商业贿赂犯罪的法律预防和控制研究硕士学位论文.doc

商业贿赂狡黠的法律预防和控制研究硕士学位论文硕士学位论文商业贿赂狡黠的法律预防和控制研究classifiedindex:u.d.c:southwest university of science and technologymaster degree thesis research on the legal prevention and control of commercial bribery grade: 2006 candidate: zhao wenbo academic degree applied for: master speciality: economical law supervisor: prof.luo zesheng apr.2,2009学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名： 日期： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权 大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。涉密论文按学校规定处理。作者签名：日期： 年 月 日导师签名： 日期： 年 月 日独 创 性 声 明本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。签 名： 日 期： 关于论文使用和授权的说明本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。(保密的学位论文在解密后应遵守此规定)签 名： 导师签名： 日 期：iv 西南科技大学硕士研究生学位论文 第 页摘要商业贿赂是一种典型的不正当竞争行为。商业贿赂行为在世界各国普遍存在，也是许多国家的竞争法所禁止的不正当竞争行为。近年来，随着我国市场竞争的日益激烈，商业贿赂行为也日渐严重，已经成为一项“潜规则”，对社会和经济造成了极大的危害。与国外相比，我国反不正当竞争法立法起步较晚，对商业贿赂的专题研究也不深入，要有效防治商业贿赂，难度更大，任务更艰巨。鉴于商业贿赂的危害性和治理商业贿赂的严峻形势，本文从商业贿赂行为的基本问题入手，明确了商业贿赂的概念、构成要件、危害，并将商业贿赂和其他相关概念进行辨析，然后从法理学角度阐述，法律才是防控商业贿赂的重要手段。最后，在对我国商业贿赂法律防控制度体系的现状和法律防控的障碍进行分析的基础上，通过对相关国家商业贿赂的法律规定和先进经验的比较总结，结合我国社会的实际情况，对构建适合我国国情的商业贿赂防控体系提出了一些意见和思考。关键词：商业贿赂相关概念 现状分析法律防控abstractcommercial bribery is a typical unfair competitive behavior. a global phenomenon,commercial briery is regarded as a misconduct and thus prohibited by competitive acts in many countries. in our country, commercial bribery cases shooting up sharply as a result of fierce market competition , has become a “unspoken rules” and greatly caused social and economic harm. compared with abroad, the legislation of chinas anti-competition law is later, and the monographic study to commercial bribery is not in depth. so it is difficult to effectively combat commercial bribery. in view of the harmfulness of commercial bribery and governance grim situation, this text from beginning the basic problem of the behavior commercial bribery, explicit the concept ,constitutive requirements, hazards, and analysis the relation of commercial bribery and other related concepts. then, from the perspective of jurisprudence, the law is important means of preventing and controlling commercial bribery. finally, the author summarizes