯罪学家约翰.R.戈姆提出的平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是至今学界公认最能全面阐释刑事和解的理论框架，前两个理论建立在被害人对公平正义的期待和被害情绪的释放，着眼于强化对被害人的利益保护;后一个理论着眼于恢复加害人、被害人和社会之间被犯罪行为所破坏的正常关系，重建三者之间的平衡，是刑事和解最具说服力的理论根基。 12事实上，一方面，这从侧面体现了对犯罪人复归社会的关注;另一方面，说明了西方的刑事和解更多的是一种具体的纠纷解决模式，而恢复性司法则兼具有理念的韵味。相比之下，我国刑事和解作为轻微刑事案件的一种处理模式，是在“构建和谐社会”的时代背景下提出来，是贯彻宽严相济刑事司法政策的现实体现，而非如西方来自于对被害人和犯罪人复归社会的关注。前者从社会本位的角度出发，重视刑事和解对减少上诉、申诉，促进社会和解的重要意义，后者则是从个人本位的角度出发。此外，西方的刑事和解和恢复性司法是建立对传统刑事司法制度的批判的基础上的，而我国的刑事和解一直和主流刑事纠纷解决方式并存着，并非建立在对传统司法的批判的基础上，不乏有其“和合”文化的传统思想基础和刑事案件和解实践。据学者考证，在封建时代，民间调解和诉讼和解受到普遍重视，一些具有刑事犯罪性质的私人纠纷由乡里或宗族调和解决;在新民主主义时期的解放区，早有刑事和解的实践，比如陕甘宁边区司法纪要(1944年下半年)便认为在双方自愿同意下，刑事案件亦可调解，彼此息争止讼，受害的一方可得到实益，加害的一方亦可免于处罚，不致耽误家里的生活事宜，无形中能增进社会的和平。113(P7)二、我国刑事和解为整体性而非平行性的司法举措从实践看，按照刑事和解是否有双方当事人以外的其他第三方参与以及参与方的性质及多寡，我国刑事和解实践多数可划分到以下模式中：(1)被害人与加害人和解模式：由加害人与被害人就特定案件自行协商，就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成协议，司法机关(主要是检察机关、法院)据此对加害人不再追究刑事责任或者对其依法从轻处罚。(2)司法人员调解模式：司法人员(主要是检察官、法官)对符合适用刑事和解条件的案件，在加害人和被害人提出申请或主动根据案件情况后，主持调解协商，推动双方就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成协议，司法机关不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。(3)人民调解模式：司法机关对符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件，委托基层人民调解委员会进行调解，达成和解协议的，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。(4)联合调解模式：司法机关对于符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件，委托联合调解机构进行调解，达成协议的，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。典型的如江苏省常州市新北区成立由区政法委、检察院、法院、公安、司法局、信访局以及各乡镇、街道的公安派出所、司法所组成的轻微刑事案件联合调解领导小组。(5)圆桌会议模式：青岛四方法院探索建立的法院刑事和解新机制，法院在对被告人进行品行鉴定后，征求被害人和被告人的意见后选择圆桌会议的方式，在审理法官、检察官、司法局安置帮教工作人员、被告人及受害人等的参加下，由被告人向被害人赔礼道歉并赔偿损失，促成被害人主动向法院提出书面建议，建议对被告人减轻或免除处罚，然后法院根据案情对被告人进行判处。据此，从刑事和解与诉讼程序的关系看，我国刑事和解是整体性而非平行性的司法举措。我国的刑事和解主要存在审查起诉阶段，并向侦查、审判阶段作一定延伸。运作模式是对某些案件，结合刑事附带民事赔偿，将犯罪人的积极赔偿、被害人的宽恕与谅解作为双方达成和解的前提与基础，通过正式刑事司法程序对双方当事人的和解予以确认。换言之，我国刑事和解无论采取什么方式，最终都要进入正式刑事司法程序，它在我国本质上是以正规刑事程序为依托，并由司法机关实施的一种司法程序或案件处理方式的改革。在我国，刑事和解程序主要是刑事自诉案件中法官调解和自行和解、检察机关相对不起诉处理或建议公安机关撤案处理程序、法院依据刑法对有关犯罪非刑罚处理或从轻、减轻、免除处理等，这些都是正式刑事司法程序的一部分。