企业对无固定期限劳动合同的管理与应对.doc

企业对无固定期限劳动合同的管理与应对【原文出处】中国劳动 【原刊期号】20074 【分 类 号】f102 【分 类 名】人力资源开发与管理 【复印期号】200707 【摘 要 题】劳资 主持人：刘畅 嘉宾：杨杰 东方劳动法律网执行主任、律师 江山 中国国际企业合作公司人力资源与咨询部律师 王敏 都邦财产保险股份有限公司人力资源部薪酬主任 无固定期限劳动合同始终是劳动者关心的热点问题，也是劳动纠纷的高发地带，因此可以说是hr工作的敏感区域。由于会对企业的用工成本和管理机制产生极大的影响，在现有的法律环境下，如何充分发掘无固定期限劳动合同对企业保持持续发展的积极因素，同时避免其消极影响及法律风险，考验着hr们的智慧。 主持人：根据我国劳动法的规定，用人单位可以与职工签订有固定期限合同和无固定期限合同，那么这两种劳动合同之间有什么区别？ 杨杰：有固定期限就是指在劳动合同中单位与职工明确约定了合同开始和到期的具体时间；无固定期限则是指单位与职工在劳动合同中只约定了合同的开始时间，而没有约定合同的到期时间。它们两者最大的区别在于合同是否可以到期终止。依据法律规定，劳动合同结束的形式可以分为终止和解除两种方式，有固定期限劳动合同约定了合同到期时间，在期限届满时合同自然终止。对于不愿继续使用的员工，企业可以选择合同到期不再续签。而无固定期限劳动合同由于没有明确的合同到期时间，因此也不存在到期终止，用人单位要想结束与劳动者的劳动关系，就必须采取解除合同的方式。 江山：顾名思义，这两种合同最显著的区别在于劳动合同本身是否存在一个固定的期限。但在目前，对于无固定期限这种没有规定有效期间的劳动合同，很多人认为就是一种长期合同，这种想法存在一定误区。在实践中，无固定期限的劳动合同可能期限很长，甚至是终身合同；也可能期限很短，由于可以将短期可能发生的情况约定为合同终止的条件，在履行过程中，只要条件出现，合同即终止。但有一点必须注意，就是法律不允许将法定解除条件约定为无固定期限劳动合同的终止条件，也就是不允许用人单位以此规避解除劳动合同时应当承担的支付给劳动者经济补偿的法定责任。 主持人：企业一般会和哪些员工签订无固定期限劳动合同？哪些员工是法律规定必须签订无固定期限劳动合同的？ 王敏：和企业签订无固定期限劳动合同的员工有三种：第一种是法定的，企业必须要与这些员工签订无固定期限合同。第二种是酌定的，是企业认为这些员工十分优秀，虽然没有满足法定条件，但企业自愿与之签订无固定期限劳动合同。第二种是短期的，这类员工的劳动期间通常无法确定，或者根本没有确定时间的必要，因此干脆签订一份无固定期限的劳动合同以方便管理。 杨杰：一般而言，只要用人单位与劳动者协商一致，就可以签订无固定期限劳动合同。但是法律规定在个别情形下企业和员工必须签订无固定期限劳动合同。其一是劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，其二是当事人双方同意延续劳动合同，其三是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。对同时满足这三个条件的劳动者，企业应当与其订立无固定期限的劳动合同（劳动法第20条第二款）。这一强制性规定实质是对10年以上工龄的“老职工”所给予的一种特殊照顾，加上我国对劳动合同解除的条件规定较严，因而使无固定期限劳动合同具有了一定的福利性。除劳动法规定的情形以外，部分地区如北京还增加了一些必须签订无固定期限劳动合同的情形，使其福利性的色彩更加明显。 但企业一般不愿签订无固定期限劳动合同。对于工龄满10年的员工，用人单位常在合同到期时予以终止，不再续签；即使同意续签，很多员工也不敢提出签订无固定期限劳动合同，只能与用人单位继续签订固定期限的劳动合同。对此问题如何处理，各地存在不同意见。 一种意见认为应维持劳动法原有规定，现行无固定期限劳动合同由于历史原因带有福利因素，不利于用人单位灵活用工，在解除条件未放宽的情况下，不应放宽无固定期限劳动合同的签订条件。如上海就认为，工龄满10年的员工与用人单位签订的固定期限劳动合同应属有效，并且因为该合同尚在有效期内，故不能予以变更为无固定期限劳动合同。 另一种意见认为，应放宽劳动法原有规定，对无固定期限劳动合同签订法定条件予以放宽，不必强求劳动者事先提出签订无固定期限劳动合同的请求。如天津就允许劳动者在签订固定期限劳动合同后将其变更为无固定期限劳动合同。 