电子商务合同的法律问题和立法研究论文.doc

电子商务合同的法律问题和立法研究高云目 录一 电子商务和立法（一）、电子商务的概念、起源和发展；（二）、发展电子商务所面临的法律障碍二 电子商务合同主体的法律问题（一）、电子签名和数字签名：1、世界各国的立法方案；2、联合国的立法方案；对我国立法模式和内容初探（二）、身份认证制度：1、认证机构的法律地位；2、认证机构的专业资质；3、认证机构的法律责任；4、对认证机构的监管三 电子商务合同形式的法律问题四 电子商务合同成立的法律问题（一）、要约和要约邀请；（二）、要约的生效：1、要约的生效地点；2、要约的生效时间；（三）、承诺的生效；（四）、合同的成立地点；（五）、意思表示的撤回和撤销；五 电子商务合同效力的法律问题（一）、格式条款；（二）、电子代理人；（三）、权利瑕疵保证义务；六 电子商务合同违约的法律问题（一）、对违约行为的认定；（二）、违约责任和侵权责任的竞合；七 结语一 电子商务和立法（一） （一）、电子商务的概念、起源和发展什么是电子商务（electronic commerce）？按照通俗的理解，电子商务就是利用计算机技术和网络技术通过电子信息网络所进行的商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。电子商务的组成要素必定具备两个方面的特点：电子方式和商务活动。电子商务代表着未来21世纪新经济的发展方向，它的产生背景是基于两个与“全球化”有关的原因：经济全球化和全球信息化。近年来世界秩序的逐步稳定，为世界经济发展和跨国公司的迅猛发展提供了良好的发育土壤，世界经济逐步趋向全球化。同时，互联网技术的出现和广泛应用又掀起了全球信息化的高潮，进一步深化和扩大了经济全球化的趋势。 “电子商务”这个词的历史很短，1995年，美国政府成立电子商务工作组，可以看作是电子商务诞生之日。1996年，联合国国际贸易法委员会（uncitral，以下简称“贸法会”）决定将“电子数据交换（edi）”改称“电子商务（electronic commerce）“。同年12月，颁布国际性的、也是迄今为止电子商务立法最重要的一个文件电子商务示范法；1 电子商务p275，屈云波主编，企业管理出版社1999年9月第一版11997年4月，欧盟出台欧洲电子商务动议；1997年7月，美国公布全球电子商务框架；1998年5月，世贸组织132成员方签署关于电子商务的宣言。2 网络与电子商务法p2，蒋志培主编，法律出版社2001年5月第一版2于是，“电子商务”开始风靡全球。如果按照电子商务的交易流程来看，电子商务中的核心部分应该是财产权利的转移，即电子交易。人们通常将电子交易称为电子商务，这只是就其狭义概念而言。其实广义的电子商务还包括：电子商务企业的市场准入、技术开发和资本运作等活动。近年来，电子商务的发展速度十分惊人。根据2000年2月在曼谷举行的联合国贸发会会议上发表的报告书预测，2000年的网上贸易总值将达到3770亿美元，2001年将几乎增加一倍达到7170亿美元，2002年将达到12340亿美元，到2003年电子商务占世界贸易总额的比例将多达四分之一。可见，电子商务作为一种全新的商业运作模式，将成为21世纪国际商务往来的主流和各国经济活动的核心。3 电子商务: 发展前途与政策导向，作者杨坚争， 2001年3月“中国首届电子商务政策和法律研讨会” 3电子商务近年来在中国得到了迅速发展。1998年3月6日，我国国内第一笔互联网上电子商务由世纪互联通讯技术有限公司和中国银行共同携手完成，标志着我国电子商务已开始进入实用阶段。4 国内第一笔internet网上电子商务成功，作者潘绵绵，（北京）国际电子报,，1998年3月23日4之后，b to c（business to customer）型的网上零售站点，如中国光盘超级市场、上海书城、珠穆朗玛8848、广州百盛精品等相继开业；b to b（business to business）型的网络批发交易市场，如中国商品交易市场、中国商品交易中心（ccec）、中国商品订货系统（cogs）、库存商品调剂网络等商务系统陆续投入运营。1999年，我国消费类电子商务活动中网上购物总交易额达5500万元。2000年预计网上购物总交易额比1999年增长500%以上，总额可能达到8 亿元人民币，预计2002年可望达到100亿元人民币。5 企业间电子商务现状调查报告，2000年8月9日，赛迪咨询网，/detail.wct?recid=4&selectid=4&channelid=8853&page=1 5而据国外有关专家预测，本世纪亚太地区将是世界上电子商务发展最快的地区，中国则将是仅次于印度发展最快的国家。专家并预言，到了二三年，中国从因特网获得的年收入可能达到三十八亿美元。6 专家指出电子商务发展需加快立法步伐，2001年04月05日16:42 新华网，6（二）、发展电子商务所面临的法律障碍经过一段时期的实践积累，人们发现发展电子商务的障碍主要不是来自于技术，而是来自于法律。为什么呢?这是基于电子商务本身特点而产生的，主要表现在以下方面：1、传统法律的国家性与电子商务全球性之间的冲突。电子商务的技术基础是计算机及网络，网络的根本特点在于它的互联性。