与我国刑事和解属于与正式的刑事司法程序紧密结合的整体性司法举措不同，西方的刑事和解或恢复性司法采取的基本上是在正式刑事司法程序之外运行的平行性程序运作模式，即它们并不以正式刑事司法程序为依托，而是在正式刑事司法程序之外运作，是正式刑事司法程序之外解决犯罪的一种手段。刑事和解，“归根结底也属于程序的范畴，与诉讼程序同样，为社会主体提供的是一种程序正义的框架，其宗旨是为当事人提供一种公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道。” 14(P44)原因在于西方刑事和解产生之日起就是对“现代司法模式的结构化、制度化、官僚化的反对，是对司法的颠覆和解构”。 15(P32)这不仅可以从下文有关西方刑事和解的模式看出，而且可以从恢复性司法这一基于刑事和解实践提出的概念在西方具有程序和理念双重含义之事实上得到印证。作为一种理念，恢复性司法以恢复当事人之间的关系和社区关系，达到社会的和谐与均衡为价值追求，区别于传统的惩罚性国家正义。 5(P14)正是在这一司法理念的支撑下，程序意义上的恢复性司法致力于在正式的刑事司法程序之外平行建构一套合目的性的运行规则。值得一提的是，也正是这种理念反哺于刑事和解，使西方刑事和解的探索不断深入，运作模式不断丰富，日趋接近程序意义上的恢复性司法。可见，若忽视我国刑事和解与正式刑事司法程序之间的关系定位，忽视西方刑事和解、恢复性司法理念上的意义，将其简单套用在正式刑事司法程序的构建上。一方面，因为概念和指代事物的差异，难免引起人们的误解而使我国的刑事和解实践受到质疑;另一方面，可能使理论研究陷入尴尬境地，即在西方恢复性司法理念的影响下，渴望摆脱正式刑事司法程序的束缚，而实际上作为正式刑事司法程序的一部分，受程序法定主义原则制约，又不得不在正式刑事司法程序的框架下进行。事实上，西方刑事和解属于被害人犯罪学上的概念，而我国刑事和解却受到与刑事司法程序关系紧密的诉讼法学界的推崇也可看出中西方刑事和解与诉讼程序关系存在差异。早在1957年，英国学者Magery Fry就提出刑事司法不应无视被害人，应赔偿被害人，并着力于犯罪人与被害人的和解，自此，“赔偿”与“犯罪人与被害人的和解”成为被害人犯罪学中的两个重要概念。 2(P152)而我国刑事和解从提出到走向社会实践都离不开刑法学界尤其是刑事诉讼法学界的参与推动。这可以从近年来有关刑事和解学术研讨会的组织者、参与者等看出。虽然最终而言，犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学均落脚到犯罪的解决上，但三者在研究对象、研究方法上存在着区别。就刑事和解而言，犯罪学侧重于犯罪预防，以降低或消除犯罪造成的损害为目标;而刑法学、刑事诉讼法学则侧重于犯罪的处理，更讲求规范性、法定刑与程序性。三、我国刑事和解为民事赔偿责任的和解而非刑事责任的和解尽管不同的地区在具体的操作内容上有所不同，但我国的刑事和解一般都同时具备以下内容：一是加害方自愿认罪、悔罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿;二是被害方对侵害行为给予谅解，并向公安机关、检察机关或者法院提出不追究刑事责任的请求;三是通过参与主持和解或者认真审查，公、检、法机关确认加害人的行为情节轻微、社会危害性不大、加害人真诚悔过、再犯的可能性不大，具有重新回归社会的可能性与条件;四是国家专门机关对加害人做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。决定的内容可分为程序上和实体上两种。程序上的包括：(1)检察机关作出相对不起诉处理;(2)检察机关建议公安机关撤案;(3)检察机关建议人民法院适用简易程序从轻或减轻处罚;(4)自诉人撤回告诉。实体上的包括：(1)刑罚处罚，但从轻、减轻处罚;(2)非刑罚处罚，根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分;(3)单纯宣告有罪，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，免除刑事处罚;(4)宣告缓刑。通过刑事和解的程序和处理结果可见，我国刑事和解侧重民事赔偿责任的和解、当事人双方精神上的谅解，而不是刑事责任的和解。虽然双方和解协商可能涉及到刑事责任承担问题，但在是否追究刑事责任上，被害方只能提出请求，换言之，当事人之间就刑事责任承担达成的和解协议不具有必然的法律效力，它需要国家专门机关在法律赋予的权限内依据法定程序和实体法律规定自由裁量。