legal provisions and the experience of many countries. based on the analysis of the legal status and obstacles of prevention and control system, combining with the actual situation of our society, the author puts forward some views and thinking on construction of chinas national conditions for prevention and control system of commercial bribery.key words: commercial bribery；relevant concepts；analyzing current situation；legal prevention and control目 录绪论1一、研究商业贿赂法律防控的意义1二、国内外的研究现状2（一）国内研究概况2（二）国外研究概况3三、研究课题的来源及主要研究内容5第一章 商业贿赂的概念界定6一、商业贿赂的概念6（一）商业贿赂的定义6（二）商业贿赂的构成要件8二、商业贿赂及相关概念辨析10（一）商业贿赂与贿赂10（二）商业贿赂与回扣、折扣、佣金10（三）商业贿赂与附赠12第二章商业贿赂法律防控的必要性分析14一、商业贿赂具有较大的社会危害14（一）商业贿赂扰乱社会经济秩序14（二）商业贿赂侵害职务的廉洁性16（三）商业贿赂恶化我国投资环境17二、法律是控制商业贿赂的重要手段18（一）法律是实现正义的手段18（二）法律是维护秩序的工具19第三章商业贿赂法律防控的现状分析21一、商业贿赂法律防控制度体系21（一）商业贿赂的经济法律防控制度21（二）商业贿赂的行政法律防控制度21（三）商业贿赂的刑事法律防控制度22二、商业贿赂法律防控的障碍23（一）商业贿赂法律防控的社会体制障碍23（二）商业贿赂防控的法律制度障碍25（三）商业贿赂法律防控的社会意识障碍28第四章商业贿赂法律防控体系的构建31一、构建商业贿赂法律防控的制度体系31（一）国外防控商业贿赂的立法31（二）我国学术界对立法模式的意见34（三）完善商业贿赂构成要件制度36（四）完善商业贿赂的法律责任制度39（五）完善商业贿赂的其他相关法律制度43二、商业贿赂法律防控组织体系的构建45（一）将检察院、法院等司法机构设置为常规治理机构45（二）设立专门的预防机构46（三）设立专门的反贪污贿赂工作机构46（四）设立专门反贪污贿赂工作机构的外部监督机构47结论48致谢49参考文献50攻读硕士学位期间发表的与学位论文内容相关的学术论文及研究成果5651 西南科技大学硕士研究生学位论文 第 页绪论一、研究商业贿赂法律防控的意义改革开放20多年来，我国已建立了社会主义市场经济体制，并伴随着社会的发展而逐步完善，使政府的行政行为不断规范，企业依法经营意识得到增强，市场秩序逐步好转。但是，我们又不得不看到，随着市场化进程的加快，经济成分多样化、利益主体多元化、市场竞争日益激烈，商业贿赂行为在一些行业、领域和单位较为严重，已经成为一项“潜规则”，对社会和经济造成了极大的危害。为此，2006年1月6日，中共中央总书记胡锦涛在中纪委第六次全会上发表讲话，要求认真开展治理商业贿赂专项工作，坚持纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。同年2月24日，在国务院召开的第四次廉政工作会议上，温家宝总理在讲话中对抓好治理商业贿赂专项工作予以进一步强调。因此，选择此课题进行研究具有重要的现实意义和理论意义。首先，本课题研究的现实意义。商业贿赂是一个顽症，它不仅违背社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序，妨碍公平竞争和资源合理配置，影响投资环境；而且增加企业经营成本，造成国家税收减少和公有财产被侵吞；还为假冒伪劣商品大开方便之门，直接损害广大消费者的合法权益，从而引发不少突发公共事件和其他社会问题。可见，商业贿赂不但败坏了社会风气，而且腐蚀了党员、干部和企业从业人员，成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。与国外相比，我国反不正当竞争法立法起步较晚，对商业贿赂的专题研究也不深入，要有效防治商业贿赂，难度更大，任务更艰巨。鉴于商业贿赂的危害性和治理商业贿赂的严峻形势，加强对商业贿赂行为的理论研究，对于建立良好的市场竞争秩序，推动我国社会主义市场经济的健康发展有着重要意义。其次，本课题研究的理论意义。目前，理论界对商业贿赂概念的界定还不够准确，需要对其进行重新界定。另外，为了在我国建立防治商业贿赂的长效机制，对商业贿赂防控体系的构建的研究就显得尤为重要。二、国内外的研究现状（一）国内研究概况1、在基础理论方面学者对商业贿赂的概念、基本构成要件、成因等基础理论问题进行了深入的讨论，形成了百家争鸣的良好局面。