网络的各个终端分布于世界各地，但又互相连通，而且，这种连通不是单纯的两台计算机或服务器之间的单向或双向连通，而是呈没有中心的多点网状结构，这种网络结构使电子商务已经超越了世界各国和区域地理界限，传统的法律管辖边界被网络空间这种特性彻底打破。2、电子商务的自发性和政府监管之间的冲突。电子商务在技术上依赖于各个网络服务供应商)，网络服务商本身是非政府的商业机构，数量众多而且分散于世界各地的不同司法辖区中，这就导致了电子商务的无序和结构混乱，无论那个司法辖区的政府进行监管都会产生许多新问题。3、网络空间的虚拟特征和法律要求实体化管理之间的冲突。基于计算机技术和互联网技术所创造的网络空间，所有的信息包括：电子商务各方的身份、交易场所、交易权限、交易流程、交易状态等等，都以电子信息的形式出现和传输，这给建立在实体化形态上的法律观念和体系带来新问题。由上可见，传统的法律观念和体系无法满足电子商务发展的需要，全球电子商务的持续发展将取决于新的法律制度和观念。二 电子商务合同主体的法律问题（一） （一）、电子签名和数字签名在传统的交易模式中，签名具有确认签名人身份以及表示同意签名所附加信息的作用，它的表现方式是自然人手写、法人盖章。但是，网络环境下，由于所有文件都实行电子化，无法继续沿用上述方法，于是签名也变成了一系列经过加密的电子信息，为适应这一技术发展，电子签名（electronic signature）、数字签名（digital signature）等概念应运而生。何谓“电子签名”和“数字签名”？各国立法至今尚未有一个很明确的定义，各国立法有将两个概念分别定义也有等同使用的7 将两者混同的，如美国加州1995年颁布的政府法典第16条规定，数字签名指的就是电子签名；美国伊利诺伊州的汽车与交通法典第40篇指出，数字签名同时用来指认电子签名；将两者分别定义的，如联合国贸法会的统一电子签名规则。78从广义上讲，电子签名包括常用的非对称性密钥加密方案（ asymmetric cryptography）, 也包括计算机口令，密码，生物笔迹辨别以及新出现的眼虹膜透视辨别法等。世界上多数国家对电子签名技术选择方案都采用美国犹他州的模式（简称“犹他模式”），即以非对称性密钥加密为法定的技术方案。香港特别行政区立法局2000年1月7日通过电子传输法例（electronic transactions ordinance (no.1 of 2000)），其中第2.2款明确规定非对称性密钥加密为法律认可的技术方案。台湾草拟的电子签章法（草案）也确定非对称性密码方法被视为安全电子签章。8。联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）于1996年12月审议通过的电子商务示范法（以下简称“示范法”）也回避了此问题，原因大概是当年起草文件的专家们认为电子签名技术还处于初期阶段，难以定义一个内涵和外延都十分准确的概念，故而采取了一种全新的立法技术“功能等同法”9 即按照法律目的，将对某些行为的法律要求分解为若干条判断标准，再将新技术下的行为与之相比较，相同的即视为符合法律要求。9解决了这一难题，示范法规定，“法律规定需要签名的，如果数据信息符合以下条件，则符合签名要求：a、使用了某种方法确定此人，并能说明此人已经同意该信息数据中的内容；b、该方法是可信的，并且对生成或者传送该信息的目的是合适的。” 从技术的角度而言，电子签名和数字签名都是指通过某种加密技术方案，赋予当事人一个特定的电子密码，起到证明当事人身份和确保发件人发出的信息内容不被篡改的作用。换而言之，它们在法律上要解决的问题有二：真实身份的确认和保证内容未被篡改。1、世界各国的立法方案关于电子签名立法，世界各国的法律解决方案不一，归结起来的方法主要有三种：（1）、创新立法。如：美国国会就通过法案的方式，确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。同时，美国已有多个州通过电子签名法，其中以犹他州的电子签名法最有影响。新加坡的电子商务法令对“电子签名”与“数字签名作了规定。“电子签名”的定义为:“ 以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母,文字数字或其他符号,并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。“数字签名”的定义为：“通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushing function）来变换电子记录的一种电子签名,使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：a、该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的;b、进行变换后,初始电子记录是否被改动过”。 “这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”。10 网络中的法律问题和对策p290，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版10（2）、对“签名”概念作扩张式解释。如年，美国宾西法尼亚州法院受理一桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为经过“签署的书面文件”。