而西方刑事和解程序和内容因模式不同而不同，有人将此归纳为四种模式：(1)社区模式：在犯罪发生后，由社区进行调解，案件不进入司法程序;(2)分流模式：刑事程序启动之后，提起公诉之前，由司法机关将情节轻微的案件交由和解中介机构进行调解处理，而不再通过诉讼程序解决;(3)替代模式：在量刑和刑事执行过程中，如果犯罪人在和解中满足了被害人的利益，则经过被害人同意可以取代监禁刑的判决和执行;(4)司法模式：是一种惩罚性的模式，重视被害人的利益，把刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段，即向被害人赔偿是公正合理的，它适用于一切罪犯。 16(P261)据此，在西方，除了第四种模式之外，和解不仅仅是经济赔偿、精神损害的和解因为和解与刑事司法程序无关或者可以取代监禁刑的判决和执行，而可视为刑事责任的和解;而且当事人的意见而非国家专门机关的意见决定着刑事和解效力。四、我国刑事和解强调化解当事人双方矛盾，而非社会关系的全面恢复西方的刑事和解强调社会关系的全面恢复，被害人、社区、证人、被害人家属、犯罪人家属等被传统刑事司法忽略的各方被邀请加入到犯罪处理中，通过社区恢复委员会、量刑小组赔偿会议、被害人后果陈述、社区服务和家庭小组会议等多种组织形式，在全面处理犯罪引发的后果的同时，也实现自身的恢复。“犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复性司法的任务就是在三者之间重建这种平衡”。 12相比之下，从程序参与人范围的角度看，我国的刑事和解社区参与不足，原因在于我国缺少成熟、自治而又严密的社区组织。就此而言，中国语境下的刑事和解与西方刑事和解、恢复性司法有所区别，我国刑事和解更强调化解当事人双方矛盾解决，通过一个一个具体的纠纷解决间接促进社会和谐，而非直接以扩大和解参与人的范围，修复被犯罪破坏的社会关系。关注社会关系的全面恢复是西方刑事和解的本质属性之一。最典型的体现是，西方刑事和解十分强调社区的参与。社区既是犯罪的原因、也是犯罪的结果。“犯罪的根源可以从社会条件和社区关系中发现;预防犯罪要依靠负有一定责任的社区(以及对一般社会政策负有责任的地方政府和中央政府)，它们应当改善引起犯罪的那些条件;” 17一方面，社区作为受到犯罪行为伤害的“受害人”，参与到和解中进行社会关系的恢复，另一方面，促进社区成员的一般福利，社区对被害人和犯罪人承担义务，比如有责任帮助犯罪人融入社区之中、有责任参与确定犯罪人的义务、有责任给犯罪人提供改过自新的机会。 18(P47-55)而我国刑事和解过程中一般不包含社区的参加，社区参与到刑事司法中来的实践探索也不称为“刑事和解”，而是作为与刑事和解迥异的另一种犯罪处理模式或者刑罚模式存在。比如2001年，河北省石家庄长安区检察院对一名17岁盗窃犯下达到“社区服务令”，后根据其表现作出不起诉决定。此后，上海、北京等地纷纷效仿。2003年，最高人民法院、最高人民检察院等联合发布关于开展社区矫正试点工作的通知，将社区矫正定位为与监禁矫正相对的行刑方式。综上所述，“刑事和解”在我国并非如多数论著所说的是西方恢复性司法影响下的产物，或是恢复性司法在我国的本土化形态;它是我国正式刑事司法程序在自我完善过程中遭遇西方恢复性司法思潮，借以指代我国刑事司法在轻微案件处理方式改革探索上的实践。不可否认的是，在该改革探索中已经或不可避免地还将受到西方刑事和解或恢复性司法或多或少的影响，但由于两者在程序本质属性的归属、目的、参与主体等方面的差异，实践探索及指导实践的理论研究应立足本土。一方面，从本土实践出发，进一步研究西方刑事和解、恢复性司法在我国本土化的路径及内容，另一方面，现行刑事和解实践应更多的借鉴西方在刑事和解、恢复性司法与正式刑事司法程序之间衔接上的经验。【参考文献】：1肖仕卫.刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析J.中外法学，2007，(6).2刘凌梅.西方刑事和解理论与实践介评J.现代法学，2001，(1).3周世雄.也论刑事和解制度以湖南省检察机关的刑事和解探索为分析样本J.法学评论，2008，(3).4R.Barnett.Restitution：A new paradigm of criminal justiceJ.Ehtics，Vol.87，No.4，1977.5John Braithwait&Heahher Strang.Introduction：Restorative Justice and Civil SocietyM.Cambridge：Cambridge University Press，2001.6Marshall T.The Evolution of Restorative Justice in BritainJ.European Journal on Criminal Policy and Research，1996，(4).7美丹尼尔W凡奈思.