（1）关于商业贿赂的概念，学者们的观点存在的一个普遍问题是为了考虑定义的严密性，尽力把各种情形列举得全面，却反而使概念出现了不周延，此谓挂一漏万，言多必失。由于对商业贿赂概念界定的不一，学者们对商业贿赂构成要件的见解也有不同，主要表现在对商业贿赂主体的认定方面，即商业贿赂的主体仅包括行贿人，还是既包括行贿人又包括受贿人；行贿人中经营者的界定问题。（2）关于商业贿赂的成因分析，学界的研究相对已经比较全面。具体来说主要有以下四个方面：法律层面法律不完善，威慑力和打击力不够；政府层面政府体制不顺、职能错位、规制不健全等；经济层面经济体制和机制不完善、供求失衡、行政垄断；文化层面不良官场文化、不良社会文化、不良商业文化。对商业贿赂成因分析的论文有：湖南大学田湘波教授的商业贿赂的社会成因分析；北京师范大学彭凤莲博士后的商业贿赂历史文化成因溯源；中央党校孙向军教授的商业贿赂的道德成因。2、在立法建议方面这个方面是研究商业贿赂的重点，也是目前研究成果中涉及最多的一项内容。概括起来主要有两种立法建议：（1）仅对反不正当竞争法等有关商业贿赂的法律进行完善如：南开大学国际经济法研究所刘敏教授在禁止商业贿赂行为的有关法律问题中写到，“我国现行的反不正当竞争法、刑法和国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定等有关法律、规章中，对禁止商业贿赂已经作了明确规定。在这些法律规范的基础上，进一步修改、补充、完善其中的有关内容，既及时、便捷，又便于操作，易于实现”；广州警官学院谭玲教授在试论商业贿赂行为的立法规范一文中，提到在立法规范上应“对反不正当竞争法第八条和第二十二条的规定以及国家工商行政管理局禁止商业贿赂规定进行修订或者调整”。（2）建议制定单行的反商业贿赂法南开大学法学院教授程宝库极力主张出台单行的反商业贿赂法，他认为，“中国的商业贿赂现象相当严重，它破坏了公平竞争和正常交易秩序，现在已经到了出台统一的反商业贿赂法的时候。”“从法律角度看，商业贿赂在中国如此泛滥与我国相关立法的缺陷有关。中国现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规定，但是这些法律仍然代替不了专门的反商业贿赂法。”（二）国外研究概况1、其他国家研究概况（1）德国德国将商业贿赂及其相关行为规定在其竞争法律体系中。1909年的反不正当竞争法对商业贿赂行为严格予以禁止。德国的反不正当竞争法第12条规定，对经济领域中的商业贿赂的处罚问题不同于公务员贿赂行为。但是该条款只对职员行贿与受贿的表现形式及法律责任做出了具体规定，并没有界定商业贿赂的含义。1997年以后，此规定被移入德国新修订的刑法典第26章“反竞争的犯罪行为”中，由该刑法予以调整。德国的反对限制竞争法的第3条对回扣进行了规定。“第一条（限制竞争的协议无效）不适用于供货时关于回扣的合同和决议，但该回扣必须表现真正的劳务价值，且不会造成对不同经济阶段的不合理的不同待遇，或是对同一经济阶段的不同顾客的不合理的不同待遇。经济阶段是指对每次交货，在接受货物时均付出同样的劳务。”德国刑法典第299条对商业活动中的索贿犯罪的规定为：“企业雇员或被委托人在商业交往中，为自己或第三人向他人索要、让其允诺给予好处，作为回报，在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法有利于他人的，处3年以下自由刑或罚金。”（2）美国美国，最初仅是针对国内的商业贿赂行为，通过法律加以规定。在 1914 年颁布的克莱顿反托拉斯法和联邦贸易委员会法与 1936 年鲁宾逊帕特曼法中均对商业贿赂作了相应规定。另外，美国联邦政府机构也订有涉及禁止商业贿赂的特别法规，如国内收入署规则以及酒类、烟草与火器管理法规，证券与交易委员会规则等。商业贿赂支付报酬、非法回扣常常以做假帐、以假收据、假提单和帐目对政府隐瞒酬金，这种秘密交易做法即构成国内收入署规则规定的欺诈行为，还违反证券和交易委员会规则中关于对股东和股票购买人隐瞒真实收人和开支情况的规定，也可能构成违反联邦税法行为。70 年代以后，美国开始将反商业贿赂的目光延伸到海外。美国反海外腐败法（foreign corrupt practices act，缩写为 fcpa）制定于 1977 年，1988 年修订，目的是禁止美国公司和个人贿赂国外政府官员，并对上市公司的财会制度作出规定。（3）日本日本对商业贿赂的规制体现在不当赠品及不当表示防止法与不公正的交易方法这两个法律文件中。在1962年公布的不当赠品及不当表示防止法第三条中规定：“公平交易委员会为防止不正当的引诱顾客而认为有必要时，可以对赠品类的最高价额或总额、种类或提供赠品之方法，以及其他提供赠品类的事项进行限制，或者直接禁止提供赠品类。”而1982年日本公正交易委员会公布的不公正的交易方法而特别制订的，其中第九条“按照正常的商业习惯，以不正当利益，招徕竞争者的顾客，同自己交易的行为”即是关于商业贿赂的规定。日本将商业贿赂犯罪以附属刑法的方式规定于商法中，它是指行为人就有关公司经营、诉讼等重大事项接受不正当托付，而收取、要求或承诺财产性利益的行为。