主持人：为什么企业往往不愿意签订无固定期限劳动合同？无固定期限劳动合同对企业管理究竟是利是弊？ 王敏：当前之所以大多数的企业倾向于与员工签订固定期限的劳动合同，是因为从企业的角度来说，对于这种无固定期限的劳动合同没有什么太好的印象。对于那些技术骨干以及具有较高业务素质的员工，企业当然希望能够尽可能地延长与该员工的劳动关系，因此一些企业认为最好一次性地与员工签订无固定期限的劳动合同。但是，这往往是企业方的一厢情愿，在没有合同终止时间的稳定性背后隐藏着劳动者可随时提出解除劳动合同而不必支付任何违约金的危险；而对于那些企业并不看好的员工，即使签订固定期限的劳动合同，企业也会觉得受了劳动合同期限的限制，更不用说这种根本没有终止时间，并且企业一方解除条件更为苛刻的无固定期限劳动合同了。正是基于这种原因，目前有相当数量的企业对与自己的员工签订无固定期限劳动合同并不“感冒”。 杨杰：企业不愿签订无固定期限的劳动合同，这主要是由于我国现行的解雇保护制度过紧造成的。法律对用人单位解除劳动合同设定了严格的条件，并且在很多情形下需要提前通知且支付经济补偿金。例如对一个不能胜任工作的员工，法律规定不能直接解雇，必须给其培训或调整岗位，在其仍然不能胜任工作时才可以解雇，并且需要提前一个月通知员工及支付经济补偿金。一旦员工不服导致劳动争议，企业必须就“员工不能胜任工作”，“经过培训或调整岗位”、“仍然不能胜任工作”三项条件充分举证，否则就会面临败诉。而法律对合同到期终止基本没有什么限制，单位在合同到期时不续签合同不需要什么理由，也不需要给予经济补偿，大部分地区也不需要提前通知，可以说合同到期终止的法律风险非常小。由于不论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同都难以提前解除，但固定期限劳动合同可以在合同期限届满时终止，而无固定期限劳动合同由于没有合同到期时间，企业想解雇员工就必须承担较大的风险，所以企业更倾向于签订固定期限合同。 正是由于解除合同的法律风险太高，我国的无固定期限劳动合同对员工而言使其处于超稳定的劳动关系之中，基本上不再有失业风险。而且无固定期限不是对员工的限制，签订无固定期限合同的员工只要提前30日通知公司，仍然可以解除合同且违约成本较低甚至无违约成本。无固定期限劳动合同对员工有保障无限制，是一份利益最大化的合同。 而对企业管理而言，无固定期限劳动合同则是有利有弊。无固定期限劳动合同对企业而言有利于吸引员工长期服务，有利于劳动关系的稳定；有利于企业建立凝聚力机制和对员工职业生涯进行长期规划。员工在签订无固定期限合同之初通常都具有较高的工作积极性，对企业生产经营有一定的促进作用。但由于员工依法享有提前通知解约权，所以无固定期限合同对企业的利益是缺乏长期保障的。无固定期限劳动合同的弊端在于使企业丧失了合同到期终止这一维护企业利益的终极手段。用人单位对劳动者的管理权最主要体现在可以给劳动者工作机会，对表现不好的劳动者可以在劳动合同到期后不再使用。但在劳动者签署了无固定期限劳动合同后，此时给劳动者工作机会就成了用人单位的义务，这无疑削弱了用人单位的管理权。当劳动者无须为自己的工作机会担心时，一旦他认为用人单位的管理行为与其个人的利益相抵触时，就很有可能选择消极或积极地与用人单位进行对抗，使得工作积极性和效率下降。 主持人：既然无固定期限合同对企业而言有利也有弊，那么对符合签订无固定期限劳动合同的员工在合同续签时一般应如何处理？ 杨杰：由于无固定期限劳动合同不能到期终止，而劳动法规对劳动合同提前解除又予以严格限制，所以一旦用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，可能要一直雇用其直到退休，因此对是否与员工签订无固定期限劳动合同，企业必须非常谨慎，可以考虑进行专门的合同续签评估，企业在合同续签评估时对续签固定期限劳动合同和续签无固定期限劳动合同在评估要求上可以有所区别，人力资源管理部门需要告知员工的主管有关无固定期限劳动合同的法律规定，共同对员工的长期发展潜力进行评估。一般而言，用人单位应选择具有不可替代性的关键员工、有特殊贡献的员工签订无固定期限劳动合同，对替代性强的岗位，可以对人员进行经常性的更换，在劳动合同到期时予以终止不再续签。 主持人：关于劳动合同期限的问题也是劳动合同法在制定过程中人们争议的焦点之一，这部法律对无固定期限劳动合同制度将会产生什么影响？ 