仲裁与调解相结合正当性解读

仲裁与调解相结合正当性解读仲裁与调解相结合正当性解读 仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采 用的一种商事纠纷解决方式,1997 年国外关于 ADR 实践的一 个调查表明,在接受调查的 600 多家公司 中,大约 40%曾经 尝试过“仲裁-调解”程序 1.仲裁与调解相结合是一种 复合式的纠纷解决方法,有广义与狭义之分,广义的“仲裁 与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何 ADR 程序制 度,其狭义 是指当事人为了解决争议,先启动仲裁程序,在 仲裁程序进行过程中,由仲裁员对案件进行调解,调解不成 或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相 结合也称“在仲裁中调解”,其英文原文为 Arb-Med.在这种 程序中,由同一人士担任仲裁员和调解员,如果是机构仲裁, 则管理仲裁程序的机构和管理调解 程序的机构是同一个机 构2.本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起 从而产生良好的效果,在仲裁理论和实务界引起了持久而热 烈的讨论。笔者不揣 浅陋,从纠纷解决的“二重获得合意” 理论出发,论证了这一纠纷解决制度的正当性。 一、关于仲裁与调解相结合的争论 (一)赞成仲裁与调解相结合的观点 认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要 有以下几种:第一,财富论。这种观点认为,如果调解的尝试 早期失败,或者调解人对争议的了解与其说是可能 和解的 不利条件,不如说是一种财富,调解员调解不成充任仲裁员 有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决3.第二, 效益论。此说认为仲裁与调解相结 合会产生良好效益,而 单纯的仲裁要花费太多的时间和精力4.第三,职责论。根 据这种观点,仲裁员调解案件是其职责范围内的事情,仲裁 员调解案件并不会 造成其职责和角色相混淆,相反,这样会 更方便当事人,更有利于纠纷的解决5.第四,信任论。这 种观点认为,仲裁与调解相结合是当事人的选择,是基于他 们对仲裁员的信任,这种信任关系构成了当事人同意由同一 人担任仲裁员和调解员的基础,实行仲裁与调解相结合,是 对当事人意愿的尊重6.第五,渐进论。 按照此种观点,在 仲裁中进行调解时,不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即 对争议做出决定,仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过 程。他/她在调解过程中与 当事人会见,谈论自己对有关问 题的看法,有助于当事人发现自己在该案中的弱点,促进相 互了解,纠正误解和忽视,从而有利于纠纷的解决7. (二)反对仲裁与调解相结合的观点 反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数,他们的观点 大致分为如下几种:第一,侵害论。这种观点认为,仲裁与调 解相结合是对程序正义的侵害。其理由是,仲裁 员担任调 解员和一方当事人私下会见所获取的信息,使得对方当事人 没有机会进行辩论,如果将此信息用于以后的仲裁,在程序 上就构成了不能容忍的重大违规 8.第二,混淆论。此说 认为,仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序,因为调 解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同,调解员的职能 是帮助他人做出 决定,而仲裁员的职能是由第三人独立做 出有拘束力的决定,二者职能的混淆会损害调解的效力和仲 裁决定的独立性9.第三,失控论。依据此说,在调解程序 中,当事人及其代理人都可以自由发言,这种无序和自由会 让调解员难以控制程序;同时,调解过程中调解员获得的信 息的质量也难以保证,因为它们是未经宣誓做 出的陈述;另 外,仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可 能性也会妨碍当事人畅所欲言,从而对调解不利10.第四, 危险论。按照这种观点, 仲裁与调解相结合必然导致某种 形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员,他们将 会受到当事人的言辞而非证据的影响,他们会考虑只有一方 当事人知道而 另一方当事人不知道的情况。更为严重的是,如 果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知 到了当事人出价的底线,他们在裁决时难免会有实际上的偏 袒11. 综观上述两派观点,仔细分析便可以看出,两派争论的 焦点有三:第一,仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调 解员的不同角色;第二,仲裁与调解相结合是否违反程序公 正原则;第三,仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。 二、分析工具:二重获得合意理论 尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的 共识。在纠纷解决领域,主体性理念要求承认当事人的程序 主体性,最大限度地按照当事人自身的意志解决纠 纷。在 这方面,以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于 世的日本学者棚濑孝雄认为,关于解决纠纷和审判程序的研 究尤其要着眼于主体的侧面,特别是程 序参加者的相互作 用;纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意,纠 纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意;评价纠纷 处理过程功能的标准有 四个,即纠纷的终结、满意的程度、 社会效果及代价。