建设工程索赔论文.docx

浅析建设工程索赔专 业：建筑工程管理指导老师：刘书敏作 者：刘永乐学 号：0802120333完成时间：2013.12.25摘要:建设工程索赔通常是指在工程承包合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行既定的义务，或者由于对方的行为使权利人受到损失时，要求对方补偿损失的权利各类索赔在施工合同具体实施过程中可能随时发生，也可能不发生;可能同时多项发生，也可能个项发生因此处理索赔，需要具体问题，具体对待 关键词:建设工程索赔;索赔分类;索赔的起因;合同;索赔依据。 一、建设工程索赔的概念 所谓工程索赔，是指在建设工程实施过程中，合同当事人一方对于非自身原因造成的损失或延误，依据合同的有关规定，向另一方提出调整合同价格、调整合同工期或其他方面的合理要求，以弥补自己的损失，维护自身的合法权益的行为与权利。在很多人看来，索赔似乎是个比较负面的概念，尤其是尊尚儒家学说的亚洲国家，最不倾向于索赔。然而，面对复杂的建设工程，特别是工程施工，由于经历的时间长，影响的因素多，建设环境及合同关系复杂，工程索赔事件时有发生，往往引起索赔或引发争端，因此加强工程索赔管理很有必要。在欧美发达国家，几乎没有一项大型工程不牵涉到索赔，索赔额占合同总价的百分比，已经成为衡量一个工程项目管理水平的重要指标。有关研究成果认为:如果索赔额控制在合同总价的5%以内，则项目管理得比较好;但若超过1500，则表明工程项目管理存在严重的问题，故通常要求索赔额控制在合同总价的10%以内。本文针对我国建筑行业工程项目管理水平相对落后，特别是工程索赔管理工作相对薄弱的实际情况，着重研究工程索赔的主要原因、计算方法、工作流程及解决方法，并提出了预防工程索赔的主要措施按照英国朗文词典的解释，索赔的定义是:“索赔作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。”我国标准施工招标文件中通用合同条款中的索赔是双向的，承包商可以向业主提出索赔，业主也可以向承包商提出索赔。不过，在国际工程索赔实践中，工程承包界将承包商向业主的施工索赔称为“索赔”，将业主向承包商的索赔称为“反索赔”。对于施工索赔来说，即允许工程承包商获得非自身原因而造成的损失的赔偿，它是维护工程承包商合法权益的一项根本性管理措施。二、索赔的起因 引起工程索赔的原因非常复杂，大致可归纳为以下几种。承包商向业主索赔的主要原因 1.不利的自然条件 不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣，是一个有经验的承包商无法预测的。遇到这种情况，承包商可向业主提出索赔。值得注意的是，由不利的自然条件所造成的工程索赔往往是承包商与业主之间争执的焦点。 2.工程中的人为障碍 在工程基础或土方施工过程中，经常可能遇到地下构筑物或文物，如地下电缆、管道和各种装置等人为障碍，只要是图纸资料和招标文件中未予说明的，承包商应立即通知工程师，并共同讨论处理方案，如果导致工程费用增加，承包商可以提出索赔。由于地下构筑物及文物等人为障碍属于有经验的承包商难以合理预见的，故这种索赔一般不会与业主发生争议。 3.工程变更 工程变更在施工过程中是经常发生的，经业主批准，工程师可以对工程或其中的任何部分的外形、质量或数量做出变更，任何此类变更，承包商均不应以任何方式使合同作废或无效。若工程师确定的工程变更价格不合理，承包商有权向业主提出索赔，特别是重大变更，近似于合同背弃，承包商有权同时提出工期和费用索赔。 4.演绎性变更 除了明确的指示性变更以外，业主也可能通过他的行为或者不采纳承包商的要求以致出现演绎性变更。由于演绎性变更具有与指示性变更同样的作用，承包商有权要求额外的价格增加和工期延长。值得注意的是，演绎性变更往往是业主在合同履行过程中不经意而形成的。 5.赶工 赶工包括两种:一种是指导性赶工，即业主指示承包商加快施工进度，在这种情况下，业主通常有义务补偿因赶工而增加的承包商的花费;另一种情况是演绎性赶工，如当一个承包商遭遇一个可原谅的工期延误时，他有权得到工期延长，若这时业主拒绝给予工期延长或只同意部分工期延长，承包商将被迫赶工以达到工期要求，这就是演绎性赶工。赶工必然导致承包商增加花费，如加班费，效率降低的损失，窝工损失及在不利天气条件下施工的花费等，因此承包商有权对赶工提出索赔。 6.延期 延期可能是客观原因造成的，如业主无法预见的特殊反常天气，承包商可得到延长工期补偿，但如果是纯属业主方面原因造成的拖期，不仅应给承包商延长工期，还应给予费用补偿。 