2、国际法律文本中的研究概况（1）联合国反腐败公约公约对行贿主体并未加以特别规定，这实际意味着任何人无须身份限定都可以成为行贿者。公约针对腐败活动所确定的预防、定罪与执行、国际合作、财产追回、技术援助与信息交流、实施六项机制，对于预防与惩治商业贿赂都是必不可少和行之有效的。（2）禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约这项法律责成签署国在国家法律下将给与或许诺以及接受一笔贿金视为犯罪并给与相应的惩治，取消贿金不纳税的规定，完善会计、审计制度，规范公共采购行为，同时缔约国间要提供法律互助和引渡。三、研究课题的来源及主要研究内容商业贿赂行为不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员贪污、受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础。因此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容。虽然我国反不正当竞争法、刑法及其配套法规对此也作了相应的规定，但在立法上还存在明显的不足，缺乏一个定性准确、适用明确、结构完整的商业贿赂法律防控体系，现有的规范竞争行为、查处商业贿赂或其他不正当竞争行为的法律法规数量有限，内容滞后，操作性不强。在实践中，人们对商业贿赂及其相关概念的认识也还存在许多分歧。为此，本文拟对商业贿赂行为的基本理论做出阐述，并综合考察各国反商业贿赂的立法现状，对我国现行法律中有关商业贿赂的规定进行研究和探讨，以期获得对商业贿赂全面、深入的理解和认识，从而进一步提出完善我国商业贿赂法律防控体系的构想。第一章 商业贿赂的概念界定一、商业贿赂的概念（一）商业贿赂的定义1、国外对商业贿赂的定义商业贿赂是社会经济运行中的伴生物，它存在于各国之中。但不同国家对商业贿赂的内容及范围的理解各有不同。国外对商业贿赂的定义主要可以概括为两类：一类是单向性行为的定义，所谓单向性行为的定义是指该类定义均将商业贿赂界定为单向的行贿行为，受贿行为被排除在商业贿赂的概念之外。如美国权威法律词典布莱克法律词典对商业贿赂定义为：“商业贿赂”仅指“行贿潜在买方的代理人或雇员以在商业竞争中取得优势”。 程宝库主编：商业贿赂全球治理的立法与实践，法律出版社2006版，第3页。美国纽约州的商业贿赂法规定：凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、代理人或受委托人利益，且未得到雇主或委托人同意，意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为为犯罪行为。在瑞士，商业贿赂是指为争取交易机会和获得有利的结果，暗中许诺、给予对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财务或其他好处的行为。 丁寰翔等著：商业贿赂的结构、范式与中国之选择，哈尔滨工程大学出版社2007年版，第3页。另一类是对行性行为的定义，所谓对行性行为的定义是指商业贿赂不仅包括单向的行贿行为，还包括与行贿行为向对应的受贿行为，即将商业行贿和商业受贿都纳入商业贿赂的概念之中。如德国的反不正当竞争法第十二条关于贿赂职员规定，“（1）在营业中为竞争目的对某企业的职员或其受托人提出、允诺或给予好处，而要求自己或第三者以不公正的方式在货物或劳务方面中选，应处一年以下徒刑或罚金，（2）企业的职员、受托人在营业中为保证以不公正的方式在竞争中挑选某人的货物或劳务，接受允诺或接受好处的，处同样处罚”，对违反上述规定者，该法规定工商业者联合会可以提出制止其赔偿请求之诉。在该条规定中，第（1）项属于主动贿赂即行贿，第（2）项属于被动贿赂即受贿。一些国际组织也对商业贿赂行为作出了这类对行性行为的定义。联合国治理商业贿赂的一部重要文件在国际商业交易中反腐败和反贿赂的联合国宣言认为，贿赂可能包括以下因素：（1）任何私人或公共企业，包括跨国公司在内，或一个国家的个人提供、许诺或给予任何公务好处，以使该公务员或该代表在相关国际商业交易中履行不正当的行为或不去履行职责。（2）任何公务员或一个国家的被选举的代表直接或间接索取、要求、主动或被动接受任何私人或公共企业，包括跨国公司在内，或另一个国家的个人的报偿、礼物或其他好处，以使该公务员或该代表在相关国际商业交易中履行不正当的行为或不去履行职责。虽然这些法条中没有明确指出这就是商业贿赂的定义，但已经包含了定义的内容。2、我国商业贿赂的现行定义及不足1993年中华人民共和国反不正当竞争法第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”此法律条文中并没有把商业贿赂作为法律概念提出。明确的把商业贿赂作为一个法律概念规定的法律文件是1996年11月15日由国家工商行政管理局发布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，其第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”我国现行法律条文对商业贿赂的界定明显存在两个方面的不足：其一，两个法律条文中都有这样的限定语“以销售或者购买商品”、“为销售或者购买商品”，说明它们仅对商品购销中的贿赂行为作出了禁止性规定，其他商业领域的贿赂行为则并未涉及。