12 笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点,不过笔者认为,在其所 列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中,纠纷当事人的 满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准 尤 其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而 言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务 的,当事人按照自己的意思解决纠纷,自然 就会感到满意。 其理由是,一方面,纠纷的解决是由当事人合意进行的,其没 有理由不满意;另一方面,按照自己的意思解决纠纷,他们还 会有一种人格受到了尊 重,被平等对待了的感觉。而这正 是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要 因素。因此,可以说没有合意,就没有纠纷的最终解决。可 以说,当事人 的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由 此,棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理 论框架,即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成,均须获 得 当事人的合意13. 那么,以合意为本质特征的调解,能否达到真正的合意 呢?答案是:很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对 立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化 型四种,并 认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的 不安定态势,表现出“合意的贫困化”,具体表现为:第一, 合意向“同意”变质,即如果把发 现“客观的正确解决” 作为调解的目的,调解者的判断就会在程序中占主导地位, 当事人之间的合意只是对这种判断的“同意” 。第二,合意 的“好意”化,即合意 已不仅仅是在解决纠纷这一点上的 意思一致,而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合 意,这样就抑制了当事人的权利主张,导致了其内心并不情 愿的妥协。 第三,合意向“恣意”的变质,指当事人不能理 性地控制合意的内容,强力的一方可以随心所欲地把自己的 意思强加于对方。 通过分析,棚濑孝雄认为,仲裁同样存在着合意的困难, 其理由有二,一是当事人对纠纷的解决持有不同利益,二是 对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此,为 获得合意, 不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓 和对合意内容的要求,而以获得较弱的合意为目标。同时, 仲裁又具有一定的法律强制性,尤其 是仲裁裁决有着类似 于法院判决的效力,让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然 廉价但却质次的正义。故而,当事人往往视仲裁与诉讼一样 为畏途14.于是, 增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当 事人的合意为目标就势在必行。 正是在这种压力驱使下(当然还有其他原因),现代替代 性纠纷解决方式(ADR)产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相 结合即是其中一种,其目的在于扬仲裁与调 解之长,同时克 服二者之短,尊重当事人的自律性,充分发挥当事人自发的 秩序形成能力,赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体 规范的可能。 然而我们也必须注意,强调当事人的主体性,并非让其 唯我独尊,而是要其成为“相互主体”;强调合意,不是要求 你好我好的乡愿,而是要达到求大同、存小异的 有原则的 自愿;强调交涉,不是指单纯的利益交易,而是指“在法律的 阴影之下的交涉”15.另外,由于棚濑孝雄的理论是在日 本的现代法制度已经定型的条 件下提出来的,不完全适合 于正处于制度化初期的我国。不过,由于本文所讨论的是仲 裁与调解相结合的纠纷解决方式,同诉讼不同,它是一种非 讼纠纷解决机制, 更尊重当事人的意愿;况且经过二十余年 的大力建设,我国的法律制度已具雏形,为非讼纠纷解决制 度提供了法律后盾。所以,笔者认为可以用棚濑孝雄的“二 重获 得合意理论”对之进行分析。 与诉讼这一“法的空间”相似,笔者以为仲裁与调解的 纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的,尊 重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转 化为尊 重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序 利益这一问题,而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉 讼效益,通过它们可以实现实体公正和效 益。所以以下我 们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。 三、仲裁与调解相结合正当性解读 仲裁与调解相结合是一种由第三者主持的纠纷解决程 序,尊重当事人的程序主体性,要求程序主持者自身做到公 正无偏。而仲裁与调解是两种不同的纠纷解决程序, 将二 者结合在一起是否会使仲裁员的角色同调解员的相混淆,从 而导致其丧失中立性,这是我们首先要研究的问题。解决了 程序主持者的中立性之外,我们也需要考 察整个纠纷解决 过程是否能够最大限度地尊重当事人、获得纠纷当事人的 合意,实现程序公正。此外,我们还必须考察仲裁与调解相 结合是否能够提高解纷效益。 (一)仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则 程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义” (natural justice),而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求:第一,任何人均 不得担任自己诉讼案件的法官;第二,法官在制作裁判时应 听取双方当事人的陈述。