全球视野下的恢复性司法J.王莉译.南京大学学报，2005，(4).8狄小华，李志刚.刑事司法前沿问题恢复性司法研究M.北京：群众出版社，2005.9黄京平，甄贞，刘凤岭.“和谐社会构建中的刑事和解和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述J.中国刑事法杂志，2006，(5).10Restorative Justice Fact SheetEB/OL.http：//pdf/RJ_fact_Sheets.pdf，2009-09-07.11陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式刑事和解在中国的兴起J.中国法学，2006，(5).12Gehm，John R.Victim-Offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretical Framework.EB/OL.http：//v1nl/gehm.html，2009-09-07.13陈光中，葛琳.刑事和解初探J.中国法学，2006，(5).14范愉.非诉讼纠纷解决机制研究M.北京：中国人民大学出版社，2000.15刘方权.恢复性司法：一个概念性框架J.山东警察学院学报，2005，(1).16Coats&Gehm.An empirical assessment.Mediation and Criminal Justice：Victims，Offender，and CommunityM.London：Sage Pub.C，1989.17Tony F Marshall.Restorative justice：An overviewEB/OL，http：/.uk.rds.pdfs.occ-resjus.pdf，2009-09-07.18Howard Zehr and Harry Mika.Fundamental concepts of restorative justiceJ.Contemporary Justice Review，1998，(1).注释:笔者从“中国知网”搜索得到，截至2009年6月，仅题目中含有“刑事和解”字眼的文章就418篇，含有“恢复性司法”字眼的211篇。参见马静华：刑事和解制度论纲，政治与法律2003年第4期。该文初见于作者2002年就读四川大学法学院的硕士学位论文，是继刘凌梅博士西方刑事和解理论与实践介评之后，我国学术界较早研究刑事和解制度的理论成果，从笔者在中国期刊网收集的有关刑事和解论著看，该文的引用率极高。文中指出，刑事和解也称恢复性正义(restorative justice)会商，而restorative justice在我国被译为恢复性司法。当时，该市两名年轻人因一系列破坏财产性犯罪被送上法庭，但并未将法庭判决的赔偿金交到法院。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，两名犯罪人与被害人分别进行了会见，从中切实感受到自己的行为给被害人造成的损害和不便，意识到赔偿不是惩罚，而是补偿，于半年后交清了全部赔偿金。参见吴丹红：实现正义的另一种进路-恢复性司法初探，载诉讼法论丛(第9卷)，法律出版社2004年版，第215页。参见最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见，第12条、26条;人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见，第4条第(6)项。参见欧阳晨雨：刑事和解只是一种和谐幻觉，民主与法制2006年第4期;韩文：刑事和解渐入佳境?，中国新闻周刊2007年第26期。比如2006年7月21至22日中国人民大学法学院、北京市检察院共同举办的“和皆社会语境下的刑事和解”学术研讨会，2008年12月6日至7日中国政法大学诉讼法学研究院与北京市朝阳区人民检察院共同主办的“刑事和解与程序分流”研讨会，组织者和参与者多数并非来自犯罪学界，而是刑法学、刑事诉讼法学界。事实上，这从侧面论证了上文提出的我国现行的刑事和解的自生自发性，因为从前文引证的第一个刑事和解案例看，刑事和解本就并不专属于刑事司法程序的审前及判决阶段，它始于矫正犯罪的执行阶段。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为