其二，两个法律条文都把商业贿赂界定为行贿行为而不包括受贿行为，是单向性行为的定义，不够全面。因此，我国现行法律条文对商业贿赂界定的内涵和外延都过窄，不利于维护我国市场竞争秩序，惩处日益严重的商业贿赂行为。3、商业贿赂的科学界定商业贿赂这一法律概念由“商业”和“贿赂”两个词语构成，其语义是在商业领域中出现的贿赂。根据我国辞海的解释，“商业”是指“从事商品流通的国民经济部门”。虽然商业贿赂中的“商业”并不是指国民经济部门，但是我们从辞海中的这一解释可以看出，“商业”是与商品流通相关的。2004年联合国国家及其财产豁免公约第2条关于“商业交易”的定义：“（1）为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；（2）任何贷款或者其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；（3）商业、工业、贸易或专业性的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。”从以上两个定义来看，商业不只是商品的销售或购买，商业应当是市场主体参与下的商品与服务经营的经济活动总称。贿赂一词在辞海中有两种解释。作为名词，贿赂义为“财物”，这种财物因目的与手段的不正当性而区别于一般意义上的金钱或财产，具有了贬义的价值评价色彩。作为动词，贿赂义为“给予他人财物”，也即“行贿”。但是贿赂作为现代法律术语，其含义已经扩展到了“受贿”。同时，在市场经济条件下，为了有效的惩治破坏正常市场竞争秩序的行为，法律对那些主动索贿或者示意对方行贿的受贿者更应该处罚。因此，“行贿”和“受贿”就成了“贿赂”的应有之义。综上所述，笔者认为，对商业贿赂的定义应当作如下定义：商业贿赂是指在购买和销售商品或服务过程中，商业行为主体为获得商业利益，故意采取非法手段给予或者接受对方不正当好处，侵害正常市场秩序的行为。（二）商业贿赂的构成要件1、商业贿赂的主体包括商业行贿主体和商业受贿主体两个方面商业行贿主体是指经营者，包括作为经营者的法人、其他经济组织、个人以及他们的职员、代理人以及介绍人等能促成和影响交易成功的人。如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义，执行的是该法人的意志，则应由该法人承担责任，成为商业行贿的主体。如果经营者的代理人或职员为了个人利益，以自己名义进行行贿，则法人不应承担责任，代理人或职员个人是行贿主体。商业受贿主体是指交易相关人。这里的交易相关人有两层含义，其一是“对方单位或个人”，即交易行为主体的对方单位（包括法人、其他经济组织）及代表单位实施交易行为的个人（包括法定代表人、代理人等），其二是那些虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势的主体。2、商业贿赂的主观方面是以获得商业利益为目的的直接故意作为商业行贿主体，他们明知自己给予交易相关人财物或者其他利益，必然会在经营活动中排斥正当竞争，造成侵害正常的市场经济公平竞争秩序的后果，为了获取交易机会、谋取商业利益，行为人希望这种结果的发生。作为商业受贿主体，他们明知自己收受贿赂，必然会造成侵害市场公平竞争秩序的后果，仍然给予经营者有利的交易机会，并且积极追求这种结果的发生。3、商业贿赂的客观方面表现为给予或收受财物或其他利益根据关于禁止商业贿赂行为的暂行规定的规定，实施商业贿赂的手段是“采用财物或者其他手段”。此规定第二条第三款对“财物”作了例示性规定：“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”这些列举就是物质性利益。对什么是“其他手段”第四款也作了例示性规定：“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”但是笔者认为，第四款列举的这些手段是可以用货币衡量的，仍然属于财物的范畴。采用财物以外的其他手段应当是非物质性的，不可以或者难以用货币衡量的手段，如安排工作、延期偿付债务、提供色情服务等。 吴一平：论商业贿赂及其构成要件，载于盐城师范学院学报（人文社会科学版）2003年第2期，第35页。二、商业贿赂及相关概念辨析（一）商业贿赂与贿赂商业贿赂与贿赂有很多相似之处在于：这两者都是对行性行为；主体都是由行贿主体和受贿主体构成；两者在客观方面都表现为采用多种手段给予或者收受贿赂。商业贿赂与贿赂的不同之处在于：（1）商业贿赂发生在购买和销售商品或服务过程中，以获得商业利益为目的，实施贿赂行为的目的是为了谋取利益，这种利益既包括工程承包、商品采购等物质性利益，也包括招生、提职等非物质性利益；（2）商业贿赂行为主体中商业行贿人是经营者，商业受贿人是交易相关人，而在贿赂行为中，其主体或行为对象是国家工作人员；（3）商业贿赂属于反不正当竞争法视角下破坏社会主义市场经济秩序的范畴，而贿赂属于刑法视角下贪污贿赂的范畴；（4）贿赂侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性和国家机关的正常管理秩序，商业贿赂侵犯的客体是社会主义市场竞争秩序和管理秩序。