7.物价上涨 物价上涨是各国市场的普遍情况，尤其在一些发展中国家，由于物价上涨，使人工费和材料费不断增加。从而引起工程成本增加，如何处理物价上涨引起的合同价调整问题?业主和承包商应在合同中明确调整办法，比如小型工程，工期短，往往采用固定总价合同，对于物价上涨则不予调整;其他情况也可以约定按价差调整合同价，或按调价公式调整合同价。 8.法律变更 如果在基准日期(投标截止日期前28天)以后，由于业主国家和地方的任何法律、法令、政令或其他法律或规章发生了变更，导致了承包商成本增加，承包商有权要求业主给予补偿。 9.货币或汇率变化 如果在基准日期以后，工程施工所在国政府或其授权机构对支付合同价款的一种或几种货币实行限制或货币汇兑限制，业主应补偿承包商因此而受到的损失。 10.拖延支付 如果业主在规定的应付款时间内未能按工程师的支付证书支付应付的工程款，承包商可在提前通知业主的前提下，暂停工作或减缓工作进度，并有权获得误期补偿(含利息)。 11.业主的风险 业主的风险包括战争、敌对行为、入侵、外敌行为、叛乱、内战及不可预见的任何自然力的作用等，如果承包商遭遇到业主的风险，应立即通知工程师，并有权要求工期索赔和费用索赔(包括合理利润)。 12.不可抗力 不可抗力是指某种异常事件或情况，它往往表现为在发生前难以合理准备，在发生后又不能合理避免或克服。如果因不可抗力，妨碍了承包商履行合同规定的任何义务，使得遭受延误和导致增加费用，则承包商有权依据合同要求索赔。 13.工程终止 工程终止分为业主自便终止(业主出于自身利益考虑而终止合同)和承包商过失终止两类。在业主自便终止情况下，承包商有权要求补偿损失，其数额是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出，包括各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出，并有权要求赔偿其盈利损失。在承包商过失终止情况下，协商补偿办法很困难，而且多数将导致法律诉讼。 14.业主提供的资料或设施存在缺陷或延误 在施工合同中，往往规定由业主向承包商提供某些资料或设施，如果承包商发现这些资料或设施存在缺陷，比如图纸资料中的数据错误，设施缺损，承包商有权提出索赔。如果业主明确或隐含的表示要在某个特定日期前提供资料或设施，尽管业主一直在努力遵守这一日期，可他的任何延误都将给予承包商索赔的权利，不仅可得到工期延长，还可以得到费用补偿。 15.无法执行的要求 一个无法执行的要求代表着严重的合同文件缺陷，往往干扰或妨碍项目的执行，例如合同要求承包商将业主提供的某设备安装到某个指定的位置，结果发现空间位置不够，导致合同规定的工作无法按计划完成，若遇到这种情况，承包商可以提出索赔。 16.合同文件存在缺陷或不足 合同文件存在缺陷或不足，往往带来严重的经济后果，将导致索赔并引起争端。合同文件缺陷或不足包括:错误、疏忽、不完整、不合理的要求、不适当描述及前后矛盾等，责任通常在提供合同文件的业主。要保证合同文件绝对正确是做不到的，但要尽量减少这些缺陷或不足。17.管理失误管理失误包括业主没有提供合适的施工场所，过分热情的质量监理，或者是业主没有防止一个承包商干扰另一个承包商的工作等情况，实际上就是演绎性的改变了合同，承包商有权提出索赔。 18.“超级知识” 在施工过程中，如果业主没有提供给承包商执行合同所需的特别知识(常称“超级知识”)，并使承包商增加了花费，业主的行为就构成了演绎性变更，因而承包商可据此提出“超级知识”索赔。业主向承包商索赔的主要原因 1.工期延误 在工程施工过程中，由于种种原因，往往使竣工日期拖后，导致工程项目不能及时交付使用，从而给业主带来经济损失。按惯例，业主有权对承包商提出误期索赔。至于误期损害赔偿的计算办法，每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不超过合同总价的5%一10% 2.质量不满足合同要求 当承包商的施工质量不能满足合同要求，或使用的设备、材料不符合合同规定，或在缺陷责任期未满之前未完成应该负责修补的工程时，业主均有权追究承包商的责任，并要求补偿业主所受的经济损失。 3.业主合理终止合同 在某些工程实施过程中，由于自然灾害或国家投资政策变化等原因，致使工程不得不下马，当合理终止承包合同以后，业主仍有权从承包商手中收回已付工程款与应付承包商经费的差额。 4.承包商不正当地放弃工程 如果承包商在施工合同履行过程中不正当地放弃工程，则业主有权从承包商手中追回由新的承包商完成工程所需的款项，并向原承包商索赔业主的其他损失。 