交易成本理论与合同法的经济分析

交易成本理论与合同法的经济分析交易成本理论与合同法的经济分析 随着统一合同法的正式颁布，大陆法学界围绕合 同法的价值定位与起草模式的争论终于告一段落。大家对 合同法统一规则、鼓励交易、增进社会财富的基本功能已 经达成共识，并就该法的诸多创新之处展开了积极的研讨。 本文则选取了交易成本分析的独特视角，在对法律交易成 本理论的一般解释框架予以阐述的基础上，提出合同法是 法律制度与一般市场交易活动的最密切联系场域的观点， 并就合同法的经济意义、合同形式的原则、不完全合同及 其解释等问题提出自己的看法。 一、交易成本理论对法律的一般解释框架 古往今来，有关法律的本质问题总是聚讼纷纷，法学家们 从上帝意志、人类理性、绝对精神、民族传统中找寻法律 的源头，也提出了许多学说观点，比较重要的如规则说、 命令说、判决说，还有神意说、理性说、公益说、权力说 等。然而，这些理论大都只是从法律现象的某一个部分或 某一个侧面出发得出结论，不能整体把握人类社会的基本 矛盾和根本决定力量，因此不仅没有做出科学的回答，而 且往往将问题弄得混乱不堪。 历史上，第一次对法律本质正本清源，做出科学的解释的 是马克思。他指出， “只有毫无历史知识的人才不知道，君 主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向 经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都 只是表明和记载经济关系的要求而已。 ”1正因为马克思 正确地认识到了法律上层建筑的经济本质，即每一个时代 的法律制度“应该是社会共同的，由一定物质生产方式所 产生的利益和需要的表现” ，2开辟了对法律进行经济分 析的先河，所以常常被后代学者视为对社会历史和制度研 究的“一个根本的贡献”3 20 世纪 60 年代兴起的新制度经济学及其在法学领域的分支 法律经济学（或称经济分析法学）继承了马克思关于 经济生活决定法律制度的观点，4将法律视为社会资源配 置的秩序机制，它决定于社会经济发展的客观要求并直接 影响着经济运行的全部过程。我们以此为理论基点，去观 照法律的本质及其价值追求，传统自然主义法学那种认为 法律以追求抽象的正义价值为目的，超越于人类现实社会 经济生活之上，有着一整套独特的概念和逻辑体系，可以 自主圆满、绝无耗费地解决一切社会矛盾冲突的思想理论 纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法 律的功用一样毫无实际意义。 在实用的经济分析法学那里，交易成本被看成解释法律制 度的经济本质及其演变过程的重要范畴。所谓交易成本 （Transaction Costs） ，就是在一定的社会关系中，人们 自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本，也即人人 关系成本。它与一般的生产成本（人自然界关系成本） 是对应概念。从本质上说，有人类交往互换活动，就会有 交易成本，它是人类社会生活中一个不可分割的组成部分。 尽管通过理论模拟，我们可以发现：“在零交易成本的条 件下，法律规定无关紧要” 。5然而不幸的是，这种零交 易成本的世界根本不存在，社会生活中的任何交易及关系 行为都必然要花费代价。那种远离社会实践的先验式法律 思想无法经验地说明法律制度何以建立，何以实施，何以 维持的问题，也不能解决面对社会实践的法律改革与创新 问题，无法解决真实存在的交易成本问题。而一旦我们从 “纸面的法律”转向“运行中的法律” （即从交易成本为零 的世界转向交易成本大于零的世界） ，考察现实中的法律对 经济生活进行整合与配置的功能， “那么立刻变得清楚的是， 在这个新天地里，法律制度至关重要。 ”6 在某种意义上，交易成本和由于人们的行为受到有限理性 的制约而引致的其他类似成本的存在及其节约是法律的真 正起源和经济本质。法律制度的出现就是伴随着早期人类 社会生产力的不断进步，社会分工结构与活动范围的日益 扩展，在超越地域阻隔和氏族部落间语言、习惯差异的基 础上，在国家制度的框架下加以确认的一套能够简化经济 关系的复杂性，节约交易成本，帮助社会成员安全、快捷、 有序地进行交往的“标准化的”和格式化的规则体系。美 国著名法学家伯尔曼就此指出， “在法律一词通常的意义上， 它的目的不仅仅在于管理（统治） ，它是一种促进自愿协议 的事业通过交易谈判、发放有效证件（例如信用证或 产权凭据）和履行其他性质的法律行为”7。 