（二）商业贿赂与回扣、折扣、佣金1、商业贿赂与回扣、折扣回扣是一个在经济生活中被人们所熟悉的用语。布莱克法律词典对回扣的解释是，作为立即付款的现金折扣、扣还，或是在保险合同中订明于保险单的优惠折扣，或是有关合同付款、费用、收费率的折扣或退款，这种折扣或退款并不冲减付款，而是在付清合同订明全部款项后予以返还。目前我国法律性文件中对回扣作的最明确的界定是关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第五条第二款，该规定指出：“回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”回扣具有以下区别与商业贿赂的特征：第一，回扣是在帐外暗中给予和接受的。“账外暗中”是回扣的法律要件，即回扣必须是账外暗中；而“账外暗中”并不是一般商业贿赂行为的构成要件，一般商业贿赂行为不论账内还是账外，不论公开还是暗中，都扰乱公平的竞争秩序，构成不正当竞争行为。第二，给予回扣的主体是经营者，收受回扣的主体是“对方单位或者个人”，在主体的流向上，回扣是卖方退给买方单位或个人一部分的商品价款，不存在买方退给卖方单位或个人商品价款的现象；而一般的商业贿赂不仅包括卖方给买方，也包括买方给卖方，还可以给有关第三人。第三，虽然关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中界定的回扣的表现形式是“现金、实物或者其他方式”，但笔者认为回扣的手段只能是财物，不应包括其他非物质利益。回扣是按“一定比例”退回的商品价款，显然是只能用货币作为衡量的财物，不能是非物质利益。 吴一平：论商业贿赂与相关行为，载于盐城师范学院学报（人文社会科学版）2002年第3期，第22页。一般的商业贿赂的表现形式不仅包括财物，还包括其他非物质利益。第四，回扣是返还一定比例的商品价款，因此回扣款是商品价款的一部分，一般发生在交易达成之时或之后。这是与一般商业贿赂的重要区别性特征。一般商业贿赂不是商品价款的一部分，也未必发生在交易达成之后。关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第六条规定：“折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”因此折扣在本质上是经营者的一种让利行为，亦即是一种间接的降价行为，是经营者享有的降价销售的自由。 邵建东著：德国反不正当竞争法研究，中国人民大学出版社2001年版，第352页。明示并如实入帐的折扣，只要符合一定比例的要求就是合法的，不属于商业贿赂的形式，反之就是商业贿赂。折扣与回扣则是既有联系又有区别的行为。其共同点在于：一是二者给予与收受的主体相同，二是二者给予的都是商品价款的一部分。其不同点在于：一是二者给予或收受的方式不同，即回扣是账外暗中给予，而折扣是以明示和入账的方式给予与收受。二是二者的性质不同，回扣属于商业贿赂行为，而折扣则是合法行为。 罗泽胜：商业贿赂行为的法律界定，载于理论界2008年第7期，第66页。2、商业贿赂与佣金关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第七条规定：“佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”佣金实际上是商业活动中中间人所收取的一种劳务报酬，佣金的收取必须以中间人有经营资格为前提。在实际生活中，存在着大量以给付佣金之名而行商业贿赂之实的现象，我们必须将合法的佣金与商业贿赂区别开来。其一，在收受主体方面，佣金是一种劳务报酬，不是发生在买卖双方之间，而是发生在买卖双方与第三人之间，而商业贿赂可以发生在买卖双方之间，也可以发生在买方、卖方与第三人之间；其二，佣金的收受者必须是具有独立经营资格的中间人，不具有合法经营资格的中间人，如国家工作人员、流通领域的购销人员，为他人提供服务而收取佣金往往构成商业贿赂。其三，佣金的支付和收受都必须明示入帐。佣金作为一种劳务报酬，即使不如实入帐也不应构成商业贿赂，而只是一般的违反财务制度的行为，但如果佣金超出了劳务报酬的范围，不管其有没有如实入帐，都有可能构成商业贿赂行为。（三）商业贿赂与附赠附赠的多样性与复杂性，在实践中往往被误用乃至滥用，因此为防止因附赠引起不正当竞争和出于对正常交易秩序的维护，我国关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第八条对此作了规范：“经营者在商品交易中不得向对方单位或其个人附赠现金和物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外，违反前款规定的视为商业贿赂行为。”由此可见，经营者在销售商品或提高服务时，除按照商业惯例赠送小额广告礼品外，对另一经营者或其个人附赠现金或者物品属于商业贿赂，而对普通消费者附赠现金或者物品则不属于商业贿赂。 