5.指定分包商的付款 当承包商未能及时支付指定分包商的分包工程款时，业主可以根据工程师的证明书，将承包商未付给指定分包商的所有款项直接付给这个分包商，并从应付给承包商的任何款项中如数扣回。 6.超额利润当设计变更使工程量增加很多，使承包商预期的收入大大增加时，由于工程量增加并不增加承包商的固定成本，合同价应由双方讨论调整，业主有权从承包商一方收回超额利润。如果由于法规及政策变化导致承包商在工程实施中降低了成本，产生了超额利润，业主也可以要求重新调整合同价，收回超额利润。 7.保险费 如果承包商未能按合同条款规定的项目投保，并保证保险有效，业主可以投保并保证保险有效，业主所支付的必要的保险费可以在应付给承包商的款项中扣回。 8.承包商的索赔 当业主认为承包商的索赔理由不充分，或缺乏事实依据，或索赔事件发生时承包商没有采取必要的措施，或索赔损失计算存在某些不合理的地方，并损害到业主的利益时，业主可以向承包商提出反索赔。 三、建设工程索赔的分类 1.按索赔发生的原因分类(1)地质条件变化引起的索赔; (2)施工中人为障碍引起的索赔;(3)过程变更命令引起的索赔;(4)合同文件模糊和错误引起的索赔;(5)工期延长引起的索赔;(6)加速施工引起的索赔;(7)设计图纸错误引起的索赔;(8)增减工程量引起的索赔;(9)发包人拖延付款引起的索赔;(10)货币贬值引起的索赔;(川价格调整引起的索赔; (12)发包人风险引起的索赔;(13)不可杭力引起的索赔等等。 2.按索赔的目的分类,可分为施工欺索赔和费用索赔。工期索赔的目的是延长施工工期，避免违约罚款的风险;费用索赔的目的是得到费用补偿，使承包商所遇到的超出工程计划成本的附加开支得到补偿。 3.按索赔的依据来划分,合同规定的索赔、非合同规定的索赔和道义索赔。前两者是指索赔涉及的内容可以在施工合同或普通法律、法规中找到相应的依据来处理的索赔。后者又称额外支付，是指承包商对标价估计不足，或遇到了巨大困难，而蒙受重大亏损时，发包人出于善良意愿，给承包商以相应的经济补偿。4.按索赔的有关当事人分类可分为承包商与业主之间的索赔;总承包商与分承包商之间的索赔;承包商与供应商之间的索赔;承包商与保险公司之间的索赔等。5.按索赔的业务性质分类分为工程索赔和商务索赔，工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔，一般发生频率高，索赔费用大;商务索赔是指施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等引起的索赔。 6.按索赔的处理方式分类分为单项索赔和一揽子索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即按每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付;一揽子索赔，即对整个工程或某项工程)中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。 四、建设工程索赔的依据 1.招标文件。它是工程项目合同文件的基础，包括合同通用条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等; 2.投标报价文件。投标报价函、经评审的施工组织设计，也是索赔的基本依据; 3.施工协议书及其附属文件。在签订施工协议书以前，如果对招标文件中的某个合同条款作了修改或解释，这个就是将来索赔计价的依据; 4.来往信件。如工程师(或发包人)的工程变更指令、口头变更确认函、加速施工指令、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答等等，这些信函(包括电传、传真资料)都具有与合同文件同等的效力，是结算和索赔的依据资料; 5.会议记录。如标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等等。 6.施工现场记录。主要包括施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检查记录、设备或材料使用记录、施工进度记录或者工程照片、录像、质量检查、验收记录等等; 7.工程财务记录。如工程进度款每月支付申请表，工人劳动计时卡和工资单，设备、材料和零配件采购单、付款收据，工程开支月报等等; 8.现场气象记录。许多的工期拖延索赔与气象条件有关。