江山：劳动合同法（草案）规定，有下列三种情形之一的，劳动者提出续签劳动合同时，应当签订无固定期限劳动合同：一是续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上的。二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年或者距法定退休年龄在10年以内的。三是连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。 无疑，上述规定放宽了签订无固定期限劳动合同的条件，扩大了必须签订无固定期劳动合同劳动者的范围，对这种合同是一种鼓励的态度。因此不难想象，在这部法律通过之后，无固定期限劳动合同将不再是那些老员工和优秀员工的专利，而将变成劳动合同长期化的全员福利。这将使用人单位的劳动合同管理发生巨大变化，劳动合同将从以固定期限为主转向以无固定期限为主，因此用人单位必须建立完善对无固定期限劳动合同的管理应对机制。 主持人：目前来看，无固定期限劳动合同的福利性质可能会使员工丧失工作进取的动力，那么，企业对于签订无固定期限劳动合同的员工应当如何加强日常管理？ 杨杰：用人单位应当发掘无固定期限劳动合同的积极因素，避免出现工作效率低下、人浮于事等消极影响，因此有必要完善管理机制，建立起适应无固定期限劳动合同的制度体系。 其一，设计无固定期限劳动合同文本。无固定期限合同可能持续数年甚至数十年，所以无固定期限合同文本必须考虑其长期使用这一特点，在内容表述上能适应长期使用需要，如工作内容和工作地点、劳动报酬等都必须进行特别设计。法律允许在劳动合同中约定终止条件，由于无固定期限劳动合同不存在到期终止，所以用人单位有必要在无固定期限合同中对终止条件予以详细约定。 其二，设计薪酬激励机制，加大考核部分。由于签订无固定期限合同后，劳动者不必担心失业，为激励员工高效工作，用人单位必须对工资结构进行调整，加大绩效考核部分比重，绩效不好的员工只能拿到合同约定的基本工资，无法获得用人单位额外根据绩效支付的部分。 其三，设计严格的劳动纪律，规定对各种违纪行为的相应处罚，通过严厉的纪律处罚以约束员工的行为。 链接 无固定期限劳动合同立法 无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第20条规定，按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限劳动合同。只要用人单位与劳动者双方均出于自愿，都可签订无固定期限的劳动合同，这是当事人意思自治原则的体现。此种情况订立的无固定期限劳动合同，没有任何附加条件的限制。关于固定期限劳动合同的期限限制和次数限制，在国家立法层面基本没有涉及，在地方立法层面也很少有相关规定。更多的是对无固定期限劳动合同签订条件的规定。 对签订无固定期限劳动合同的规定 在工龄要求上。劳动法第20条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”根据这个规定，劳动者要和用人单位订立无固定期限劳动合同，不仅劳动者在用人单位连续工作满10年，而且前提是合同到期，当事人双方同意续延合同。最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第16条规定：“根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。” 北京市劳动合同规定对签订无固定期限劳动合同工龄的规定是，尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者连续工龄满10年，且距法定退休年龄10年以内的。福建省规定要比北京宽，不需要同时具备连续工作10年和距法定退休年龄不到10年，而只要具备其一即可。 安徽省合肥市对签订无固定期限劳动合同工龄的规定更为具体，对男年满50岁，女年满45岁的原固定工，企业应妥善安排其上岗并签订无固定期限的合同。如果劳动者年龄达到要求，用人单位就应该和其签订无固定期限劳动合同，并没有对连续工作的年限提出要求。如果劳动者在同一企业连续工作10年以上，那么其规定和劳动法一致。这样就区分了固定工和非固定工，体现了对原固定工的特殊保护。 青岛市规定，原来是固定职工的，男年满45岁，女年满40岁，或者工龄满20年的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，由劳动者与所在用人单位协商订立。