罗泽胜：商业贿赂行为的法律界定，载于理论界2008年第7期，第66页。按照法律条文的规定，只要在“商业惯例”的前提下附赠“小额广告礼品”就是合法的，那么，在商品交易中，我们认定附赠现金和物品的行为是商业贿赂行为还是附赠行为的关键，就是界定什么是“商业惯例”和“小额广告礼品”的额度。这些在立法中都没有明确的规定。笔者认为，为了有效的防治商业贿赂行为，我国立法不妨借鉴国外的立法经验，确定一个附赠价值与商品之间的价值比例，来代替难以界定的“商业惯例”和“小额”。如德国的附赠法令就规定，现金赠送所赠金额不得超过销售商品价值的3%。第二章商业贿赂法律防控的必要性分析一、商业贿赂具有较大的社会危害（一）商业贿赂扰乱社会经济秩序1、商业贿赂阻碍市场机制的有效运行市场机制就是市场运行的实现机制。它作为一种经济运行机制,是指市场机制体内的供求、价格、竞争、风险等要素之间互相联系及作用机理。市场机制，根本上是由社会关系决定的,参与市场经济活动的生产者、经营者、消费者正是在商品经济的一系列客观规律作用所体现的原则或功能的制约和牵动下，通过供求、价格、竞争的变化，在经济利益的诱导下，自动采取不同的市场经济行为，或者进行自我扩张，增大生产或经营规模，或者进行自我收缩，即减少生产或经营规模，有的还会自行中断其市场经济行为。总之，在经济利益推动和诱导下，市场机制强制性制约着市场活动的参与者及时地调整自己的经济行为，自动实现微观活动的自我平衡。因此，市场运行机制是经济社会化乃至经济全球化发展不可缺少的重要方面。但是，在市场经济中商业贿赂的存在，使市场机制的根本调节作用难以有效发挥。商业贿赂使商品和服务不能按照本身的质量好坏、服务水平的高低进行交易，致使以质量、服务、价格、技术为中心的竞争因素的影响力大大下降，或变为无关紧要的因素，为不法经营者的假冒伪劣商品的生产经营活动提供了生存和发展的空间，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，使社会经济缺乏活力和持续增长的动力。这势必严重影响生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升，使诚信的经营者无法通过竞争实现利益，阻碍了市场机制作用的正常发挥，对我国经济的持续、健康发展有百害无一利。2、商业贿赂破坏市场资源的合理配置市场经济通过市场机制的运行来实现对资源的最优化配置。经济学界普遍认同，市场机制中的充分竞争机制是实现资源最优化配置的条件。在市场上，某种商品或服务的供给等于需求时，价格就处于一个稳定的水平，如果市场状况发生变化，使得供大于求或求大于供，这时价格就会偏离原来的水平，并把这种供求不等的信息传递给每一个独立的市场主体，在充分竞争的情况下，供求双方就会根据这些信息调整其供求，市场就又会回到均衡状态，价格也会再次稳定在一个新的水平。商业贿赂从根本上背离了市场经济对充分竞争的要求，破坏了正常的交易秩序和资源的合理配置。一方面，在市场经济中，受商业贿赂的影响，市场主体不再以价格来衡量供给或需求，在不正当利益的诱惑下，同样的商品会面临不同的价格待遇，或者面临不同的销售难易程度，这种情况下，正常的市场需求就难以准确的反映出来；另一方面，由于商业贿赂的存在，导致市场上出现企业劣胜优汰的逆向选择效果。在商业贿赂存在的商业环境中，企业单靠贿赂打通人际关系就可获得交易机会，经营者之间的公平竞争受到干扰，商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中质量差、水平低的商品和服务可以打败质量好、水平高的商品和服务，在经营中坚持诚信的企业在竞争中反而处于劣势，为假冒伪劣商品的生存和发展提供了机会，也使得市场对企业的优胜劣汰机制失灵。针对这一情况，程宝库教授曾经指出：“什么样的企业能拿到交易合同？就是关系做得好的企业，就是贿赂给得多的企业。这样一来企业不是把资源投向管理、投向服务，而是把资源投向贿赂，市场上就会出现劣胜优汰的效应。” 史玉琴主编：治理商业贿赂法制研究，中国检察出版社2008年版，第50页。3、商业贿赂损害消费者的合法权益首先，商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者的负担。支付商业贿赂对于经营者来说是一种经营成本，这种成本最终都会转嫁给消费者。据有关部门资料显示，在我国建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之间。在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或更高的比例给医务人员回扣。 刘长发：略论商业贿赂，载于中共桂林市委党校学报2006年第3期，第35页。由于这些商业贿赂的存在，使得消费者不堪重负。其次，商业贿赂造成伪劣商品在市场上的泛滥，危害了消费者的人身和财产安全。在公平竞争的市场环境下，伪劣商品必然会被竞争机制淘汰。但是，由于商业贿赂的存在，伪劣商品的生产企业可以通过贿赂采购人员、市场监管部门的工作人员，使伪劣商品在市场中“安全”的流通。