在人类社会的早期发展中，奴隶制国家的出现，原始习惯 的法律化及其后的法律专业化，都是打破地域和文化界限， 减少交易不确定性，降低交易成本的必然结果。从法律与 经济互动发展的历史轨迹中可以看出：随着人类生产力的 发展，促进了社会分工，哪里有分工，哪里就有交换；哪 里有交换，哪里就有市场；哪里有市场，哪里就有竞争； 哪里有这些条件，哪里就有商业，哪里有商业，哪里就有 法律。基于国家的统一性和法律的普遍适用性，为社会各 阶级和每个社会成员提供一种相对的和平、安全、秩序的 状态，而所有社会成员作为法律公共品的消费者，也都会 从中受益。节省了人们信息的获得和传播、草拟合约、交 易谈判、组织经营、产权界定、制度改革、激励劳动、研 究决策、维护治安、诉讼纠纷等的交易成本。 按交易成本理论来分析人类社会发展，不仅法律必然能代 替习惯，实际上，人类历史上的一些重要制度创新（如国 家制度、政党制度、行会制度、公司制度等）都蕴含着交 易成本的原理。有鉴于交易成本在法律制度安排、解纷程 序和人们的实际法律行为中所起的重要作用，使得我们对 法律，特别是对部门法的研究开出一条交易成本分析的进 路显得尤为迫切。 二、合同交易成本概说 合同是市场主体自由谈判，以促进资源向更高价值使用转 移的最主要交易形式，是当事人双方为确认某种事实而达 成的具有权利与义务内容的协议。由于一项合同成立的全 过程可以细分为“准备谈判签约执行监督救济” 等多个环节，每个环节又都分别产生交易成本。因此，对 合同以及合同法中的交易成本节约机制的研究，将有助于 我们进一步深化对法律成本规律的认识。根据一个权威的 定义，一般合同的交易成本包括“事前发生的为达成 (arranging)一项合同而发生的成本和事后发生的监督 (monitoring)、贯彻(enforcing)该项合同而发生的成本； 它们区别于生产成本，即为执行(executing)合同本身而发 生的成本。 ”8我们将合同交易成本分成以下三个方面进 行阐述： （一） 缔约成本 缔约成本是指在缺乏必要的法律规则和程序指引的情况下， 当事人之间进行谈判并达成合意所支出的费用。也即交易 双方在获得有关市场信息后，基于对经济资源的不同认识 而讨价还价，实现权利交换支付的成本。当合同关系当事 人获得了有关交易信息，并与交易对方经过讨价还价，就 合同之主要条款达成“合意”之后，便意味着契约此时已 成为“依法必须履行的一种许诺” ，即已经成立的合同在当 事人之间产生了一定的法律拘束力（合同生效） 。虽然合同 本身并不是法律，而只是当事人之间的合意，但是“合同 法赋予单个公民订立合同的权利，并规定了谈判和签约程 序。通过订立合同，单个公民创立了法律义务并使其目标 生效。对于自愿形成的私人关系来说，合同法就像一部宪 法，而具体的合同则像宪法下新颁布的法律。 ”9 通常，理性的合同当事人往往希望通过最小的合同订立成 本一一尽可能明确和完备的合同条款，特别是详尽的违约 责任条款一一把合同对方将来从事机会主义行为的可能性 降到最低程度，并根据对方当事人的交易信誉和对合同未 来结果的预期，来设计对自己有利但又能为对方所接受的 “双赢”合同。我国民法通则第 85 条规定：“合同是当事 人之间设立、变更、终止民事关系的协议” 。合同的成立意 味着各方当事人的意思表示一致。如果法律对合同应具备 的主要条款的规定过于严苛，且认为合同如不具备这些条 款即不能成立，那么当事人必须被迫就合同的各项条款达 成一致意见，无形中就会增大缔约成本。相反，如果法律 规定仅具备几项主要条款即可成立合同，或者规定合同不 具备某一条款时可以通过一些附随性条款来弥补其不足( 如在缺乏履行期限的情况下允许当事人随时提出履行)，从 而放宽对合同成立的限制，就会促使当事人达成更多的交 易，并极大地减少合同履行以后又因被宣告不成立而产生 的财产的损失和浪费。10 （二）履约成本 履约成本，是指合同在实施中当事人彼此实现权利和履行 义务所支付的费用和担负的风险。合同履约成本与合同过 程中的风险承担密切相关。在合同履行过程中，一方实施 欺诈、胁迫、乘人之危等机会主义行为的可能性越大，另 一方承担的风险就越大；合同履行期越长，风险系数也越 大；合同主体的数量多少、合同价金数额高低等都对合同 履行的风险系数产生作用。 英国契约法理论之所以认为合同生效的“对价”不可或缺， 其要旨在于重视交易的可实行性而不是诺言的可实行性。 我国 1985 年经济合同法却注重合同生效形式要件的规 定，对生效的实质要件规定较为宽泛，致使我国的经济生 活中合同得不到履行和认定合同无效的现象较为突出。