陕西省有类似规定，男性年满45岁，女性年满40岁，或在同一企业连续工龄满10年以上的职工，在本人自愿的前提下，应签订无固定期限劳动合同。这里不仅没有青岛市的原来是固定职工的前提，而且工龄也缩短为10年。 深圳市的规定是，员工在同一单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延合同的，员工提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。这点和劳动法的规定相同。但是对于深圳户籍的员工有特殊的规定，就是男性连续工龄满25年，女性连续工龄满20年，且本单位连续工龄满5年，员工提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。 在时间要求上。劳动法的规定是在劳动合同到期后，劳动者可以要求和用人单位签订无固定期限劳动合同。原劳动部关于全面实行劳动合同制的通知（劳部发1994360号）规定，对工作时间较长，距离退休年龄10年以内的老职工，如果本人有要求，可签订无固定期限劳动合同。 北京市劳动合同规定规定，尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者连续工龄满10年，且距法定退休年龄10年以内的，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。相较劳动法规定在劳动合同到期后才能签订无固定期限劳动合同，北京市的规定则放宽了这一条件，符合上述五种条件的劳动者，不需要等到劳动合同到期，可以在劳动合同履行过程中要求与单位签订无固定期限劳动合同。 还有天津市关于无固定期限劳动合同有关问题的通知规定，职工符合订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位应向职工先行告知。如用人单位朱先行告知而订立有固定期限劳动合同，自签订之日起两个月内，本人向用人单位提出订立无固定期限劳动合同要求的，用人单位应予办理变更手续。 从意思表示上。劳动法规定的是双方意思表示一致，即用人单位同意和劳动者续延劳动合同。原劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（1996354号，以下简称通知）规定，距离退休年龄10年以内的老职工以及复员、转业军人初次就业的，只要本人单方意思表示就可以要求用人单位和其签订无固定期限劳动合同。 大连市、海南省、广东省和广州市的规定和劳动法的规定相同，都是以当事人双方同意续延劳动合同为前提。 根据北京市的规定，劳动者符合签订无固定期限合同的条件时，可以直接要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，而不需要以单位同意与其续订劳动合同为前提。福建省也是与北京规定类似，符合签订无固定期限劳动合同条件的，劳动者提出就可以签订，而不需要用人单位的同意。青岛市、合肥市和陕西省也是类似规定。如果劳动者符合法定年龄或者工龄的要求，就可以单方面要求和用人单位签订无固定期限劳动合同。青岛市和合肥市对固定工和非固定工要求签订无固定期限劳动合同作了区别规定。 从适用对象上。劳动法只规定了一种，即连续在同一个用人单位工作了10年以上的职工。原劳动部通知增加了几类对象，包括工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的；复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形。 北京市劳动合同规定中增加了全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者；复员、转业退伍军人初次分配工作的；建设征地农转工人员初次分配工作的这几种对象。 宁夏回族自治区实施劳动合同制度办法规定，城镇退伍义务兵、志愿兵、转业军官分配到用人单位工作的，应当签订无固定期限的劳动合同。沈阳市中小学职工施行聘用合同制实施办法规定，患职业病者，因公负伤经有关部门确认部分丧失工作能力者，经双方同意可以签订无固定期限劳动合同。这里增加了职业病等情形，但只是对中小学职工适用。