英国普通法 上程序正义观念在美 国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释, 正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”(procedural due process)两大理念。前者是对立法权的一种宪法限制,它要 求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律必须 符合公平、正义、理性等基本理念;而 后者涉及法律实施 的方法和过程,它要求用以解决利益争端的法律程序必须是 公正合理的。 布莱克法律辞典对程序性正当程序之含义 的解释为:“任何受判决的 结果影响的当事人有权获得法 庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由合理的 告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现 在程序性正当程 序之中。 ”16由此可见,程序公正的 基本要求有二,即裁判者中立和“两造听证” 。因此,我们从 两个方面对其进行分析。 1.仲裁与调解相结合程序中解纷者是否中立 仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件做出决定, 而调解员的职能是促进双方和解,而非裁决争议事项。仲裁 中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同,当 事人也 应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。 在调解的过程中,仲裁员只是对 双方当事人进行说服、引导、劝解,也可表达他对争议 有关事项的 理解和建议,但最终决定权仍然掌握在双方当 事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由 是,认为仲裁员调解不成,有可能会利用从一方当事人处得 知 的信息做出对另一方不利的裁决。然而,仲裁裁决的司 法监督机制能够使仲裁员在做出仲裁裁决时,其依据的事实 和理由均来源于双方当事人有机会进行评论的材料 和庭审 情况,仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁 的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员 在调解过程中得知了一方当事人出价的底 线而可能对案件 预先形成一个固定的看法,以致违反其中立性。但是,仲裁 实践表明,仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质 和道德水平,而不取决于他是 否进行了调解。再说,仲裁员 了解了双方的情况,是更有利于裁决,而不是相反真正 的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此,认 为仲裁与调解相 结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是 站不住脚的。 仲裁与调解相结合是在双方当事人完全自愿的基础上 进行的,仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间 接的单独接触,只是当事人合意的自然延伸,不应认 为调解 员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的, 当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正,对于表 现出不独立、不公正的调解员,任何一 方均可表达对他们 的不信任,要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使 终止调解权。因此,由同一仲裁员担任调解员,不会减损其 独立性和公正性。 2.仲裁与调解相结合程序中当事人是否具有公平的参 与机会 仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人参与程序的 公平机会:第一,当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调 解前已经有机会得到行使。调解结束后,仍然有机会 就他 们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述,也有权要求按 照程序的进展举行开庭。第二,仲裁中的调解是在双方当事 人都充分获得有关信息的基础上解决争议 的,是否达成协 议,完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当 事人的陈述和当事人向仲裁员做出陈述,意图在于促进双方 谅解和让步。仲裁员在调解过 程中并不接受任何一方提交 的书面材料,仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的 信息披露给另外一方,以保障双方的充分知情权。第三,仲 裁员在调解过程中 了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的 某些内幕信息,但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。 因为仲裁裁决的做出必须根据双方辩论认可的材料,否则该 裁决即 构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁 程序中也会出现。能否避免此类失误,取决于仲裁员的素质 水平和程序管理技术,而不取决于仲裁员是否进行过调 解。 因此,只要操作得当,仲裁与调解相结合是可以保障实现 “两造听证”原则的。 (二)仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益 我国诉讼法学者陈桂明教授认为:程序规范如果不明确 或者不稳定,就会使司法资源的使用出现浪费,当事人由于 对程序的进行不可预测,会造成人力、物力和时间 上的损 失。相反,如果程序规范明确清晰,就会使纠纷解决成本得 到控制,该程序就会为当事人所信赖和支持,程序的有序性 符合程序效益最大化原则17.依 此,我们对仲裁与调解相 结合的效益分析如下。 1、仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序 在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件,并不是调解和仲 裁相互分离