这种伪劣商品的流通，会给处于弱势地位的无辜消费者造成财产损失及精神痛苦，甚至会对消费者的生命造成威胁。（二）商业贿赂侵害职务的廉洁性1、商业贿赂滋生经济犯罪的温床温家宝总理在2006年2月24日的国务院第四次廉政工作会议上所指出的，商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与政府机关及工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。 温家宝在国务院廉政工作会议上讲话（2006年2月24日），载于中华人民共和国中央人民政府网：/node_11140/2006-02/24/content_212266.htm。从已查处的高官腐败案件看，最终走上犯罪道路的大多与商业贿赂有关，如全国人大常委会原副委员长成克杰、河北省原省委书记程维高、湖北省原省长张国光等。商业贿赂行为已经成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的温床，破坏了社会法治，极大地损害了党和政府的形象和公信力，玷污了党的先进性和政府的廉洁性。2、商业贿赂激发权力寻租现象众所周知，价值规律是市场经济的基本规律，价值规律要求商品交换以价值量为基础，实行等价交换。而商品经济是直接以交换为目的的经济形式，通过交换和流通，实现资本增值，追求高额利润。权力寻租则是把权力商品化，或曰以权力为资本，去参与商品交换和市场竞争，谋取金钱和物质利益。一些市场参与者通过商业贿赂向官员支付“权力租金”，相应的，官员运用手中的权力为行贿者提供优待，使其取得交易机会，赚取合法的或非法的经济利润，从而完成了权力“出租”变现的过程。 程宝库著：商业贿赂社会危害及其治理对策，法律出版社2006年版，第66页。权力寻租所带来的利益，成为权力腐败的原动力。3、催生官商勾结和结党营私现象市场参与者为了能在市场竞争中处于有利地位，获得经济利益，往往想方设法通过感情“投资”等，与某些政府官员或国有企事业单位的主管人员交“朋友”，而后者则持续为前者谋取利益，双方在表面上形成了“朋友”关系，实质上结成了一个利益共同体。在现实中，一些商人和政府官员乐于相互结交为友，这样双方用钱用权都相当方便，也使得商业贿赂与朋友往来难以区分，掩盖了其行为的非法性。厦门远华特大走私案就是一个典型的案例，其中有近200名党政机关和行政执法部门的干部受到党纪政纪处分，近150名党政干部被追究刑事责任，他们中的很多与赖昌星都是所谓的“朋友”关系，还有些是以商业贿赂为纽带形成官员间的结党营私，受贿者为了给行贿者谋利益往往会上下联络，把其他经不住利益、面子、上下级关系诱惑的官员也拉进了商业贿赂的圈子。 张景龙：我国商业贿赂的法律探析，载于新乡教育学院学报2007年6月，第11页。（三）商业贿赂恶化我国投资环境世界银行的投资环境评价法世界商业环境调查（wbes）聚焦于投资环境的七个主要方面：（1）公共服务。wbes要求被调查者对包括从海关到通讯，到医疗保健等广泛的公共服务质量进行排序。（2）公共政策。政策与规则的可预见性、透明性和连贯性是公共政策应该具有的特征。（3）司法体制。wbes要求被调查者评估国家法律体制的各个方面。（4）腐败。行贿以及相关支付的问题在一些方面有所评价。（5）规制。wbes要求被调查公司评价他们受到许可证要求、海关、劳动力市场规则、外汇管理条例、环境、安全和征税等规定约束的程度。（6）竞争。（7）金融服务。 丁寰宇等著：商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择，哈尔滨工程大学出版社2007年版，第23页。由此看来，影响跨国投资的重要因素就是腐败和法治状况。随着我国加入世界贸易组织，国际间经济交往和合作的日益加强，我国对有一个公平公开的市场，禁止各种不正当竞争行为的要求就更加强烈。由于我国商业贿赂的盛行，许多跨国公司进入我国后面临着尴尬的局面，一方面为适应存在商业贿赂的商务环境，不行贿怕失去市场，另一方面，行贿又会受到联合国反腐败公约和本国反海外贿赂法律的重罚。就以“德普”案为例， 外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买其产品和服务，该公司从中赚取了200万美元的利润。该行为违反了美国的海外反腐败法，被美国司法部和美国证券交易委员会处479万美元巨额罚金。德普公司因为行贿受到了严厉的处罚，但是受贿的我国医院却未受到惩处。在这种情形下，跨国公司势必会减少对中国投资的热情。二、法律是控制商业贿赂的重要手段（一）法律是实现正义的手段正义是一个古老的概念，但是又从来没有一个统一的观点。可以说，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可以呈现不同形态，并具有极不相同的面貌。” e.bodenheimer,jursprudence，the philosophy and method of the law (revised edition),harvard university press,1974,p.196。然而概括历史上关于正义的种种观念和阐述，它主要包含了自由、公平、安