它与欺诈行为法中法律规定相一致。法官在判决中解释道：“这一问题（正式邮件是否符合法律的要求）是宾西法尼亚州第一次看到，但是随着商业和个人不断利用电子邮件、电传和传真机等手段来参与他们商业谈判活动，类似的问题，将会层出不穷。本法院认为处理这些案件的合适的、现实的方法应该是审察这些文件的可靠性，而非仅仅是正式的签名。”。11 网络与电子商务法p320，蒋志培主编，法律出版社2001年5月版11（3）、当事人之间的协议自治。美国律师协会于年月日发布电子签字指南-有效确认和保证电子商务的安全的法律框架的指导性文件，该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见，并且提到用户之间在签订协议时可对电子签名的地位、作用加以确认。新加坡1998年交易法令第17条规定：“通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名：（a）对该使用人而言是独一无二的；（b）能够鉴别该使用人；（c）在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；（d）与电子记录存在这样的联系：如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为“可靠电子签名”。 12 网络与电子商务法p321，蒋志培主编，法律出版社2001年5月版122、联合国的立法方案联合国在电子签名方面，继1996年颁布电子商务示范法后，仍然积极引领世界立法潮流。2001年7月，贸法会审议通过电子签名示范法，这是联合国对于电子商务立法作出的另一个重要的立法贡献。该法按照电子商务的流程，即签名方签发、交易相对方接收、认证机构确认其真实性，分别规定了“签名要求的满足”、“签名方的行为”、“证明服务提供者的行为”、“信赖方的行为”等相应内容，为电子签名构建起整体法律框架。首先是法学界争议日久的电子签名定义，该法作了区分，分别定义“电子签名”和“符合法律要求的电子签名”两个概念。对于何谓“电子签名”，该法沿用了示范法的表述方式，即：以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于或与一段数据信息有逻辑上的联系；该数据可以用来确定签名方与数据信息的联系并且可以表明签名方对数据信息中的信息的同意。对于何谓“符合法律要求的电子签名”，该法制定了以下四种具体的认定规则： a、签名数据在其被使用的背景之下，仅与签名方相关而与其它人没有关系；b、签名数据在签名的时刻，处于签名方的控制之下而不受其它人控制；c、在签名时刻之后所作的对电子签名的任何变动都是可发觉的；并且d、在法律要求签名的目的是为了保证与签名相联系的信息的完整性时，在签名之后对于该信息的任何变动都是可以发觉的。上述四种规则看似复杂，其实可以简单归结为“两个唯一”：a) a) 唯一控制权：保证签名方在签名时、签名后以及修改时都对电子签名具有唯一的控制权；b) b) 唯一的逻辑联系：保证电子签名与对应的信息有唯一的逻辑联系。上述规定所引申的问题是：法律要求加密技术应当达到何种高度？该法并没有列明判断标准。笔者认为，正所谓：“道高一尺，魔高一丈”，加密与解密技术的斗争永远没有可能穷尽，不可能也不应该存在绝对的技术高度。我们需要的应当是适应当前人们普遍认知水平的加密技术，而不应去盲目追求所谓的绝对安全或者高度，否则“因嗌废食”，电子签名就将永远无法开展。3、对我国的立法模式和内容初探我国对于电子签名立法，至今尚未有法律规定，仅在合同法第32条提及签名的问题，即当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，但上述规定显然是针对传统交易方式而言，并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。电子签名立法是电子商务立法的重中之重，其重要性毋需多言。问题是应该采用何种方案？综合上述理由，笔者认为，采用联合国的“功能对等法”立法方案应当是较为现实的方案。理由是：联合国电子商务示范法和电子签名示范法已经为世界电子商务奠定了基本的法律框架，其表达的基本法律概念和框架已经成为世界主导，为电子商务的领先国家如：美国、英国等许多国家普遍接受，在中国加入wto以及网络经济全球化的背景下，这种做法的好处是保持与世界潮流一致，而且有现成的模式可供参照。在总体立法上，我们应当把握这样一个原则：就是如果认证机构制定了整套具体详细的技术保障方案，并且证明已经相对穷尽了目前各种加密技术，该方案能够满足上述“两个唯一”要求，经有关管理部门验收，就应当视为符合法律要求。除非有相反的证据，否则对认证机构作出认证的电子签名应当认定符合法律效力。在具体规定上，参照电子签名示范法，电子商务合同立法认为应当包括下列内容：（1）、区分“电子签名”与“符合法律要求的电子签名”？定义方法可以沿用电子签名示范法所采用的功能对等法，但不能将具体的技术方案如：密匙、公匙等技术概念写入法律。因为法律一旦制定就要保持其稳定性，但技术内容日新月异，如果将技术方案变成法律，无异于自缚手脚，也容易造成技术的法律垄断地位，不利技术保密和创新发展。（2）、签名方的权利义务指发出电子签名一方，根据电子签名示范法的规定，包括有两项基本义务：妥善保管电子签名的义务和当电子签名被侵害时的及时通知各方义务。