据 1993 年 6 月 28 日法制日报报导，我国企业间签订的合 同有 50不规范，全国一年有 500 亿元金额的合同违法； 全国每年约有 30004000 亿元的合同金额得不到履行， 无效经济合同约占全部经济合同总量的 1015。 对此，一种实证的研究结论认为，违约率（合同纠纷数和 合同总份数之间的比例）与履行率是对应概念，履约率越 高，则违约率越低，反之亦然。违约率还与契约市场发育 成反比。在初期市场的情况下，由于市场风险的作用暴利 机会的刺激，致使大量的交易行为短期化，呈现出高违约 率和高履约成本的局面。这也就是当前中国社会的情况。 而随着初级市场向现代市场转变的完成，市场相对稳定， 暴利机会相应减少，可预期交易得到发展，将呈现低违约 率和低履约成本的契约良性运行的局面。11 在看到这种趋势的同时，我们还应该采取积极措施合理消 解合同过程中的风险：一方面可以通过合同法规定的对当 事人损失进行补救的措施，如恢复原状、返还原物，损害 赔偿等进行处理。 另一方面，则要加强合同法监督机制 （如合同公证、鉴证及合同担保等制度） ，通过制裁机会主 义行为，将一定的风险（违约的经济损害）承担转移到违 约者。经验证明，合同监督越健全，违约率相应会下降。 但是，并非所有的违约行为都会因加强合同监督而销声匿 迹。无论契约法规有怎样的救济机制，它毕竟只等同于市 场价格机制，并在本质上是以个人利益的实现为存在基础 的。这种个人利益，不可避免地会对经济秩序产生某种破 坏作用。例如有些个人和企业为实现其私利最大化，会采 取拖赖合同义务后短期行为的手法，从而使合同法律制裁 难以被执行。另外，在合同监督部门存在内部动力障碍和 信息障碍时，会很难进行有效监督，监督成本比违约成本 更高，造成经济资源的双重损失。 （三）救济成本 所谓救济成本，即人们依法请求恢复自己原有合同利 益或获得赔偿所支付的金钱、时间、精力和精神负担。广 义上的救济成本具体包括各种方式的合同解纷成本，如当 事人协商成本、调解成本、公证成本、仲裁成本和诉讼成 本等。这些解纷方式并不是完全排斥和相互对立的，实践 中，当事人可以选择协商、调解、仲裁、诉讼之任一种救 济方式。这就意味着救济成本具有复合性和不确定性的特 点。 合同当事人的权益受损总要寻求救济。但救济成本的支出 是有前提的，即必须尽快恢复合同双方当事人的利益平衡， 尽早结束资源被冻结、难以发挥效用的状态。以我国的合 同纠纷的审判实践为例：（1）缺乏灵活、简便、能够适应 各种经济冲突解决的程序手段，程序措施不够经济，诉讼 中的人力、财力的耗费始终居高不下。 （2）合同审判的适 用程序选择不尽恰当，如前所述，合同法本应以鼓励交易 为其主要目标。然而，1985 年经济合同法对无效合同 的标准却过于宽泛，法官经常宣告一些本应有效的合同为 无效，消灭了许多本来不应被消灭的交易。过多地宣告合 同无效，不仅将造成社会财富的浪费，而且也不符合当事 人订约的目的。 （3）合同裁决的执行率低，相当多的裁决 不能执行或不能完全执行，从而造成当事人无谓的诉讼成 本支出。我国目前每年有效合同约 20 亿份，如果违约率为 10，则违约合同数应达到 2 亿份之多，但表现为合同纠 纷起诉到人民法院或向仲裁机构申请解纷的申请解份的合 同纠纷只有 100 万份，只占违约合同总数的 5。究其原因， 与合同裁决的执行率低不无关系。 对于降低救济成本，我们有如下忠告：（1）给合同当 事人提供多种合法解纷办法，允许其选择救济，而不是只 准走行政干预和司法解纷一途；（2）鼓励合同当事人充分 协商，尽可能将违约成本“内部化” ，即损失由双方分摊， 但双方交易地位显著不平等者不适用协商办法；（3）在很 大程度上，合同纠纷“私了”优于“公断” ，合同当事人彼 此之间的谈判优于司法审判。 三、合同形式的宽松化设计与不完全合同 合同法的经济实质是提供各种交易规范和标准术语，以便 当事人在合同过程中有法可依，从而减少他们为达成交易 规范和反复推敲合同条款需的成本，降低在市场变化条件 下的交易风险。前述对合同交易成本的分析，对优化合同 法原则和诸条款有很重要的启发。限于篇幅，本文仅就合 同形式的要式原则和不要式原则的选择问题、合同欠缺条 款即不完全合同问题作一点分析。 （一）合同形式的要式原则和不要式原则之选择 从合同形式发展演变的历史来看，总体而论，古代合同法 在合同形式上采取绝对的“要式原则” （principle of formality） ，即合同要按照法律规定的形式（如书面形式） 和手续订立，否则无法律上的效力，或者不能被强制执行。 近代合同法则在一定程度上承认和主张“不要式原则” （principle of informality） ，即合同无须按特定的形式 和手续订立，只要双方当事人的意思达成一致，合同便具 有法律效力。