厦门则扩大了适用范围，规定职工因工伤、患职业病部分丧失劳动能力的，要求订立无固定期限的劳动合同，企业应与其签订无固定期限的合同。重庆市职工权益保障条例规定，省（部）级以上劳动模范、先进工作者或者五一劳动奖章获得者，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利，职工要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。 对解除劳动合同的规定 解除条件。我国劳动法第25条和第26条规定了用人单位可以解除劳动合同的七种情形，第29条又以反向立法的形式规定了禁止用人单位行使解除权的三种情形，是我国以成文法的形式对解雇原因做出的具体规定。我国在解除条件上对用人单位行使解除权的限制远高于发达国家。就过失性解除而言，我国劳动法规定的惩戒解除情形下，用人单位行使解除权必须以劳动者违纪、失职达到严重程度为前提，对于劳动者失职，企业还必须同时证明营私舞弊、造成重大损失。 一些地方立法对劳动合同的解除有更严格的限制。如浙江省劳动合同办法规定，无固定期限劳动合同只能适用于过失性解除，用人单位不能适用劳动法规定的非过失性解除，如医疗期解除、不能胜任解除，客观情况变化解除和经济性裁员。杭州市劳动合同条例规定，用人单位不能解除的情形增加了工会主席、副主席和委员任期未满的规定。北京市劳动合同规定中增加了不得解除劳动合同的情形，有应征入伍，在义务兵役期间的；复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满3年的；建设征地农转工人员初次参加工作未满3年的；在同一单位连续工作满10年以上，且距法定退休年龄5年以内的；实行集体合同制度的企业，职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起5年以内的。广东省劳动合同管理规定中关于禁止用人单位解除劳动合同的情形增加了劳动者在享受法定休假、探亲期间的。辽宁省劳动合同规定增加了复员、转业军人初次参加工作未3年的，签订集体合同的职工代表，在劳动合同期限内的情形下用人单位不得解除与劳动者的劳动合同。 经济补偿金的规定。我国劳动法规定在五种情况下解除与劳动者的劳动合同时，用人单位都需要支付经济补偿金，包括：双方协商一致解除；劳动者非因工负伤医疗期满解除；劳动者不能胜任解除；客观情况发生重大变化解除；经济性裁员情况下解除。在我国，只要劳动者不存在过错，用人单位提前解除劳动合同都需要支付经济补偿金。 原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）对解除劳动合同经济补偿金的支付标准做了规定。 经济补偿金的计算基数。用人单位支付经济补偿金，一般是以劳动者解除合同前12个月的月平均工资为计算基数。但在医疗期满解除、客观情况重大变化解除、经济性裁员解除三种情况下，在计算基数方面提升了经济补偿金支付标准，如果劳动者解除合同前12个月的月平均工资低于本企业月平均工资的，用人单位须以本企业月平均工资为计算基数支付经济补偿金。 经济补偿金的计算年限。劳动者工作时间不满1年的，不论差多少天都按1年的标准发给经济补偿金。需支付经济补偿金的五种情况中，除双方协商一致、劳动者不能胜任两种解除情况受12个月封顶限制外，医疗期满、客观情况变化和经济性裁员解除均按工龄支付的经济补偿金，上不封顶。 各地经济补偿金的立法出现了分化的趋势。一些地方在继续提升经济补偿金的支付标准，而还有一些地方开始降低经济补偿金的支付标准。 继续提升经济补偿金的地方立法，主要有山东省劳动合同条例，它规定在所有需要支付经济补偿金的情况下，劳动者的月平均工资如低于本企业月平均工资，都以企业平均工资作为计算基数，也就是将经济补偿金的支付标准都提升到以企业平均工资作为计算基数的高度。青岛市规定，在医疗期满解除、客观情况重大变化解除、经济性裁员解除等情况下，对在本单位工作10年以上的老职工，从第11年起，每满1年加发相当于本人1.5个月的工资。 珠江、长江三角洲地区则采取降低经济补偿金标准的做法： 一是缩小经济补偿金的支付范围。从支付经济补偿金的范围来看，广东、江苏、福建三省都重新立法去掉了终止劳动合同也要支付经济补偿金的规定，缩小了经济补偿金的支付范围。 二是降低经济补偿金的计算基数。从支付经济补偿金的计算基数上看，2001年底公布的上海市劳动合同条例规定除了劳动者月平均工资无法确定的特殊情况，在一般情况下，即使劳动