按照传统合同法律的要求，还应当包括要约方的基本义务：提醒义务、谨慎行事的义务、诚实信用的义务、全面履行的义务等。（3）、信赖方的权利义务电子签名的相对方为“有信赖利益的一方”。电子签名示范法第条规定，信赖方的义务主要包括查证和相当注意义务，即信赖方应当采取合理步骤，查证电子签名的有效性、证书的中止或撤销情况；注意认证证书的任何限制，如果未采取合理步骤或未注意的，则将承担因自身疏忽而导致的法律后果。上述规定可以参考使用。（4）、认证方的权利义务指实施认证工作的中立方13 关于认证机构的法律地位、专业资质和法律责任详见下文。13，根据电子签名示范法规定，其义务主要包括以下5项：a、勤勉义务：即认证方必须按照其关于自身政策和行为的表述行事；b、保证认证证书准确和完整义务：在证书使用期内，尽合理注意保证它所作的一切与证书有关的或包括于证书之中的具体表述的准确性和完整性；c、确认义务：提供合理的可行的方式使信赖一方能够从证书中获得确信；d、撤销义务：确保及时的撤销服务的有效性；e、保障服务义务：在进行服务时使用可信赖的系统、程序和人力资源。这些规定已经为认证方的权利义务搭建起了基本的法律框架，可以参考使用。（二）、认证制度确认电子商务各方的真实身份是开展电子商务的前提。在网络上，保证身份真实的任务是交由一个中立的第三方完成的，这个第三方就叫作认证机构（certificate authority，ca）。根据联合国贸法会的统一电子签名规则第2条的规定，认证机构是指以验证数字签名为目的，颁发与加密密匙相关身份证书的任何单位或者个人。美国的统一电子商务法规定与上述规定类似。14 网络中的法律问题和对策p296，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版14认证过程在技术上的表述相当复杂，但在法律上可以相当简洁：它就是通过一定的技术手段，对签发方的发送信息进行加密和传输至接受方手中，再行解密还原的这样一个技术过程。与该机构的性质和实施工作有关的制度就是认证（authentication）制度。在法律上而言，认证制度应当达到两个法律目的:一是确认信息发送人的身份，即防止有其他人盗用或者冒用身份；二是保证信息发送人的意思表示真实，即该主体发出的信息在传输过程中未被非法修改或替换。因此，认证的内容应当包括：a、身份认证，即对信息发出方和接受方真实身份的认证。b、信息认证，即对信息的来源、内容、时间和目的地的真实性的认证。c、站点认证，即加密信息是否在两个站点之间传送成功的认证。关于认证机构所必须要研究和解决的法律问题包括：1、认证机构的法律地位研究它的法律地位应当从它的作用入手。根据外国的经验，认证机构的作用就是提供独立第三方的认证服务。美国目前最出名的认证机构是总部位于美国加州mountain view的versign公司。该公司成立于1995年4月，其提供的数字证书服务已经遍布世界60多个国家和地区，接受该公司数字证书服务的公司用户已经超过数万家，个人用户已经超过百万人。15 网络中的法律问题和对策p297，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版15我国较早开展认证研究的是中国银行的网上银行开发项目。1998年，中国银行与世纪互联及瑞得在线两家isp合作试验网上交易。客户首先向中国银行申请ca认证并在自己计算机上安装ca认证软件，从而具备网上交易条件。然后，客户就可以进入与银行有合作关系的网上商店购物，款项由银行向商家支付。但由于相关的国家安全标准尚未确定以及缺少网上交易的经验，此项研究尚未进入推广阶段。16 电子商务p311，屈云波主编，企业管理出版社1999年9月第一版16很显然，认证机构的作用是为交易双方充当公证人，通过提供认证服务，保证电子商务的安全。基于上述服务特点，认证机构应当是专业的、独立的和非营利性的机构。专业，才能有效地为客户提供服务而不失信誉；独立和非营利，没有利害关系，才能真正获得交易双方的信任。笔者认为，如果要确实保证认证机构的独立公证人的地位，必须要规定认证机构做到以下三点：（1）、人员独立。认证机构人员应当是在社会上公开招聘的，而不是由某个政府部门指定或者派遣的，否则其人格独立性就会受到损害；（2）、财务独立。即认证机构的所有财产和经费来源是国家划拨的，认证机构可以按照成本向申请认证的双方收取认证费用，但应当是自愿和非盈利性质，严禁向认证方收取各种明目的费用，防止认证机构与某些大的经营者达成利益同盟；（3）、业务独立。认证机构的业务范围和开展方法应当受到法律的严格监控，禁止认证机构开展认证服务之外的其他创收活动，如：评选信用等级单位等，以免使社会质疑认证机构的中立性。2、认证机构的专业资质电子签名认证是非常专业和技术化的工作，因此对于认证机构的专业资质应当有特别规定，具体内容应当包括： 财务状况、人力资源、软硬件技术水平和系统质量、制作处理证书以及保存记录的程序等方面的要求。2001年7月联合国贸法会通过的电子签名示范法第条就规定了对认证机构的专业资质必须考虑以下7个要素，分别是17 电子签名立法评述和发展方向构想，高云，2001年10月1日， 17：a、财务和人力资源，包括现有的资产；b、硬件和软件系统的质量；c、制作证书程序、处理制作证书申请的程序以及保存记录的程序；d、证书中确认的签名方及潜在信赖方的信息可获得性；e、受一独立机构审核的规范性和范围；f、官方、可信赖机构或证明服务提供者作出的服从上述规定或上述规定已经实现的声明，或者；g、任何其它相关因素。