实践中，我们还可以根据当事人的行为或者 特定情形来推定合同的成立，如乘客乘上公共汽车并到达 目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但我 们可以依当事人的行为推定运输合同的成立。12在当今 社会，随着商品生产的发展，人们已由关注商品交易的安 全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同法对合 同的形式也由以要式原则为主转为以不要式为主的原则。 许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角 度出发，在合同形式上采取更为宽松的态度，基本上采用 不要式原则，法律只是要求某些特定的合同需采用书面形 式，而其他类型的合同可以任何形式订立。因此，我国合 同法理对合同形式以不要式为原则，以要式为补充。13 民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采取 书面形式、口头形式或者其他方式。法律规定用特定格式 的，应当依照法律规定。 ” 合同法第十条规定：“当事 人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、 行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事 人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 ”由此看出， 我国合同法对合同形式采取开放性立场，明确对现实的民 商事交易中普遍存在，且又为世界绝大多数国家认可的各 种合同形式加以确认，强调不违反法律，尊重当事人意思 自治，有限制，更有灵活，顺应合同形式朝着更灵活、更 简便的方向发展的世界潮流。 （二）合同扩张解释与不完全合同 为适应鼓励交易、增进社会财富的需要，现代各国合同法 纷纷变革，大都减少了在合同成立方面的不必要的限制， 并广泛运用合同扩张解释的方法而促使更多的合同成立。 其表现在：一方面，允许法官依据一定的原则来解释或推 断合同所隐含的条款；另一方面，在合同既能认为成立也 能认为成立的情况下，努力解释合同已经成立，即对合约 的词语须按照合约有效而不是合约无效的方式来理解。14 合同条款设计之不完全或具有扩张解释可能的经济学解释 是：现实世界的大部分合同并不配置与所有未来自然状态 相联系的风险。对大部分合同关系而言，发生合同变更事 件的可能性非常大。发现所有这些在未来可能发生的偶然 事件，以及找出交易各方对所有这些假象状态的最优反应， 所需的资源成本很高。因此，从效率角度看，交易者为了 避免事后不可确知的成本付出，就应该把大量时间和金钱 资源用于最初的合同谈判过程中。然而，在这些假想的状 态中，有许多实际上是极不可能发生的，它在经济上也不 重要。退一步说，即使一个引起合同变更的“不可能发生” 的事件确实发生了，当事人各方也可以及时地补充协议或 者修改合同条款，而这是很容易做到的。 合同法第六十 一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协 议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习 惯确定。 ” 因此在合同订立之初，当事人各方没有必要事无巨细，把 合同订立的十分琐细，而往往只在合同最后附注一句“合 同未尽事宜及情势变更由当事人协商解决”即可保留极大 的合同弹性空间。当用上述办法仍不足以补充欠缺的条款 时，则可以适用合同法第六十二条的列举式规定，以及合 同法第一百一十一条和第一百四十八条的规定对合同漏洞 加以填补，由当事人选择。所以说，有些合同之所以被 “故意”设计为不完全的，正是欲将合同中可变因素所引 致的成本最小化的目的使然。 然而，应该看到，这种合同的不完全是有前提的： 第一，合同不完全，并不意味着双方当事人的权利义务可 以是不平衡的和意思表示不真实、不一致的。法律依然禁 止合同一方当事人被对方带有欺诈性的合同条款陷阱“套 牢”的行为，依然否认在重大误解、显失公平的情势下签 订的合同天然有效（而是可申请变更和撤销） 。对于合同基 本条款，如数量、质量及价金的条款中未明确规定的部分， 也不能做出任意的扩张解释，而只能严格按照文义去理解 和执行。如果发生合同一方钻合同的“空子” ，把交易伙伴 钉死在合同条款的文字内容上，意欲享有某种非法利