3、认证机构的法律责任由于电子商务在很大程度上依赖于技术，而技术上的错误例如：软件出错、黑客入侵，还有人为的错误例如：签名方、信赖方或者认证机构的失误或者过失，均可能导致电子商务的失败，此时，认证机构是否应当承担法律责任？该责任的法律性质是法定还是违约？如果是违约责任，承担的前提是过错责任还是无过错？如果是过错责任，过错大小应当怎样认定？责任范围是有限还是无限？这些问题都是我们必须研究的法律问题。认证机构在电子商务双方当事人之间所起的作用与现实社会中的见证人作用相类似，它见证的是交易双方当事人的身份真实性，这是当事人双方同意进行电子商务的前提。因此，如果认证机构因主观过错或者技术瑕疵而导致认证的结果产生虚假，造成交易双方当事人受损失的，应当承担赔偿责任。不过鉴于电子商务的技术风险很高，为了保护认证机构这一新生事物，应当允许认证机构与申请认证方以双方协议的方式约定赔偿的范围和方式。其次，由于认证机构进行认证工作的前提是基于与交易双方当事人之间的契约关系，因此它承担的责任性质首先违约责任。其次，由于认证机构是非赢利的独立机构，这种特定的法律地位应当由法律特别规定其法律责任，所以，它承担的责任也有法定责任的因素。无论如何，由于电子认证是新生事物，其中有太多不可预测的技术因素，法律责任规定过严将严重阻碍电子商务的发展。因此，合理地界定认证机构的法律责任对于促进整个电子商务的发展都是十分重要的。从国外的立法经验来看，这个问题已经被充分注意到，例如美国犹他州的数字签名法规定，认证机构所承担的是有限责任，而且只要认证机构遵守了数字签名法规定义务，就可以免除因虚假或者伪造的数字签名所造成损失的责任。18 网络中的法律问题和对策p298，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版18就电子商务立法技巧而言，目前立法仅规定认证机构的法律责任属于过错责任以及承担范围属于有限责任就已经足够了，具体承担责任的范围和赔偿程度可以留给当事人在双方的协议中自行约定。这样做的好处是在缺乏实践经验的情况下，为认证机构建立起一个法律的“避风港”同时留下可供填充的空白地带，既搭建起基本法律框架又不失灵活性。不过，因为目前网络上具备认证经验和专业技术力量的认证机构不多，此时认证机构会为了保护自己的经济利益，必然会在双方协议中加入大量的免责条款，这对缺乏经验又缺乏选择的申请方来讲，显然是不公平的。因此，笔者认为在立法的同时应当指定详细指引，限制认证机构的制定免责条款。4、对认证机构的监管在立法缺乏经验尚未完善的情况下，加强政府监管，应当是灵活而又不缺乏强制力的手段。根据电子签名示范法的规定，政府对认证机构的监管应当包括如下内容:a、 a、对认证方自身条件的要求，如：财务状况、人力资源、技术水平和系统质量等；b、 b、对认证程序的要求：如制作、处理证书以及保存记录的程序、签名各方对认证信息的可获得性等。c、对审查程序方面的要求：如严格的审批程序、认证方必须提供充足的技术方案证明、认证方关于竭力维护认证工作中立性的行业自律声明等。三 电子商务合同形式的法律问题这主要涉及的是电子商务合同是否采用书面形式以及何谓“书面形式”等问题。依照中华人民共和国合同法第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是内容明确，有据可查。口头合同的特点是直接、简便、快捷，但缺乏证明，容易发生争议，并且难以取证、不易分清责任。故在商业活动中，书面形式仍为广泛采用的方式。在电子商务活动中，由于网络无纸化的特点，电子合同等数据电文形式能否被视为书面文件，就成了电子商务是否被传统法律所接纳的关键问题。这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，两者有以下显著区别：1、存储介质不同。数据电文的实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘、彩带等磁性储存介质；传统文字所依赖的主要是传统纸张；2、表现形式不同。数据电文必须依赖计算机等机器才能表现其内容，而传统文字毋需依赖机器设备。3、可信度不同。数据电文容易被篡改而不留痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。鉴于上述区别，因此要将传统的书面形式法律要求照搬到电子商务当中显然不可行。针对上述情况，贸法会的示范法采用了“功能等同法”的立法技术，希望在不改变各国现行国内法关于书面形式要求的前提下，采取对“书面形式”概念的扩充式解释，将数据电文纳入传统法律所指的“书面形式”范畴之内。电子商务示范法第6条中规定：“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。世界各国对此立法方案大多采取赞成的态度，如新加坡1998年颁布的交易法令第七条规定：“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。我国也顺应世界潮流，采纳了上述立法成果，将数据电文纳入“书面形式”之内。在中华人民共和国合同法第11条中规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。因此，我国已经在立法上解决了数据电文作为“书面形式”的合法身份。但必须指出的是，由于“数据电文”这种书面形式在我国还属于一种崭新的书面形式，在司法实践中如何准确运用认定标准仍然缺乏经验，所以如何深入研究认定标准，将是法学界未来相当长一段时间里需要解决的问题。四 电子商务合同订立过程中的法律问题电子商务合同与现实社会其他类型的合同相比，除了沟通媒介不同之外并无本质的区别。根据交易对象来区分，电子商务主要分为b to b和b to c两种形式19 广义的电子商务形式其实还包括：b to a形式，即企业与行政机构之间的电子商务活动，如：政府网上采购；还有c to a形式，即消费者与行政机构之间的电子商务活动，如：个人社会保险金的网上支付等。本文为了研究方便起见，仅选取了前述两种较为典型的形式进行研究。19，其中b to b指的是发生在企业与企业之间的电子商务活动，它的通常方式是：要约人向特定的受要约人通过edi或e-mail发出要约，受要约人在规定的期限内以edi或者e-mail方式作出承诺回复；b to c指的是发生在企业与消费者个人之间的电子商务活动，通常的方式是：消费者通过主动浏览网络商场的网页，查看选购商品，确定后点击网站上的电子合同的“同意键”或者是向系统用e-mail方式发出定单，然后经营者依据消费者的指示发出商品并要求消费者通过网上银行等形式付款。上述交易过程可以结合合同法规定的要约、承诺方式进行研究，具体的法律问题包括以下方面：（一）、要约与要约邀请在网络上，发出要约的方式一般包括：通过edi传送、电子邮件、点击电子合同、网站广告等。虽然使用的中介媒介不同，但改变只是意思表示的方式，其法律实质并未改变，因此合同法关于要约的规定应当同样适用于电子商务。要约相对于承诺而言，其具体含义是指一方向另一方提出的签订合同的意思表示，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是具有法律意义的行为，不能无故随意撤销，否则即应承担缔约过失责任。而对于要约邀请，则仅仅是指发出人希望他人向自己发出要约的意思表示，因此发出人不负有上述义务，可以随时撤销已发出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了法律区分，我国的合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。同时特别指出，如果商业广告的内容符合要约特征的也视为要约。在网络上刊登广告的行为，到底应视为要约还是要约邀请？这是一个法学界争持不下的问题。一派认为应都按要约处理，因为这些广告所包含的内容具体确定，包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。另一派主张为要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的，况且网络属于新生事物，不宜作出过严的约束，否则会阻碍其发展。笔者认为，区别要约与要约邀请的标准仍然应回到合同法中去寻找。根据前述的法律规定，判别网络广告是否属于要约的标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。 由于网络赋予广告发布人充分的信息空间，广告发布人为了更加吸引顾客，往往将品种、数量、单价、质量标准、交易期间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同，可以说，上述内容是完全符合要约的法律特征的，当然，有些比较简单的网络广告如：网页头上的横幅广告就往往不包含上述内容。因此，一般的网络广告应当属于要约邀请，但符合要约特征的网络广告则属于要约。至于给予网络广告宽松对待的观点，笔者认为有一定的合理性，但不能违反法律规定，这是底线，不能随意推翻或者逾越，否则会动摇这个法律观念的根基。（二）、要约的生效要约一旦作出就不能随意撤销或者撤回，否则要约人必须承担违约责任。在传统的交易模式下，由于要约通过通讯手段（如：邮寄、电报等）发出直至到达受要约人处时，中间有一段时间差距，此时要约在何时生效，是在发出时生效还是在受要约人收到时生效？就成为区分交易双方法律责任的关键要素。大陆法系国家包括我国对要约的生效时间均采取“到达主义”，合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”合同法第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” 这里必须研究的法律问题包括：何谓特定系统？如何区分“指定”和“非指定”？如何确定数据电文进入系统的地点和时间？由谁证明到达的事实？合同法对此并未予以明确，国际立法中也鲜见有此类论述，但由于上述问题涉及要约的生效地点和方式，因此我们必须加以研究：1、要约的生效地点何谓“特定系统”和“指定”？“特定系统”概念之所以重要，是因为它关乎电子合同成立的重要环节：要约和承诺是否成立、有效或撤销等重要的问题。从技术角度而言，特定系统有二，一是服务器系统，二是该服务器中的邮箱系统。由于我国立法采取大陆法系的“到达主义”，所以特定系统似乎应当指服务器中的邮箱系统，因为一个网站的服务器里除了邮箱系统外，可能还有其他系统，而只有邮箱系统才是接收人直接使用的系统；但从技术过程来看，电子邮件在网络上的传送方式是服务器服务器之间的传送，邮箱系统往往只是服务器的内部设置，电子邮件一定要通过服务器系统再转送入收件人的邮箱当中，因此以邮箱系统为特定系统无法解释与邮箱系统混然一体的服务器系统的法律地位问题。笔者的意见是，为了平衡电子邮件发件人和收件人之间的风险，法律应当根据技术特征来设定，特定系统应当指收件人邮箱系统所在的服务器系统，但收件人必须准确设定收件人的邮箱地址。 “指定”和“非指定”当然就是指要约人有无特别指定的情况，但由于网络技术的特性，在实践中应当注意分清以下几种容易造成混淆的情况： （1）、要约人在电子邮件表头信息中注明的邮箱地址。这种情况又分为要约人自行设置和计算机默认设置两种情况。一般情况下，发件人可以在电子邮件的开头自行输入一个电子邮箱地址。如果没有输入，则计算机一般会自动将该栏填上写为计算机默认的邮箱地址。对此，是否可以认为就是要约人的指定系统？笔者认为，不应认为就是要约人的“指定”。因为，邮件表头信息中邮箱地址设定目的比较复杂，在网络上存在很多邮箱地址搜索软件，它能够在网络上自动过滤和截取邮件表头信息中的邮箱地址，将其用作商业甚至不法用途。有时计算机使用人担心，一旦在表头信息中设置真实的邮箱地址，会遭到垃圾邮件或者病毒邮件攻击，所以故意将其设置成免费邮箱甚至是虚假的邮箱地址；有时某台计算机并非邮件发件人专用，如需修改表头信息中的邮箱地址则必须修改计算机的默认配置等。正因为有计算机默认设置的可能性存在，无法表明该地址就是要约人的意思表示，所以除非要约人特别注明，否则该邮箱地址不应视为指定系统。（2）、网络广告或者网站上指定的邮箱地址。对此应当区分不同的情况分别对待。因为电子商务服务商的网站，通常会同时使用多个邮箱地址，各部门甚至具体人员均有各自的邮箱，分别用作不同用途。常见的有商务邮箱和网管（webmaster）邮箱之分。商务邮箱是服务商作为商业活动之用，网管邮箱则一般作为服务商管理网站、解决技术问题之用，尤其是在服务器托管的情况，网管很可能不是该服务商的员工，而更可能是服务商聘请的技术公司。因此误发给网管邮箱的，不应认定为指定系统。但如果网站上只给出一个邮箱地址，没有区分的，则可认定为收件人的任何系统。（3）、收件人指定的第三方邮箱地址。网络上有些服务商为用户提供转发电子邮件的服务，设置多个邮箱用作不同用途，是网络上的惯常做法。此时，应以第三方的邮箱地址为收件人的指定地址，因为无论收件人的真实邮箱地址是否与指定地址相吻合，只要该地址由收件人指定，即符合合同法上的“指令履行”的情形，将电子邮件向该地址发出等同于向收件人发出。2、要约的生效时间如何判定“到达时间”？根据合同法16条规定，电子邮件进入收件人特定系统的时间为到达时间，该时间就是要约或承诺的成立时间。这个时间一般储存在电子邮件的传送信息部分，由收到邮件的服务器自动设置。对此目前的立法尚有以下问题需要明确：（1）、关于到达时间的证明。根据技术而言，储存在电子邮件文件中特定位置的邮件接收时间即为到达时间。但是，由于电子邮件内容能够被接收人轻易改动而不留痕迹，接收时间往往容易被篡改。对于上述情况，比较可行的方法是不以接收人计算机内储存的电子邮件所显示的到达时间为准，而按照邮件服务上的邮件服务器所显示的接收时间为准。理由是邮件服务供应商通常是独立的第三方，由其证明到达更为真实和公平。（2）、服务器的误差。邮件服务上的服务器也是计算机，它反映的的时间也可能有误差，这个原因相当复杂，有技术因素也有人为原因。因此，对于服务器的时间设置应当力求准确、定期监测。建议在将来的电子商务立法上，应当将定期调校服务器时间列为邮件服务商的法定义务之一。为了进一步加强对于时间证明的真实性公平性，笔者建议可以考虑由政府部门牵头制定技术规范和统计软件，统一安装在各大邮件服务商的网络服务器上，专门用于记录各种电子信息的到达时间和来源，这种方法不仅可以解决要约生效时间的问题，同时对下述的承诺、撤回、撤销等具有法律意义的行为均有重要证明作用。当然，由于邮件服务器遍布世界各地，统一由一个政府部门实施会有难度，所以这个计划以自愿参与为宜。（三）、承诺的生效合同法第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。”因此，承诺生效之时即为交易双方合同的生效之时。对于承诺的生效方式，我国合同法规定有三种，分别是要约人收到承诺通知、作出行为和签订确认书。第一种是最普通的形式，对于采取电子商务方式的，合同法特别规定，“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”第16条规定指的是要约的生效，对于承诺的生效相关问题也与要约一节的问题相同。第二种是指在承诺不需要通知的情况下，承诺人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺自然生效。第三种是根据合同法第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 这两种行为与传统商业交易方式并没有实质区别，在此不再赘述。（四）、合同的成立地点电子商务合同尤其是国际间的合同在何地成立，往往关系到管辖法院和适用准据法的判别问题。但由于电子商务所依赖互联网具有无国界性，因此对于电子商务合同成立地点的判别就成为各国法律界必须重点解决的问题。示范法第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言：(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准；如无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；(b)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准”。示范法十分聪明地回避了合同成立地点的问题，他将地点问题分解为数据电文的发出地点和收到地点两部分，至于合同成立地点应当按发出地点抑或收到地点为准，则留给各国的国内法去自行决定。由于我国立法对于意思表示采取“到达主义”，所以规定以收到地点为合同的成立地点，同时充分考虑了当事人意思自治原则和数据电文的特殊性问题，合同法第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。之所以如此规定，主要是考虑到电子商务中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视作收件地点的所在地有着一定程度上的合理联系。应该说，我国合同法这一规定已经考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际司法管辖理论的发展趋势。（五）、意思表示的撤回与撤销要约和承诺，都是独立的意思表示，都可以被撤回或者撤销。意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前或同时，发出人又向对方发出通知，否认前一个意思表示效力的行为。根据我国合同法第17条规定：要约可以撤回，但相应的限制要件是，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销，是指当意思表示到达对方之后、在对方作出答复之前，发出人又向对方发出通知，以否认前一个意思表示效力的行为。我国合同法第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但相应的限制要件是，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。应当明确的是，撤销制度仅适用于要约的撤销，承诺没有撤销的问题，因为承诺一旦作出，就不需要对方再行答复。在电子商务当中，由于意思表示往往以电子数据的形式通过网络进行传输，速度极快，而且计算机软件能够自动发出和接收指令，此时意思表示的撤回与撤销变为一个十分复杂的问题。已有的国际立法如：贸法会的电子商务示范法、新加坡的交易法令等对这一问题采取了回避态度。法律界有一种观点认为：数据电文的传输速度极快，尤其是某些电子商务系统使用自动回应系统，从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能，因此法律没有必要规定电子商务中的意思表示的撤回和撤销等问题。但也有一派学者主张，虽然目前要约撤销的可能性微乎其微，但立法应当有前瞻性，关于自动回应系统其实也属于当事人的意思表示方式之一。笔者认为，意思表示在目前的网络技术下虽然事实上难以实现，但这只是基于目前的技术水平而言，随着技术水平的不断进步，这种可能性会不断增加，自动回应系统的安排会更加符合意思表示人的主观意志。法律不应以发生可能性微小为由完全否认这种合理权利的本身，而应当着眼于未来而作出周密重新安排。五 电子商务合同效力的法律问题 （一）、格式条款 “格式条款”的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现对于大幅降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用，但是格式条款往往由单方制定，不能充分公平地反映交易双方的意志，是对合同自由原则的重大挑战。格式条款在电子商务中被广泛采用，许多电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。有些网站的格式条款甚至规定：本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效；20 详见新浪网免费电子邮箱服务合同， 20有些则规定，消费者必须事先作出承诺后方可知晓内容；还有些网站对于格式条款中所包含的重要或者免责内容未以强调或者醒目之方式提请相对人注意，这些问题都构成了对消费者利益的侵害和对电子商务的声誉的损害。可以预见的是，随着电子商务的不断发展，对格式条款的限制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。就立法而言，我国合同法已对格式条款问题作出了比较完备的规定。这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其确立的基本原则如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款